Sentencia Civil Nº 331/2014, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 402/2013 de 10 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

SECCION PRIMERA

S E N T E N C I A

ROLLO DE APELACION CIVIL NUM. 402/13.

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2060/08.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUM. CINCO DE ALMERIA.

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

Dª. LOURDES MOLINA ROMERO.

MAGISTRADOS .

D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ.

D .JUAN JOSE ROMERO ROMAN.

En Almería, a 10 de noviembre de 2.014.

Esta Sección Primera, ha visto en Audiencia Publica el Rollo de Apelación número 402/13, dimanante del Procedimiento Ordinario núm. 2060/08, procedente del Juzgado de Primera Instancia núm. cinco de Almería instados por Constantino , representado por la Procurador Dª. María Alicia de Tapia Aparicio, y asistida de la Letrada Dª. Rosalía Bonachera Villegas; frente a CAJAMAR CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO, representado por el Procurador D. Angel Vizcaíno Martínez y asistido por la Letrada Dª. Inmaculada Sánchez Blasco..

Ponente, la Iltma. Sra. Magistrada-Presidente de la Audiencia Provincial de Almería Dª. LOURDES MOLINA ROMERO

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia numero. Cinco de Almería, se dictó en fecha 27 de marzo de 2013, Sentencia , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. María Alicia de Tapia Aparicio en nombre y representación de D. Constantino ; frente a CAJAMAR CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO y absolver a la referida demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra. Todo ello con imposición de las costas a la parte actora'.

TERCERO.- Por la representación procesal de la parte actora se presentó escrito de fecha 8 de mayo de 2.013 interponiendo recurso de apelación contra la sentencia recaída.

CUARTO.- La representación procesal de la parte demandada presentó escrito de fecha 4 de junio de 2.013, oponiéndose al recurso de apelación formulado.

QUINTO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal se formó el Rollo de Sala núm. 402/13, se turnó la ponencia y se trajeron para deliberación, votación y fallo el 23 de septiembre de 2.014.

SEXTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.-La representación procesal de Constantino interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el error en la apreciación de la prueba sobre la amortización judicial del cheque y sus efectos, y sobre las restantes pruebas practicadas, para solicitar la revocación de aquella resolución conforme a las pretensiones deducidas en la demanda. Se desestimará el recurso por los motivos que se pasan a exponer.

La demanda que dio origen al procedimiento se dirigió contra Cajamar Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito, en reclamación de 256.500 € más intereses legales. La pretensión se fundamentaba en que el actor vendió el 14 de noviembre 2.006 una vivienda, y en esa fecha se le entregó para el pago del precio un cheque bancario nominativo y cruzado por importe de 256.500 € expedido por Cajamar. En esa misma fecha lo remitió el actor por correo certificado al banco de Francia, Credit Industriel et Commerciel, para ingreso en su cuenta corriente número NUM000 , que previamente había consignado en el reverso del cheque. A partir del día 20 de noviembre de 2006, al no constarle al actor la llegada del cheque a la entidad bancaria francesa, inició una serie de gestiones con Cajamar, en concreto con el director de la oficina del barrio de San Luis de Almería, quien le indicó la necesidad de interponer denuncia por el extravío del efecto. También le manifestó que debía iniciar un procedimiento judicial para la amortización del cheque extraviado, debiéndose tomar las medidas internas para que no se pagase en caso de ser presentado al cobro. Se interpuso la correspondiente denuncia y la demanda judicial que dio lugar a los autos número 12/2007 del Juzgado de Primera Instancia número uno de Almería, dictándose sentencia estimatoria de la demanda que se notificó a las partes el 14 de mayo de 2.007 . .El 17 de mayo de 2.007 la entidad Cajamar interesó la aclaración de la sentencia, alegando que el día 24 de noviembre de 2.006 el cheque en cuestión había sido presentado al cobro por truncamiento en la oficina 1000 del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria de Barcelona, y que se había abonado su importe. La sentencia en cuestión devino firme, y se instó su ejecución en los autos número 1198/2007 que se siguieron en del mismo Juzgado, en los que por Auto de 14 de septiembre de 2.007 se denegó el despacho de la ejecución solicitada.

Asimismo la demandada formuló demanda o recurso de revisión ante el Tribunal Supremo interesando la rescisión de la sentencia anteriormente citada. El actor por su parte interpuso denuncia ante los Juzgados de Instrucción de Barcelona, que dio lugar a las Diligencias Previas núm. 4629 de 2007 del Juzgado número 19, que se archivaron provisionalmente el 2 de junio de 2007. Como quiera que por el sistema de truncamiento el cheque fue pagado e ingresado en una cuenta falsa, para luego ser cobrado, se exigía la responsabilidad de Cajamar, en cuanto que el cheque se abonó en una cuenta distinta de la ordenada por el actor, sin que se hubiera percatado ni hubiera apercibido aquel hasta seis meses después de haber abonado el cheque. Además la sentencia que declaró el derecho del denunciante a exigir el pago del importe del título era firme y había de ejecutarse en sus propios términos. Concluía la demanda invocando los arts.154 , 155 , 156 y 87 de la Ley Cambiaría para interesar la condena al pago de la indemnización solicitada.

La entidad Cajamar se opuso a aquella pretensión, alegando la excepción de litispendencia porque se había interpuesto la demanda de revisión de la sentencia recaída en el Juicio Cambiario 12/2007, y estaba pendiente su resolución ante el Tribunal Supremo.

Asimismo adujo el litisconsorcio pasivo necesario, puesto que la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria había tenido una intervención primordial en estos hechos. En cuanto al fondo alegó que el cheque era cruzado y nominativo y carecía de inserción transversal en el anverso, por lo que acreditada la personalidad del beneficiario podría haberse cobrado a través de cualquier banco del que fuera beneficiario el cliente. Además éste remitió el cheque por correo ordinario. Al contrario Cajamar cuando tuvo conocimiento de la denuncia interpuesta, cursó las instrucciones necesarias para evitar el cobro fraudulento del cheque y asesoró al cliente de las actuaciones que debiera realizar. De otro lado sostuvo que la actora había incurrido en un error en la demanda de Juicio Cambiario, pues mencionó unos dígitos que no se correspondían con el número de cuenta que figuraba como de abono en el reverso del cheque. Lo que provocó dificultades para comprobar el efectivo pago del efecto. Además de haberse abonado el cheque mediante ingreso en cuenta de otra entidad financiera de otra ciudad, no se dispuso físicamente del mismo de forma inmediata, dada la operativa del servicio interbancario de truncamiento. Asimismo adujo que Cajamar había cumplido con su obligación de pago, mientras que el actor había actuado con negligencia patente. Aparte de que Cajamar pagó correctamente el cheque que le fue exhibido mediante imagen y posteriormente recibió el original porque se trataba de un documento no truncable, y fue BBVA quien identificó a la cliente portador del cheque bancario nominativo. El cheque no fue alterado o falsificado, por lo que el pago liberaba a la demandada, siendo el engaño la suplantación de la personalidad del beneficiario. Concluía finalmente solicitando la desestimación de la demanda.

Practicadas las pruebas que se declararon pertinentes, se dictó sentencia desestimatoria de la demanda, y contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

Segundo.-Los motivos del recurso inciden sobre el error en la apreciación de la prueba. Por ello partiremos de la consideración de que es doctrina constante y reiterada de esta Sala la de que el Órgano de apelación goza de la máxima amplitud para resolver las cuestiones litigiosas, en función de lo que haya sido objeto de apelación y con el límite prohibitivo de la 'reformatio in peius' ( S.T.S. 512/2007 de 11 de mayo RJ 2007/2403). En este caso la íntegra desestimación de la demanda y la formalización del recurso, insistiendo en todas las pretensiones deducidas en la demanda, autoriza a esta Sala a examinar todas y cada una de las pruebas practicadas, en particular la extensa documental aportada con los escritos de alegaciones y las declaraciones de parte y las testificales practicadas en la instancia.

La demanda ejercitaba una acción de resarcimiento de daños y perjuicios dirigida contra la entidad bancaria Cajamar, tomando como base los arts. 154 , 155 y 87 de la Ley Bancaria y del Cheque , así como el art. 156 del mismo texto legal .

Los preceptos en cuestión se refieren al extravio, sustracción y destrucción del cheque. Al respecto el art. 154 dispone que en cualquiera de esos supuestos 'el tomador desposeído podrá acudir ante el Juez para impedir que se pague a tercera persona, para que aquel sea amortizado y para que se reconozca su titularidad. El tenedor desposeído podrá realizar todos los actos tendentes a la conservación de su derecho. Podrá incluso exigir el pago del cheque, prestando la caución que fije el juez, o la consignación judicial del importe de aquel'. El art. 155 contiene una remisión genérica a lo dispuesto en los arts. 85, 86 y 87 para la letra de cambio. El art. 156 se refiere a los daños que resulten del pago de un cheque falso o falsificado, que se imputarán al librado, a no ser que el librador haya sido negligente en la custodia del talonario de cheques, o hubiera procedido con culpa.

Pues bien, partiremos de la consideración para resolver el supuesto que nos ocupa, de que 'la procedencia de la indemnización pedida exige tener en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo existente en esta materia, porque no basta con probar el extravio para exigir el pago del título sino que es preciso acreditar qué daños y perjuicios se le han irrogado y la relación causa-efecto... Pero esta falta de diligencia no tiene como efecto directo la obligación de pagar el título, su nominal, ni la de indemnizar por la pérdida como pretende la parte demandante; la responsabilidad exige probar no sólo el hecho dañoso sino también los daños y perjuicios ocasionados y la relación causa/efecto) es decir, que la pérdida le ha impedido cobrar, debiéndose tener en cuenta en cada caso concreto las circunstancias concurrentes.

La entidad bancaria sólo está obligada a abonar los daños y perjuicios causados; y estos daños y perjuicios no son el pago del efecto cambiario, entenderlo así sería tanto como exigir una responsabilidad objetiva a la entidad bancaria, bastando con alegar dicha actuación para obtener el cobro de cualquier título cambiario entregado para la gestión de cobro; la responsabilidad del comisionista exige que haya habido una actuación negligente, que se hayan causado daños y perjuicios y que exista relación causa-efecto, y los daños y perjuicios podrán ser el pago no hecho efectivo cuando se acredite por quien reclama que no lo ha logrado tras actuar conforme a las disposiciones legales que sean de aplicación, es decir, cuando el título se ha perjudicado no obteniendo el pago íntegro, bien por haber tenido gastos o desembolsos necesarios para poder percibir el pago por otras vías, etc. En este caso esos daños y perjuicios debían ser alegados y probados, no bastando con derivados del hecho mismo del extravio, carga de prueba que correspondía a la parte demandante, quien no lo hizo ni siquiera a lo largo del proceso. El Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 14 de diciembre de 2.001 condeno en un supuesto de 'gestión de cobro' a la entidad bancaria por extravio del título que había sido emitido por correo aéreo pero en dicho caso la condena no haría causa única y exclusivamente en la pérdida, sino en el conjunto de hechos que se habían probado y que evidenciaban su negligencia y la realidad de los daños y perjuicios sufridos' ( S.A.P. de Valencia, Sección 6ª de 18 de abril de 2013 ROJ 2272/2013 y S.A P. de Madrid, Sección 21 de 29 de marzo de 2011 ROJ 3680/2011 , y todas las que en ellas se citan).

Pues bien, en atención a la doctrina jurisprudencial que acaba de exponerse podemos anticipar desde este momento, que el actor no ha conseguido probar la negligencia de la entidad demandada, y menos aún la relación de causalidad entre la hipotética acción u omisión negligente y el extravío del cheque. Lo que supone la desestimación de su pretensión, como ya sucediera en la instancia.

Tercero.-La representante legal de la entidad demandada mantuvo en el interrogatorio de la vista oral, teniendo en cuenta el documento número 3 de la demanda que se le exhibió, que era un informe técnico emitido por Cajamar, y se llevó a cabo porque el actor acudió a la entidad para informar de que se le había extraviado el cheque (serie B Nº NUM001 por importe de 256.500 €), y se le remitió al proceso de amortización (previsto en los arts. 84 y 87 de la Ley Cambiaria y del Cheque ), tomando nota en la cuenta interna del cheque en cuestión, pues los bancarios cuando se emiten están reflejados allí. Fue después en el procedimiento civil cuando se comprobó que no estaba el dinero, pues por primera vez se aportó la copia del cheque en cuestión. Además dijo la demandada que fue difícil de detectar porque la cuenta corriente que se señaló en la demanda era errónea

Al referirse el declarante al cheque no truncable, que es el superior a 150.000 €, dijo que sólo se transmite la imagen a la oficina en que se presenta al pago a diferencia del truncable. De otro lado, también indicó que el correo ordinario no era un sistema fiable porque en el efecto no se puso la mención de 'abono en cuenta', por lo que podría haber cobrado en efectivo. También indicó la representante legal que la entidad presentadora es la que asume el riesgo, en cuanto que no identifican al beneficiario suficientemente. Desde la oficina de Cajamar se comprueba el anverso del cheque y la veracidad de la imagen, pero no se comprueba el cobrador.

El actor Constantino manifestó en su declaración que tenía una cuenta bancaria en la oficina de Cajamar de la Cañada, y que con motivo de la compraventa de una vivienda percibió el precio a través de un cheque bancario que envió por correo ordinario a Francia, y lo hizo así para evitar las comisiones bancarias. Indicó que desconocía el riesgo de utilizar ese sistema, aunque dijo que era jubilado y cuando estaba en activo trabajó como asesor de banca. Manifestó también que transcurridos dos días desde el envió llamó a Francia para saber si había llegado, y como no fue así pensó que había algo anormal. Asimismo dijo que no sabía que tuviera que poner el número de cuenta donde tenía que hacerse el pago, en el reverso del cheque. En el mismo sentido declararon los testigos propuestos a instancia del actor. Es el caso de Carlos Daniel que fue asesor del demandante en el pago de los impuestos que se generaron con la compraventa de una vivienda que tenía en Costacabana. Manifestó el testigo que el actor le dijo que había recibido un cheque bancario por el pago de la vivienda y que lo envió por correo certificado ordinario, enterándose después que no había llegado a su destino. El testigo fue el encargado de tratar con la oficina de Cajamar y con la gestoría que trabaja ésta para solucionar el problema, y le dijeron que tenía que denunciar la desaparición del cheque, indicándole los demás pasos que tenía que dar, tales como la amortización del efecto, y que harían todo lo posible para que el cheque no se cobrase. La testigo Luz también declaró en la vista oral, diciendo que el actor llegó a su despacho de abogada por un problema de exceso de cabida que tenía la casa de Costacabana, y tuvo conocimiento después de que el cheque con el que se pagó la compraventa no llegó a su destino, y que había sido cobrado en otro sitio, enterándose de ello cuando Cajamar iba a pagar el importe del cheque. Con anterioridad estaban convencidos de que el efecto lo tenía Cajamar, porque la entidad les dijo que estaba retenido en una cuenta interna. También indicó la testigo que el actor le dijo que había enviado el cheque por correo ordinario para evitarse las comisiones que tenía que pagar.

Declaró asimismo Candido , empleado de Cajamar, que era el director de la sucursal del barrio de San Luis. Dijo el testigo que le entregaron al actor un cheque bancario por importe de 256.000 €.

Manifestó que cuando supieron que se había extraviado el cheque le dijeron al actor que formulase la denuncia, y adoptaron las medidas oportunas y se bloqueó el cheque; y que aquel les había facilitado una cuenta bancaria distinta de la que figuraba en el cheque. Indicó por último que transcurrió un tiempo desde que se enteraron de que el cheque se había cobrado. Compareció asimismo la testigo Aida , empleada de la oficina del BBVA en Barcelona donde se aperturó la cuenta bancaria y después se ingresó y cobró el cheque que nos ocupa, y únicamente manifestó que para abrir una cuenta sólo se precisaba el DNI, o tarjeta de residencia, o el pasaporte si se trata de un extranjero.

Las declaraciones que anteceden se corresponden con la documental que se aportó con la demanda y contestación. En efecto, constan los faxes y correos electrónicos que acreditan las comunicaciones entre el actor y la entidad mercantil Cajamar. Si se observan las fechas estos contactos se inician el 4 de diciembre de 2006, cuando la fecha del cheque bancario era el 14 de noviembre de 2006. Las recomendaciones que hizo Cajamar sobre la denuncia de extravío para proceder a la anulación del cheque y el inicio del procedimiento judicial para la amortización, conforme a los arts. 84 y 87 de la Ley Cambiaria y del Cheque , las acató el actor. Así, en el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Almería se siguió el Juicio Cambiario núm. 12/2007, en el que en trámite de alegaciones Cajamar puso de manifiesto, 'que el importe del cheque referido se encuentra ingresado, y bloqueado, hasta que se produzca resolución judicial, en una cuenta especial a tal efecto aperturada en esta entidad con núm. NUM002 '. Estas alegaciones se realizaron por escrito que tuvo entrada en el Juzgado el 25 de enero de 2007. Concluyó el procedimiento por sentencia de 9 de mayo de 2007 , en la que se estimó la denuncia, declarando la amortización del título. Cuando se notificó la citada resolución a las partes, la entidad Cajamar presentó nuevo escrito en el Juzgado, interesando la rectificación de la sentencia, porque había comprobado que el pagaré fue pagado por truncamiento a través del Banco Bilbao Vizcaya, oficina 1000 de Barcelona, habiéndose presentado al cobro el 24 de noviembre de 2006, antes de que se formulase la denuncia en el Cuartel de la Guardia Civil. Se fundamentaba la petición en que había un error numérico, pues la cuenta en la que debía hacerse el abono del cheque, y que figuraba en el reverso difería en alguno de sus dígitos con los que se indicaban en la demanda.

Se denegó la aclaración solicitada por Auto de 19 de junio de 2007, y una vez que se declaró la firmeza de la sentencia, el actor presentó de nuevo demanda de Ejecución de Títulos Judiciales, en la que se denegó el despacho de ejecución por Auto de 14 de septiembre de 2007 . Poco antes, el 16 de agosto de 2007, la entidad Cajamar formuló demanda de revisión de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número. 7 de Almería en el Juicio Cambiario núm. 12/2007. La tramitación de este procedimiento motivó la suspensión del que nos ocupa, hasta que concluyó por sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2010 en la que se desestimó la demanda, y entre otras argumentaciones se indica que '...Esta Sala, como se infiere de las resoluciones que se han citado, tiene declarado que las sentencias que ponen fin al procedimiento de extravío de títulos-valores no tienen eficacia de cosa juzgada material, en el sentido de que no impiden al interesado, en el ámbito de la relación causal subyacente al título, defender sus derechos en la vía declarativa frente a la declaración de amortización del título-valor. Esta declaración no se opone a los posibles efectos de cosa juzgada que la sentencia pueda tener respecto de temas no implicados en la relación causal... b) la desestimación de la demanda de revisión no impide a la parte interesada defender su derecho con plenitud en el juicio declarativo correspondiente, pues la S.T.S. de 13 de febrero de 2007 declara, en lo que aquí interesa, que: I) 'El efecto esencial de la amortización es... impedir que quien tiene la letra en su poder cuando ha sucedido alguno de los supuestos previstos en el art. 84 de la L.C.CH pueda ejercer los derechos a ella inherentes, ya que, declarada la amortización, la letra deja de tener la eficacia que le es propia. El tenedor del título por tanto, no queda protegido por los mecanismos típicos de la letra, porque ésta tiene como limite la amortización. La sentencia que declara dicha amortización tiene, por consiguiente, un efecto constitutivo, porque produce una eficacia sobrevenida del título amortizado'... De estas afirmaciones se desprende que, habiéndose contraído por Cajamar, la deuda directamente con el tomador del cheque, podrá oponer, frente a la reclamación de éste en un proceso declarativo, las excepciones que estime pertinentes para demostrar haber satisfecho la deuda mediante el abono del cheque a su tenedor a través de otra entidad... A la alegación y petición de prueba en torno a esta circunstancia no podrá oponerse la declaración de amortización del título extraviado, pues el art. 67 L.C.CH establece, en un precepto aplicable al cheque que el deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra las excepciones basadas en sus relaciones personales con él'. La simple lectura de la sentencia citada sirve para desestimar el primer motivo del recurso pues una cosa es el reconocimiento del derecho al cobro del cheque y otra diferente que pueda prosperar la pretensión que aquí se deduce, fundamentada en la negligencia de la entidad demandada; pues como se dijo en un principio el simple extravío del título no supone tal negligencia. Ello equivaldría a la responsabilidad objetiva, excluyendo la prueba de las circunstancias concurrentes.

Bien es cierto que en la interpretación del art. 156 de la Ley Cambiaria y del Cheque se establece que 'el daño que resulte del pago de un cheque falso o falsificado será imputado al librado, a no ser que el librador haya sido negligente en la custodia del talonario de cheques, o hubiera procedido con culpa', se fija una regla general de atribución de la responsabilidad para la entidad que paga el cheque falso o falsificado (nuestro ordenamiento a diferencia de otros sistemas identifica el tratamiento del cheque en que se imita la firma del titular de la cuenta con el de aquel en el que se altera el contenido), que equivale a una objetivación de la responsabilidad, en el sentido de que no exige negligencia por la librada, por lo que opera aquella responsabilidad, aunque haya actuado con negligencia... La responsabilidad es sin embargo 'quasi-objetiva', porque admite la excepción de que haya habido culpa del librador, si el resultado se hubiera podido evitar de haber observado el librador la diligencia exigible, y sin perjuicio de que pueda operar en su caso la concurrencia de 'culpas' con efecto de moderación en la indemnización ex artículo 1103. C.C .( SS. de 18 de julio 1994 , , 9 de marzo de 1995 , 29 de marzo de 2007 ). La carga de la prueba de la falta de diligencia del librador incumbe a la entidad librada, sin que quepa desplazarla de forma directa o indirecta al librado... ( S.T.S. l16 de diciembre de 2009, ROJ 8466/2009 ).

Entendemos, sin embargo, que esta doctrina no resulta aplicable porque el cheque que nos ocupa no llegó a falsificarse. Se mantuvo con sus menciones esenciales, aunque el beneficiario consiguió ingresarlo en una cuenta bancaria abierta al efecto en una oficina del BBVA de Barcelona, impidiéndose que se efectuase el pago en la que figuraba en el reverso del cheque.

De hecho las Diligencias Previas núm. 4629/2007 que se siguieron en el Juzgado de Instrucción num. 16 de Barcelona se archivaron provisionalmente por falta de autor conocido, y al ser inverosímil la mecánica delictiva empleada, lo que suponía un conocimiento de los hechos simultáneos a su real ocurrencia. Así lo declaró el Auto del referido Juzgado de 2 de junio de 2008.

En efecto, la cuenta la aperturó una persona desconocida, utilizando los datos personales y el pasaporte del actor el 23 de noviembre de 2006, y al día siguiente se ingresó el cheque, realizándose una disposición en efectivo de 230.000 €, el 28 de noviembre de 2006,. No se trata, por tanto, de un cheque falsificado propiamente dicho, sino más bien, del extravío del cheque bancario librado por Cajamar, que no llegó a hacerse efectivo en la cuenta bancaria de la entidad Credit Industriel et Commerciel de Francia.

Por tanto se desestima el motivo del recurso, en cuanto que se valoró correctamente la prueba sobre este extremo.

Cuarto.-Algo similar sucede con los restantes motivos del recurso, que inciden sobre la misma cuestión, referida a la prueba de la negligencia de la entidad demandada.

Para empezar diremos que el cheque bancario es un cheque cruzado con dos barras, que se considera general, porque no contiene designación alguna, o la mención 'Banco' y 'Compañía', o un término equivalente. En estos casos el librado no puede pagar el cheque más que a un banco o a un cliente de aquel ( art. 143 y 144 de la .L.C. CH ).También carecía el cheque de una inserción transversal 'para abonar en cuenta', a que se refiere el art. 145 del mismo texto legal . Por lo cual el cheque no tenia suficientes garantías de seguridad porque podía cobrarlo el beneficiario en cualquier banco del que fuese cliente. Como de hecho así sucedió, previa la apertura de la cuenta correspondiente, y acreditada la personalidad del cobrador.

De otro lado, no hay prueba de que Cajamar hubiera actuado con negligencia, por el hecho de que durante meses desconociese que el cheque había sido pagado el 24 de noviembre de 2006.

Para empezar diremos, que como se recoge en el testimonio del Juicio Cambiario núm. 12/2007 del Juzgado de 1ª Instancia número 7 de Almería, en la demanda se indica que la cuenta corriente en la que debía haberse hecho el pago en Francia era la número NUM000 , siendo así, que la que figura en el reverso del efecto es la número NUM003 .

A este error numérico que afectaba a varios dígitos de la cuenta, se refirió Cajamar en su escrito de de alegaciones, incorporado también al testimonio referido.

Por tanto ese error aritmético pudo y debió influir necesariamente en que la entidad demandada desconociese 'ab initio' el pago del cheque. Además carece de sentido que hubiera ofrecido al cliente las soluciones para el ejercicio de las acciones legales, que necesariamente debían dirigirse contra ella, de haber ocultado intencionadamente el pago del efecto.

De todos modos Cajamar no incumplió la normativa bancaria, esto es el Reglamento del Sistema Nacional de Compensación Electrónica gestionado por la Sociedad Española de Sistemas de Pago, S.A., y el Convenio sobre Truncamientos de Cheques, de pagarés de cuenta corriente y otros documentos.

Según el primero publicado en el BOE de 9 de marzo de 2007, (art. 20), en los casos de documentos truncados 'la entidad tomadora realiza la compensación, sin desplazamiento físico de los mismos... 'se define como truncamiento la inmovilización física de los documentos originales por parte de la entidad tomadora'.

En el caso de documentos no truncados, que son los de importe superior al límite del truncamiento o los contemplados en las instrucciones operativas de los subsistemas correspondientes, la entidad tomadora hace entrega de los documentos originales el día de su compensación.

Además la garantía de la información intercambiaría se efectúa por la entidad 'presentadora' que, en todo momento, garantiza y responde de la fiabilidad de la información aportada, y de forma solidaria a la responsabilidad de la entidad originante.

De otro lado según el Convenio sobre truncamiento de Cheques anteriormente indicado, para los documentos de importe superior a 150.000 € se podrán presentar original o facsimil, y en este último caso será obligada la presentación del documento original, al tercer día hábil después de su compensación

De otro lado la Circular 4/2003 de 24 de junio relativa a Entidades miembros del SNCE-Sistema Nacional de intercambios, en la Norma Cuarta establece que se comprenden en el apartado de documentos presentados por transmisión de imagen 'los definidos en la norma tercera, que se libran por importe superior al denominado 'limite de truncamiento', de los que la entidad tomadora transmite imágenes a la entidad librada, en el día de la compensación, tras haber capturado sus datos representativos... en los que es preceptiva ademas, la entrega posterior de los documentos originales, de acuerdo con los plazos establecidos en las instrucciones, durante el tiempo entre transmisión de la imagen y la entrega... Además la Norma Quinta establece que 'la introducción en el subsistema de los datos representativos de un documento original se efectúa siempre por la entidad presentadora, que en todo momento, garantiza y responde a la fiabilidad de la información aportada, sea o no ella misma la que lleva a cabo la captura material de dichos datos, más los del importe por el que aquel se abona o se paga, y la fecha del abono o pago correspondiente, en caso de cheques, o la fecha de vencimiento, en caso de pagarés. Dado el importe del cheque, superior a esta cantidad de 150.000 €, no cabría la inmovilización obligatoria, porque se trata de un documento no truncado. En este caso el documento presentado al cobro se compensó por vía telemática, transmitiendo la imagen la oficina en que se presentó para el pago. En imagen sólo figuraba el anverso del cheque, y no el reverso en el que se indicaba la cuenta en la que se iba a hacer efectivo el pago.

El recibo del documento original, aunque se hiciese en el plazo legal tampoco implica la ocultación de datos, o negligencia de la demandada, si como se dijo, no concuerda el número de la cuenta en la que debería hacerse efectivo el pago, con el que se hizo mención en la demanda del Juicio Cambiario. Aparte de ello el documento original no figuraba alterado o falsificado en ninguno de sus elementos esenciales.

A mayor abundamiento de lo que antecede el actor actuó con escasa diligencia, impropia de una persona que fue asesora en una entidad bancaria. Efectuó el envío del cheque por correo ordinario, tratándose de un efecto cruzado general, que podía haberse cobrado en cualquier entidad bancaria en que el beneficiario tuviera cuenta. Asumió unos riesgos innecesarios en el envío de un efecto de una cantidad considerable, 256.500 €. No puede imputar, por tanto los efectos del extravío a la entidad Cajamar, y menos aún exigirle el importe del mismo cuando no ha probado, como a su derecho incumbía, la negligencia de la demandada para exigir la responsabilidad contractual que reclama.

Se desestima el recurso, confirmando la sentencia de instancia.

Quinto.-Las costas de esta alzada se impondrán al actor ( art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos transcritos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 27 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia numero. 5 de Almería en el Procedimiento Ordinario número. 2060/2008, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.