Sentencia Civil Nº 331/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 563/2013 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 563/2013 3ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 238/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 MATARÓ (ANT.CI-4)

S E N T E N C I A N ú m. 331/14

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a treinta de junio de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 238/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Mataró (ant.CI-4), a instancia de D/Dª. Armando Genoveva contra D/Dª. BANKIA SA los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA, S.A. contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de julio de 2013 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por don Armando y doña Genoveva , contra BANKIA SOCIEDAD ANONIMA, debo declarar la nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes de fecha 22 de mayo de 2009, condenando a la demandada a la devolución del principal invertido que asciende a 50.000 euros y los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal devengado desde la compra de los títulos; la parte actora deberá reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados como intereses durante el periodo de vigencia de las participaciones, con el interés legal desde el instante en que se formalizaron. En ejecución de sentencia deberá determinarse concretamente la liquidación de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidatoria ( art. 219.2 LEC ) que se acaba de citar, determinándose la cantidad que, por vía de la compensación judicial, resulte ser acreedora la parte actora. Todo ello imponiendo a la demandada BANKIA el pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial .

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 12 de febrero de 2014 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Armando y Dª. Genoveva interpusieron demanda frente a la entidad BANKIA, S.A., por la que se solicitaba la nulidad del contrato de compra de participaciones preferentes suscrito entre las partes en fecha 22 de mayo de 2009 por importe de 50.000€, por vicio en el consentimiento de los compradores, consistente en error y/o dolo. Subsidiariamente, solicitaban que se declarara la nulidad, por su carácter abusivo, de dos cláusulas conectadas entre sí, propias de las participaciones preferentes, como son las relativas a remuneración y riesgo de pérdida, y como consecuencia de ello, la declaración de nulidad radical del contrato por afectar a un elemento esencial del mismo. Con idéntico carácter de subsidiariedad, interesaban se declarara el incumplimiento por parte de la demandada de las obligaciones legales en sede de comercialización y asesoramiento respecto de los productos financieros objeto de la demanda, y en consecuencia, la obligación de indemnizar a los actores por los daños y perjuicios que tal incumplimiento les ha causado. En último término, y en todos los supuestos se incluyó una pretensión condenatoria de reintegración de la cantidad depositada en dicho producto bancario más intereses legales desde la suscripción de los instrumentos financieros, con deducción de las cantidades percibidas como intereses.

La entidad demandada planteó, con carácter previo, la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario y de defecto en el modo de proponer la demanda y, en cuanto al fondo, se opuso alegando haber explicado el producto contratado, cumpliendo la normativa vigente para la comercialización del mismo, y no justificarse el error por la actora.

Por otra parte, la entidad 'Caja Madrid Finance Preferred, S.A solicitó su intervención como demandada, conforme a lo dispuesto en el art. 13.2 LEC , dictándose auto de fecha 17.6.2013 que declaraba no haber lugar a la misma.

La sentencia de primera instancia estima la demanda y declara la nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes de fecha 22.5.2009, condenando a la demandada a la devolución del principal invertido que asciende a 50.000€ y los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal devengado desde la compra de los títulos; asimismo acuerda que la parte actora deberá reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados como intereses durante el período de vigencia de las participaciones, con el interés legal desde el instante en que se formalizaron, debiendo determinarse en ejecución de sentencia la concreta liquidación de las prestaciones que deban las partes restituirse, determinándose la cantidad de la que resulte ser acreedora la parte actora por la vía de la compensación judicial.

Se interpone recurso de apelación por Bankia alegando como motivos que ahora meramente se enuncian: (1) Excepción procesal por falta del debido litisconsorcio pasivo necesario, (2) Indebida e injustificada calificación de la relación jurídica entre las partes como de ' gestión asesorada de cartera' y (3) Indebida e injustificada apreciación de vicio en el consentimiento ' propiciado por la falta de información y claridad por parte de la entidad demandada',alegando al respecto que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba.

En definitiva, el debate en esta segunda instancia queda fijado en los mismos términos que en la primera y se dispone para su resolución del mismo material probatorio.

SEGUNDO. -Recurre en primer lugar la entidad demandada la sentencia reiterando la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por considerar que debía haberse traído al procedimiento a la entidad emisora de las participaciones preferentes , 'Caja Madrid Finance Preferred , S.A.', puesto que 'BANKIA, S.A.', en cuanto que sucesora de 'Caja Madrid', no era la destinataria final de los fondos invertidos, sino mera intermediaria y comercializadora del producto financiero. En puridad de conceptos, lo que tendría que haberse formulado no sería esta excepción, si no más propiamente la de falta de legitimación pasiva, que, en cualquier caso, y por los mismos razonamientos, no podría prosperar.

Esta cuestión ha sido reiteradamente tratada por numerosas sentencias de distintas Audiencias Provinciales. Entre ellas, es oportuno citar, dada la similitud del caso alli juzgado al presente, atendidos los documentos acompañados a la contestación de la demanda, la SAP CACERES de 15.1.14 (en idéntico sentido se pronuncia la SAP Ciudad real de 21.3.2014 ) que declara: '...aunque formalmente la emisión de las preferentes litigiosas fue realizada por la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFEREED S.A., es lo cierto que resulta evidente ser la misma una filial o empresa perteneciente a la propia entidad CAJA MADRID, a la que ha sucedido la demandada BANKIA, como se pone de manifiesto en la propia orden de suscripción aportada como documento número dos de la demanda en la que aparece en su parte superior izquierda la expresión 'CAJA MADRID'y el logo de la misma, expresión que se reitera en la descripción del valor, sin que de ningún modo se aclare que el emisor sea un tercero ajeno a la dicha entidad. Por otro lado, en el resumen o folleto aportado como documento número 4 a la demanda, vuelve a aparecer el logotipo de CAJA MADRID, debajo de la denominación CAJA MADRID FINANCE PREFEREED S.A., haciendo ver la pertenencia de esta a la entidad CAJA MADRID, presentándose ante el cliente como una misma entidad con igual logotipo y personalidad e indicándose, expresamente, que 'el presente resumen, el Documento Registro del emisor y la Nota de Valores serán referidos, conjuntamente, como el 'Folleto'', refiriéndose a continuación que existe un documento Registro de Caja de Ahorros de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, inscrito en los registros oficiales de la CNMV, el 10 de julio de 2008'. Es más, en la propuesta de inversión que se acompaña por los actores como documento nº 5 se establece que la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFEREED S.A es una (' sociedad 100 % del Grupo Caja Madrid')

Todo ello incide en la idea de tratarse de una emisión de participaciones preferentes de CAJA MADRID no siendo distinto el sujeto emisor del sujeto que coloca el producto en el mercado. Por todo ello, consideramos acertada la resolución de la juzgadora de la primera instancia al rechazar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesaria formulada y por eso rechazamos también el motivo del recurso de apelación a tal efecto planteado. (CR Lo que nos lleva a la conclusiones que la emisión de participaciones preferentes de CAJA MADRID no es sujeto emisor distinto de quien coloca el producto en el mercado. Por lo que este motivo se ha de desestimar, como igualmente fue acertada la desestimación de la personación de Caja Madrid Finance Preferred , en calidad de parte demandada ya que si Caja Madrid, hoy Bankia, garantiza las participaciones preferentes , surge una relación de solidaridad con Caja Madrid Finance Preferred , SA, que excluye la intervención adhesiva litisconsorcial).'

Análogo razonamiento se contiene en las SSAP Cordoba de 23.1.14 y 27.3.14 ( que recogen el auto del mismo tribunal de 3.12.13 ) en las que se afirma: 'Esta cuestión ha sido ya tratada recientemente por algunos órganos jurisdiccionales, en sentido adverso a las intenciones de la recurrente, y se insiste en que no es la filial emisora la destinataria del capital con el que se suscriben las participaciones preferentes sino que ese capital forma parte de los recursos propios de la matriz ahora demandada. La disposición adicional segunda de la ley 13/1985 de 25 de mayo de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, en su apartado 1, b) establece al respecto que 'En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y deforma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes'. Por otra parte, en la línea de lo argumentado en la resolución recurrida, se trata de un contrato que liga exclusivamente al actor con la entidad matriz, que en ningún momento menciona que actúe por cuenta de otra, siendo su objeto títulos valores que se emiten innominadamente, susceptibles de transmisión, cuyas vicisitudes no afectan a las entidades emisoras, que mantienen respecto de quien sea finalmente el tenedor de las mismas las obligaciones que de ellas se derivan, de, manera tal que la emisión es un acto autónomo respecto de la relación jurídica en virtud de la cual la intermediadora facilita al cliente el título cuando ésta se efectúa en el seno de una comisión mercantil con representación indirecta, como es el caso, al no especificarse que la titularidad real de la relación jurídica se entablaba con la recurrente.'

En definitiva, CAJA MADRID FINANCE PREFEREED es una simple sociedad instrumental para la emisión de las participaciones preferentes , y esta participada al 100% por, en aquel entonces Caja Madrid, lo que permite aplicar la doctrina del levantamiento del velo, y comporta que decaiga la excepción invocada por la demandada ahora recurrente.

Es más, aún prescindiendo del razonamiento anterior, la excepción invocada no podría prosperar, por cuanto, como señalan las SSAP Valencia de 23.1.14 y 20.3.14 'No nos encontramos, en rigor jurídico, ante un contrato de compraventa por el que la entidad demandada 'vende' en nombre de tercero unas participaciones preferentes , sino que nos hallamos ante un negocio de inversión que es mediado (prestado) por la entidad demandada a la que se imputa incumplir las normas legales (esencialmente la Ley de Mercado de Valores) que reglan la información en tal clase de negocios y se concluye por tal omisión la concurrencia del error en la prestación del consentimiento. Esas normas de actuación de obligado cumplimiento en este sector, son exigibles conforme al artículo 78 de la Ley de Mercado de Valores , entre otros, a las empresas de servicio de inversión (además de las emisoras), cualidad que al caso es indudable presta la demandada. Por tanto, siendo el contrato por el que la actora adquiere las participaciones preferentes otorgado entre los litigantes y siendo a tal acto al que se imputa tales infracciones legales y error en el consentimiento por la omisión de información, es evidente por el principio de relatividad contractual ( artículo 1257 Código Civil ) que sus efectos se despliegan entre esas partes y que dada tal imputación es la demandada quien está sobradamente legitimada para soportar esta acción, pues con su conducta colocó tal producto a la demandante y por las acciones entabladas debe ser objeto de examen y enjuiciamiento, sin necesidad de traer además a una entidad emisora que amen de estar integrada en el mismo grupo bancario que la demandada, su intervención fue silenciada por completo a la demandante'.

En conclusión, la excepción invocada no puede ser acogida. En idéntico sentido se pronuncian numerosas sentencias, entre las que cabe citar la SAP Bizkaya de 14.11.13, SAP Leon de 5.6.14 , y SSAP Madrid de13 y 21.3.14 .

TERCERO.-En lo que respecta al fondo del asunto, examinados en esta alzada los autos elevados, el recurso, ya se adelanta, no puede prosperar, en cuanto que este Tribunal comparte los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los fines de sustentar su parte dispositiva, motivación que se reputa deviene bastante para confirmar tal resolución puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición de recurso, y en consecuencia puede y debe remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 núm. 3 de la Constitución Española , que no es otra cosa que el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y al respecto debe recordarse que, como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 ) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , ó 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 , 30 de julio y 29.9.2008 ) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ) ; en definitiva, una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla ( STS 30.7.2008 ).

Así es, el tribunal, tras un nuevo análisis de todo cuanto se ha aportado a los autos, comparte tanto la valoración probatoria como las conclusiones jurídicas contenidas en la sentencia, cuya motivación el tribunal estima suficiente y acorde con lo dispuesto en el art. 218 LEC , bastando efectuar, en respuesta a las alegaciones de la recurrente, que no desvirtúan los fundamentos jurídicos de la resolución apelada, las siguientes consideraciones:

(A) En primer lugar, la apelante articula su impugnación alrededor de la indebida e injustificada calificación de la relación jurídica entre las partes como de 'gestión asesorada de cartera', y es lo cierto que, tras una atenta lectura, el tribunal no acierta a ver que en ningún momento, ni de manera expresa ni implícita, el juez a quo califique la relación entre las partes como un contrato de gestión de cartera, siendo cierto que la relación contractual existente entre las partes no es un contrato de gestión de cartera.

En cualquier caso, la recurrente resalta que, contrariamente a lo que se recoge en la sentencia, la misma no efectuó ningún servicio no labor de asesoramiento, lo que resulta determinante para establecer el deber de información exigible así como su alcance y las consecuencias en relación al alegado error-vicio del consentimiento, alegado por la actora.

Para ello es preciso partir de las siguientes premisa: (1) el objeto del contrato son participaciones preferentes, producto que ha de ser calificado como complejo y de alto riesgo; (2) los actores han de ser calificados, como hizo la propia entidad demandada, de 'clientes minoristas' y tienen la condición de consumidores; y (2) Atendida la fecha del contrato (22.5.2009) estaban en vigor, y resultan aplicables al caso, la LMV modificada por Ley 47/2007 de 19 de diciembre y el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión (nótese, como hace la sentencia recurrida, que los actores firman con la demandada y junto con la orden de suscripción de las 'Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009' un documento titulado 'Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión'), que desarrolla esta regulación.

Respecto a la cuestión que se plantea es oportuno traer a colación la STS 20.1.2014 , la cual declara. 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros '. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)'.

A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que, en nuestro caso, Bankia no se limitó a la simple ejecución o transmisión de órdenes, sinó que llevó a cabo un servicio se asesoramiento financiero, pues la suscripción y adquisición de participaciones preferentes fue ofrecida por dicha entidad a través de la empleada de ésta Sra. Apolonia , así resulta de la documental aportada por ambas partes ('Propuesta de Inversion' a cada uno de los actores, aportada de doc. 3 de la demanda y 7 y 14 de la contestación); hecho que no ha sido desvirtuado por prueba alguna.

En consecuencia, las obligaciones de información de Bankia vienen determinadas por lo dispuesto en los arts 79bis LMV y 64 RD 217/2008 , como correctamente interpreta y aplica la sentencia de instancia.

(B) La apelante articula el segundo de los motivos de impugnación alrededor de la indebida e injustificada apreciación de vicio en el consentimiento 'propiciado por la falta de información y claridad por parte de la entidad demandada'.

Respecto al deber de información, las entidades bancarias han de ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos y que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata.

Respecto del alcance de los deberes de información y asesoramiento, resulta muy ilustrativa la reciente STS 20/01/2014 , a la que ya nos hemos referido, y si bien, resuelve un pleito en la que se solicitaba la nulidad de un contrato de swap, la doctrina que desarrolla en relación al deber de información de las entidades de inversión y su relación con el error-vicio del consentimiento, resulta plenamente trasladable al supuesto de comercialización de participaciones preferentes.

Dicha resolución plantea como punto de partida que 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. (...) , debemos partir de la consideración de que estos deberes (se refiere a los incluidos por la normtiva MIFID) responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, (...) Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.'

En lo que ahora interesa, que es determinar el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas, hemos de resaltar las siguientes obligaciones legales:

-El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3).

- El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes(...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe ' incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas', que se concretan en el ap. 2 del mismo precepto

- Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad. La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. ( art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero ).Estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidadopera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan. (especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero )

Del incumplimiento de estos deberes de información pueden derivarse diferentes consecuencias jurídicas. En este caso, atendido el objeto del litigio, debemos centrarnos en cómo influye este incumplimiento sobre la válida formación del contrato, partiendo de la regulación ( arts. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss) y de la doctrina jurisprudencial que desarrolla el error vicio ( SSTS 21.11.12 y 29.10.13 , entre las más recientes), en los términos contenidos en la sentencia recurrida, a la que nos remitimos.

Desde esta perspectiva la tan repetida STS 24.1.2014 declara: '12. El deber de información y el error vicio . Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Igualmente dicha resolución resalta que, en los supuestos en que el servicio prestado fue de asesoramiento, pesa sobre la entidad financiera el deber de efectuar los test de conveniencia e idoneidad (en los términos y con las finalidades már arriba reseñadas), de tal manera que en caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso,concluye, la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

La aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos lleva al tribunal a la conclusión, alcanzada también por el juez a quo, de que concurre en la emisión del consentimiento de la demandante un error esencial excusable motivado porque Bankia no informó adecuadamente de las características de los valores adquiridos en cumplimiento de los específicos deberes de información a cargo del prestador del servicio de inversión establecidos en la normativa del sector y en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, amén de las reglas comunes del Código civil, de tal modo que esta falta de información comportó que los clientes se hicieran una representación errónea del producto contratado, lo que determina la prestación del consentimiento este viciada de nulidad; y a este respecto nos remitimos nuevamente a la la fundamentación jurídica de la sentencia, resaltando:

(1) La demandada, en cuanto tiene el deber de informar, tiene la carga de la prueba de acreditar que ha informado adecuada y suficientemente del producto al inversor, lo que, en el caso no se quedado suficientemente probado,. Se aporta únicament a tal fin la prueba documental, respecto a la que, se insiste, el tribunal comparte las consideraciones del juez a quo que no han sido desvirtuadas por las alegaciones de la recurrente, sin que conste, al no haberse practicado más pruebas a tal fin, que la entidad facilitara información complementaria de ningún tipo, asegurándose de que los demandantes comprendían el contenido de la documentación que suscribían y eran conscientes de las características del producto y de alto riesgo que su adquisición comportaba -su carácter perpetuo, que la percepción del interés ofrecido no estaba asegurada y el riesgo de pérdida por completo de la inversión en caso de insolvencia de la entidad emisora - y lo asumían.

(2) Bankia realizó el test de conveniencia ('ficha perfil de inversor' y 'resumen cuestionario' de cada uno de los actores -docs 5 y 6 y 12 y 13 de la contestación-) pero no el de idoneidad, que habiendo realizado una función de asesoramiento (su actuación no se limitó a la simple ejecución o transmisión de órdenes) era preciso, y es lo cierto que el producto ofrecido no respondía al perfil de los clientes -personas de edad avanzada, con escasa formación y con un perfil inversor conservador, atendido el resultado del test de convieniencia y el caràcter de las inversiones que hasta el momento habían realizado, según resulta de la documental aportada - habiendo éstos suscrito la orden de suscripción desconociendo las características del producto y los riesgos que con su adquisición asumían, lo que denota que la representación mental que los clientes se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación de las participaciones preferentes y

(3) Por último , se considera el error ha de considerarse excusable, atendiendo a la confianza en la entidad que tenían sus clientes, correlativa al deber, impuesto por las reglas de la buena fe contractual, de informar de manera completa y transparente acerca de los productos ofrecidos, y al carácter no experto de éstos.

En conclusión, la impugnación decae, procediendo, como ya se ha adelantado, la confirmación de la sentencia.

CUARTO.-La desestimación del recurso comporta la condena a la parte apelante al pago de las costas de esta segunda instancia ( art. 394.1 por remisión del 398.1 LEC ).

Por otra parte, estimado el recurso y conforme a lo dispuesto en el ap. 8º de la D.A. 15ª de la LOPJ , se decreta la pérdida del depósito constituido por la apelante para recurrir

Fallo

DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA S.A. contra la sentencia de fecha 1 de julio de 2013 dictada en el procedimiento ordinario núm. 238/2013 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Barcelona, SE CONFIRMA la indicada resolución, con imposición de las costas de la apelación al recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación si concurre interés casacional, así como, conjuntamente con el mismo, recurso extraordinario de infracción procesal, si concurren los requisitos legales para ello, que deberán interponerse ante este tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, debiendo constituirse el oportuno depósito conforme a la D.A. 15ª de la LOPJ .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.