Sentencia Civil Nº 331/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 314/2015 de 22 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

SENTENCIA Nº 331/15

Iltmos. Sres.

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Miguel Ángel Larrosa Amante

En la Ciudad de Elche, a veintidós de Septiembre de dos mil quince.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por losIltmos. Sres.expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Divorcio contencioso nº 2017/13 -Rollo nº 314/15 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Elche, entre las partes: como actor Dª Diana , representado por la Procuradora Dª Georgina Montenegro Sánchez y dirigido por el Letrado Dª Rosa Sepulcre Coves , y como demandado D. Damaso , representado por el Procurador D. Miguel Martínez Hurtado y dirigido por el Letrado D. Miguel Ángel Berenguer Sánchez y el Ministerio Fiscal. En esta alzada actúan como apelante Dª Diana , representado ante este Tribunal por la Procuradora Dª Georgina Montenegro Sánchez y como apelado D. Damaso representado ante este Tribunal por el Procurador D. Miguel Martínez Hurtado.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero:Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Elche en los referidos autos, tramitados con el nº 2017/13, se dictó sentencia con fecha 22 de diciembre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Estimar parcialmente la demanda presentada por el/la procurador/a don/doña Georgina Montenegro Sánchez, en nombre y representación de doña Diana , contra don Damaso , por lo que:

1º)Se declara el divorcio del matrimonio formado por ambos, con todos los efectos legales, aprobando las siguientes medidas definitivas:

PRIMERA- EJERCICIO CONJUNTO DE LA PATRIA POTESTAD.

El ejercicio de la patria potestad sobre las menores Reyes y Alejandra será conjunto por ambos progenitores.

El ejercicio conjunto de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten a sus hijas, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso y social.

Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo o actividades extraescolares a realizar; en la autorización de cualquier intervención quirúrgica, tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, tanto si entraña algún gasto como si está cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado, siempre que no sea suficiente el mero consentimiento del menor; en la decisión sobre la realización o no de un acto religioso o social relevante, así como en el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontrara el menor en el momento de ser realizado; en el cambio de domicilio, siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas vigente; y en la autorización para la salida del territorio nacional.

En defecto de acuerdo, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente, promoviendo un expediente de jurisdicción voluntaria, por desacuerdo en el ejercicio conjunto de la patria potestad, conforme a las previsiones del art.156 C.C .

No obstante, el progenitor que se encuentre en compañía de sus hijaspodrá adoptar decisiones respecto a las mismas, sin previa consulta al otro progenitor, en los casos en que exista una situación de urgencia o se trate de cuestiones poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

Ambos progenitores tienen el deber de informarse, mutuamente, de todas las cuestiones relevantes que afecten a sus hijas, siempre que el conocimiento de aquéllas no lo pueda obtener por sí mismo el progenitor que no esté en compañía de las menores en el momento en que las mismas se produzcan (por ejemplo, enfermedad), lo que no sucede en el caso de cuestiones escolares, extraescolares o médicas ordinarias, entre otras, en las que los profesionales que se ocupan de los menores tienen la obligación de suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre sus hijos, por ser ambos titulares de la patria potestad.

Para el adecuado ejercicio de los derechos y obligaciones derivados del ejercicio conjunto de la patria potestad, las menores deberán ser entregadas por un progenitor al otro acompañado de su documentación personal (D. N.I. o pasaporte, en el caso de salida al extranjero) y sanitaria (tarjeta sanitaria), así como de la medicación que tuviese que serle suministrada e instrucciones necesarias para ello.

SEGUNDA- RÉGIMEN DE CONVIVENCIA COMPARTIDA.

Se otorga a ambos progenitores un régimen de guarda y custodia compartida, por semanas alternas durante todo el año, con exclusión de los meses de julio y agosto, que será por quincenas alternas, conforme a los siguientes criterios:

A)Los años pares, la madre convivirá con sus hijas:

durante los meses de enero a junio: desde las 18:00 horas de los viernes de las semanas pares hasta las 18:00 horas de los viernes de las semanas impares.

durante los meses de julio y agosto: desde las 20:00 horas del 15 de julio hasta las 20:00 horas del 31 de julio y desde las 20:00 horas del 15 de agosto hasta las 20:00 horas del 31 de agosto.

durante los meses de septiembre a diciembre: desde las 18:00 horas de los viernes de las semanas impares hasta las 18:00 horas de los viernes de las semanas pares.

El primer período durante el cual la madre ostentará la guarda de las menores será desde la fecha de la presente resolución hasta el viernes26 de diciembre de 2014.

B)Los años pares, el padre convivirá con sus hijas:

durante los meses de enero a junio: desde las 18:00 horas de los viernes de las semanas impares hasta las 18:00 horas de los viernes de las semanas pares.

durante los meses de julio y agosto: desde las 20:00 horas del 30 de junio hasta las 20:00 horas del 15 de julio y desde las 20:00 horas del 31 de julio hasta las 20:00 horas del 15 de agosto.

durante los meses de septiembre a diciembre: desde las 18:00 horas de los viernes de las semanas pares hasta las 18:00 horas de los viernes de las semanas impares.

La primera semana durante la cual el padre ostentará la guarda de las menores será desde el viernes26 de diciembre de 2014hasta el viernes2 de enero de 2015.

C)Los años impares, la madre convivirá con sus hijas:

durante los meses de enero a junio: desde las 18:00 horas de los viernes de las semanas impares hasta las 18:00 horas de los viernes de las semanas pares.

durante los meses de julio y agosto: desde las 20:00 horas del 30 de junio hasta las 20:00 horas del 15 de julio y desde las 20:00 horas del 31 de julio hasta las 20:00 horas del 15 de agosto.

durante los meses de septiembre a diciembre: desde las 18:00 horas de los viernes de las semanas pares hasta las 18:00 horas de los viernes de las semanas impares.

D)Los años impares, el padre convivirá con sus hijas:

durante los meses de enero a junio: desde las 18:00 horas de los viernes de las semanas pares hasta las 18:00 horas de los viernes de las semanas impares.

durante los meses de julio y agosto: desde las 20:00 horas del 15 de julio hasta las 20:00 horas del 31 de julio y desde las 20:00 horas del 15 de agosto hasta las 20:00 horas del 31 de agosto.

durante los meses de septiembre a diciembre: desde las 18:00 horas de los viernes de las semanas impares hasta las 18:00 horas de los viernes de las semanas pares.

E)El progenitor no custodio podrá disfrutar de la compañía de sus hijas el martes, desde la salida del colegio/instituto (tratándose de un día no lectivo, desde la hora en que hubiesen finalizado las clases, en el caso de que hubiese sido un día lectivo) hasta las 20:00 horas, excepto durante los períodos vacacionales estivales de Navidad, Semana Santa o verano (desde las 20:00 horas del último día lectivo hasta las 20:00 horas del siguiente día lectivo).

F)Con independencia del progenitor al que le correspondiera el día de acuerdo el régimen de guarda y custodia anteriormente expuesto:

a)El día del cumpleaños u onomástica de cualquiera de las menores, el padre estará en su compañía desde las 11:00 horas (desde la salida del colegio/instituto, si es un día lectivo) hasta las 20:00 horas los años pares y la madre los años impares.

b)El Día del Padre, el Día de la Madre y el día del cumpleaños u onomástica de cada progenitor, le corresponderá al progenitor de que se trate, desde las 11:00 horas (desde la salida del colegio/instituto, si es día lectivo) hasta las 20:00 horas.

c)Siempre que fuese posible y no altere las actividades previamente programadas de las menores, éstas podrán disfrutar de cualquier otra celebración familiar (bodas, bautizos, comuniones, cumpleaños, etc.) en compañía del progenitor de cuya línea familiar se trate, para lo cual éste deberá preavisar al otro progenitor, con una antelación mínima de15 días, quedando en su compañía, si se trata de una celebración que incluya comida, desde las 20:00 horas del día anterior hasta las 20:00 horas del día de la celebración, y si se trata de una celebración que incluya merienda o cena, desde las 16:00 horas del día de la celebración hasta las 16:00 horas del día siguiente.

En el supuesto de coincidencia de días especiales correspondientes a distinto progenitor, la preferencia queda determinada conforme al orden en que se encuentran referidos tales días en los párrafos anteriores.

G)Las referencias a días lectivos, días no lectivos y períodos vacacionales deben entenderse referidas al calendario escolar de la localidad en que se encuentre escolarizada la menor de menos edad.

H)La recogida de las menores se deberá realizar por el progenitor que vaya a iniciar el período de guarda de que se trate, personalmente o por persona de confianza en quien delegue, en el domicilio del progenitor que finaliza el período de guarda.

I)Ambos progenitores deberán respetar los horarios establecidos, por lo que, salvo comunicación previa de la existencia de un motivo justificado que impida el cumplimiento de los mismos, transcurrida media hora, el progenitor en cuya compañía se encuentren las menores podrá abandonar el lugar de entrega y disponer libremente de su tiempo y del de sus hijas hasta las 10:00 horas del día siguiente, en que el otro progenitor deberá cumplir inexcusablemente con su obligación, siempre que le corresponda el día de conformidad con el régimen de convivencia, puesto que, en caso contrario, perderá su derecho para el período de que se trate.

J)En el supuesto de imposibilidad de traslado de alguna de las menores de domicilio por motivo de enfermedad, el progenitor que no disfrute de la compañía de su hija podrá visitarla en el domicilio en el que se encuentre, al menos una hora diaria.

K)Ambos progenitores deberán facilitar y permitir la comunicación, telefónica, epistolar o telemática, de sus hijas con el otro progenitor, mientras esté en su compañía, debiéndose realizar la misma en horas oportunas al normal y cotidiano desarrollo de la vida de las menores.

TERCERA-ATRIBUCIÓN DEL USO DEL DOMICILIO FAMILIAR.

Se atribuye el uso y disfrute del ajuar y domicilio familiar, sito en Elche, C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , NUM001 , a don Damaso , habiendo abandonado el mismo con anterioridad doña Diana .

CUARTA- PENSIÓN DE ALIMENTOS.

Ambos progenitores harán frente, mediante su pago directo, a todos los gastos ordinarios de atención de sus hijas durante sus respectivos períodos de custodia, con excepción de sus gastos ordinarios de educación (en todo caso, matrícula, libros, material escolar de inicio de curso, cuotas de A.P.A., donaciones o aportaciones voluntarias, seguro escolar y excursiones, y, en caso de hacer uso ambos progenitor del servicio, transporte escolar y comedor) que satisfarán por mitad.

Igualmente, ambos progenitores deberán satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios de sus hijas, siendopresupuesto previo para la reclamación por un progenitor al otro de la mitad que le corresponde, que, previamente a la realización de la actividad/acto que implica el gasto, salvo supuestos de urgencia, haya recabado su consentimiento, en cualquier forma que permita acreditarlo documentalmente, con información al mismo del coste que implica.

Así, el consentimiento expreso o tácito (por falta de oposición expresa en el plazo de5 díasu obstaculización acreditada a la recepción de la comunicación) del progenitor consultado permitirá la realización de la actividad/acto consultado y la reclamación al otro progenitor de la mitad de su coste por el progenitor que haya abonado íntegramente el mismo, salvo que aquél haya manifestado su consentimiento a la realización del acto/actividad, pero sin asunción de su coste, en cuyo caso, podrá realizarse la actividad/acto, pero sin posibilidad de reclamación directa de la mitad de su coste.

En caso de oposición expresa del progenitor consultado a la realización de la actividad/acto, la realización del mismo requerirá autorización judicial, la cual podrá obtenerse, en su caso, a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, por desacuerdo en el ejercicio conjunto de la patria potestad, en el que se otorgará la facultad de decidir a uno de los progenitores ( art.156 C.C .).

En caso de oposición del progenitor consultado a la asunción de la mitad del coste de la actividad/acto, la reclamación judicial del mismo requerirá el reconocimiento del gasto extraordinario, el cual podrá obtenerse, en su caso, a través del correspondiente procedimiento de reconocimiento del art.776.3ª L.E.C .

2º) Queda disuelto el régimen económico matrimonial existente.

3º) No se condena en costas a ninguna de las partes.'

Segundo:Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por Dª Diana exponiendo por escrito la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a D. Damaso emplazándole por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 314/15, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 17 de septiembre de 2015 su votación y fallo.

Tercero:En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación.

Se interpone recurso de apelación por la actora contra la sentencia por la que se decreta el divorcio del matrimonio y se adoptan las medidas definitivas que han de regir las relaciones familiares tras la ruptura matrimonial.

En primer lugar se impugna el pronunciamiento relativo a la custodia compartida acordada en la sentencia al entender que debía de acordarse un régimen de custodia monoparental a favor de la madre, dado que ha sido el progenitor que se ha encargado del cuidado de las menores desde su nacimiento, habiéndose interesado el padre por ellas solo desde la separación de hecho del matrimonio, sin haber abonado cantidad alguna desde diciembre de 2013 para alimentos de las menores. Destaca las malas relaciones entre los progenitores, limitadas al contacto por mensajes de móvil así como que tampoco se ha tomado en consideración la preferencia de la hija mayor para convivir con su madre ni las profundas diferencias en los sistemas educativos entre ambos progenitores. Por todo ello entiende que es perjudicial para los intereses de los menores la fijación de un régimen de custodia compartida. En segundo lugar, y con carácter subsidiario al motivo anterior, impugna la atribución del domicilio familiar al esposo sin limitación de tiempo ni compensación económica para la esposa, y más cuando en la propia contestación de la demanda el propio apelado fijó un plazo de tres años y ofreció el pago de 250 € mensuales por aplicación analógica de la Ley valenciana 5/2011. Entiende que es aplicable a este caso la nueva doctrina derivada de la STS de 24 de octubre de 2014 .

Por el apelado se opone al recurso y solicita la desestimación del recurso interpuesto. En primer lugar entiende que el recurso de apelación es extemporáneo en su planteamiento de acuerdo con lo previsto en el artículo 458 en relación con el artículo 215.5, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Sobre los concretos motivos objeto de apelación, considera que es procedente mantener la custodia compartida acordada pues el recurso se articula en torno a una serie de afirmaciones subjetivas no acreditadas en las actuaciones y que pretenden sustituir el objetivo criterio judicial por el subjetivo de la parte apelante, habiendo mostrado desde un primer momento de la separación de hecho el apelado una voluntad de mantener un contacto en condiciones de igualdad con las menores. Por lo que respecta al uso de la vivienda familiar estamos en presencia de una cuestión planteada ex novo por parte de la apelante, habiéndose dado una respuesta completa en la sentencia apelada, sin que sea de aplicación la jurisprudencia señalada dado que se corresponde con un supuesto de hecho diferente, sin que se considere adecuado para el interés de las menores un cambio cada tres años de domicilio.

Segundo: Admisibilidad del recurso de apelación.

La primera cuestión que debe ser resuelta en esta alzada es la alegada extemporaneidad del recurso de apelación interpuesto planteada por la parte apelada, pues de apreciarse que el recurso de apelación fue interpuesto fuera de plazo, la causa de inadmisibilidad se convierte automáticamente en causa de desestimación, sin entrar a conocer del fondo del asunto debatido.

La alegación realizada por el apelado debe ser desestimada y debe entenderse interpuesto en plazo el recurso de apelación objeto de este rollo. La misma parte ya planteó recurso de reposición contra la diligencia de ordenación de 25 de febrero de 2015 en la que se admitía el recurso de apelación, recurso resuelto por decreto de fecha 16 de abril de 2015, desestimando el mismo y confirmando la diligencia de ordenación. Los argumentos contenidos en el citado decreto son inobjetables desde un punto de vista jurídico y vienen a reflejar el criterio jurisprudencial en la interpretación de los artículos 215.5 y 448.2 LEC , solventando la posible contradicción entre ambas normas mediante una interpretación constitucional en favor del derecho a recurrir plasmada en el auto del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2013 , de forma que el cómputo del plazo para la interposición de los recursos tras una petición de aclaración o rectificación, debe iniciarse desde la notificación del auto aclaratorio, plazo que será íntegro en su cómputo y no limitado a los días que pudieran faltar tras la petición de aclaración.

En el presente caso el auto de aclaración fue dictado con fecha 16 de enero de 2015, sin que conste en las actuaciones la fecha de notificación del mismo a la parte apelante, pero aceptando la fecha señalada en el recurso, el 23 de enero siguiente, es evidente que presentando el recurso el día 18 de febrero de 2015, el mismo está planteado en el plazo de 20 días previsto en el artículo 458.1 LEC y por ello fue correctamente admitido.

Tercero: Custodia compartida.

En el primer motivo de apelación se discute la atribución de un régimen de custodia compartida para las dos hijas menores del matrimonio, al entender la recurrente que debería procederse al establecimiento de un régimen de custodia monoparental a su favor por ser la resolución más favorable a los intereses de las menores.

La solución al objeto de este recurso pasa por el necesario respeto de principio del favor filii, consagrado en el artículo 39 de la Constitución Española así como en la Ley Orgánica de Protección Jurídica de los menores de 15 de enero de 1996 y sancionado por diversos Tratados y Resoluciones de organizaciones internacionales como la Convención de los Derechos del Niño de la ONU de 29 de noviembre de 1989, y la Convención Europea sobre el Ejercicio de los Derechos del Niño de 19 de abril de 1996, al tiempo que inspira numerosos preceptos del Código Civil (artículos 92 , 93 , 94 , 151 , 154 , 158 , y 170 ). Ninguna duda cabe que el único elemento que debe prevalecer en la resolución de este proceso pasa por atender a aquello que es más beneficioso para el menor de edad, beneficio que debe ponerse en relación con su propia edad, la capacidad y aptitud de los progenitores para el cuidado y atención del mismo y el carácter declaradamente positivo del máximo contacto del menor con ambos.

Como bien se señala en la sentencia apelada, los menores tienes vecindad civil común por lo que no le resulta de aplicación la Ley 5/2011, de 1 de abril, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, de la Generalitat Valenciana sino el régimen ordinario del Código Civil, en cuyos artículos 91 y 92 no se establece ningún criterio prioritario al respecto, por lo que habrá que atender a las condiciones concretas de ambos progenitores y al interés superior y prevalente del menor para decidir sobre el régimen de custodia del mismo.

En relación a dicho régimen común, la Ley 15/2005 de 8 de julio, de reforma del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, procede a modificar la redacción del artículo 92 del Código Civil e incorpora a nuestro ordenamiento jurídico la figura de la guarda y custodia compartida de los hijos sobre la que nada se regulaba en la redacción originaria del citado artículo, sin perjuicio de que existiese una abundante jurisprudencia sobre la misma que había permitido ir abriendo el camino a una nueva forma de custodia cada vez más demandada por los progenitores tras una separación. Desde un principio ha sido una cuestión que ha tenido una gran importancia en la jurisprudencia, siendo cada vez mayores las voces doctrínales e incluso las normas en el ámbito autonómico en el que se pretende la generalización de esta forma de custodia como mecanismo más beneficioso para los menores e incluso para los propio progenitores por su mayor implicación en la educación y cuidado de los niños, superando ciertos roles sociales en aras a la igualdad de género. Sensible a dicha cuestión el Tribunal Supremo ha venido marcando unas líneas de interpretación del citado artículo 92 del Código Civil , que tiene como uno de sus más recientes ejemplos la STS de 18 de noviembre de 2014 , con cita de la doctrina jurisprudencial establecida en la STS de 29 de abril de 2013 y que fija los criterios a valorar para la determinación del régimen de custodia compartida al señalar que '...'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Partiendo de la doctrina anterior, no cabe duda alguna de que es correcta la atribución de la guarda y custodia compartida establecida en la sentencia. En la misma se lleva a cabo un meticuloso y exhaustivo examen de las pruebas practicadas en relación con cada una de los parámetros necesarios para el establecimiento del régimen de custodia compartida, análisis que tras la comprobación de las pruebas practicadas este tribunal hace suyo y lo integra como parte de esta sentencia, con el fin de evitar lo que no serían sino meras reiteraciones de lo ya señalado por la juez a quo en su completa sentencia. De hecho la parte recurrente no hace sino volver a reiterar subjetivas apreciaciones que se contradicen con la claridad de las pruebas y de los propios informes periciales obrantes en las actuaciones. Simplemente añadir que los argumentos que se dan en el recurso no tienen en cuenta el interés de las menores sino sólo el propio interés de la apelante, en una situación en la que se da una práctica identidad entre ambos progenitores en nivel cultural, formación, ingresos y dedicación a la familia. Si la madre se dedicó o no en exclusiva al cuidado de las niñas desde su nacimiento no es una cuestión decisiva, pues lo importante es el compromiso actual del padre en la atención de las hijas, habiendo dejado claro desde un principio su voluntad de un régimen de custodia compartida, lo que se compagina mal con la pretendida falta de dedicación anterior. Las malas relaciones entre los padres no tienen porqué afectar en un régimen de custodia compartida y en todo caso ambos deben, en interés de sus propias hijas, intentar reconducir las mismas al menos a una relación educada. Las diferencias en los sistemas educativos de cada uno de ellos tampoco es causa de modificar el régimen de custodia acordado, pues tales desavenencias seguirían existiendo aunque se concediese la custodia sólo a uno de ellos, y en todo caso los beneficios para las dos menores de poder mantener una relación continuada y estable con ambos progenitores supera, a poco que ambos cónyuges sepan contribuir a ello, cualquier diferencia en este aspecto.

En definitiva estamos en presencia de un supuesto en el que no sólo no existe ningún tipo de problemas para la adopción de un régimen compartido, sino que incluso se puede considerar que no sería posible otro régimen por la implicación de ambas partes en la educación y cuidado de sus hijas.

Cuarto: Uso de la vivienda familiar.

En este punto debe de anticiparse que será estimado el motivo de apelación, revocando en este particular el pronunciamiento de la sentencia apelada y fijando una limitación al uso de la vivienda familiar por parte del apelado.

Como bien señala la parte apelante, la STS de 24 de octubre de 2014 abre una vía para la resolución de un aspecto que carecía de fácil solución ante la laguna legal derivada de la no fijación de criterios para las medidas definitivas en casos de custodia compartida en el Código Civil, buscando una vía alternativa que permite la aplicación analógica del propio artículo 96 CC para dar una respuesta ajustada. De dicha sentencia igualmente se desprende que no es posible aplicar analógicamente las disposiciones de las leyes autonómicas que han regulado con mayor detalle los supuestos de custodia compartida, entre ellas la Ley valenciana 5/2011. De acuerdo con la citada sentencia '...Lo cierto es que el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver 'lo procedente'. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC (SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014 , entre otras)'.

Esta resolución del Alto Tribunal no fija la obligación de establecer una limitación de uso en todo caso, sino que da las claves para resolver sobre la vivienda familiar en aquellos casos en los que no existe una atribución específica de los hijos a uno de los progenitores, siendo evidente la identidad de razón entre la atribución de la guarda de diferentes hijos a cada uno de los progenitores, la ausencia de éstos, o los casos de guarda y custodia compartida. Habrá que atender a las circunstancias concurrentes, en las que ya el interés del menor no puede servir como único parámetro, dado que éste tiene que convivir de forma alterna con cada uno de sus progenitores.

Desde esta perspectiva jurisprudencial y bajando al examen del caso concreto es procedente fijar en este caso una limitación temporal del uso de la vivienda familiar como se solicita por la apelante, aunque sin compensación económica. Y ello por los siguientes motivos:

1.- En primer lugar, en contra de lo señalado por el apelado, la cuestión fue objeto de debate en el proceso, y por ello no nace ex novo en esta alzada, pues se introdujo en el mismo por el propio apelado en su contestación de la demanda cuando solicitó de forma expresa la aplicación analógica de la ley valenciana de relaciones familiares, con limitación a tres años y pago de 250 € por dicha atribución, equivalente al 50 % del precio de un arrendamiento en la misma zona de la vivienda. De hecho en la propia sentencia apelada se resuelve de forma expresa sobre esta cuestión, en un sentido denegatorio al no ser aplicable la Ley 5/2011. Se trata, por tanto, de un hecho discutido en el proceso y que por ello puede ser igualmente planteado y resuelto en esta alzada.

2.- No existe motivo alguno que justifique la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges como más necesitado de protección, pues ambos tienen ingresos semejantes, se ha establecido un régimen de guarda y custodia compartida y la vivienda familiar es propiedad de ambos al ser adquirida durante el matrimonio y bajo el régimen de gananciales, lo que permite la aplicación analógica admitida en la STS de 24 de octubre de 2014 .

3.- Este tribunal comparte los criterios señalados en la sentencia apelada para conceder, de principio, la vivienda al Sr. Damaso , pues no se puede olvidar que (sin entrar a valorar las causas) fue la esposa la que abandonó el domicilio familiar y es la misma la que tenía desde un principio la plena disponibilidad de una vivienda de sus padres deshabitada y que pudo ocupar. Es cierto que ahora reside en una vivienda de alquiler, pero ello no deja de ser una opción personal derivada de su voluntad o de la insuficiencia de la vivienda paterna para cubrir sus necesidades y de las menores.

4.- A pesar de lo anterior, no puede olvidarse que la vivienda familiar es común y que ambos copropietarios están abonando por mitad el préstamo hipotecario, situación que pone en una posición más perjudicial a la apelante, dado que paga la mitad del préstamo sin poder usar la vivienda y teniendo que buscar vivienda de alquiler para poder hacer frente a sus necesidades, y las de sus hijas en el periodo que le corresponde su guarda, de habitación. Por el contrario el apelado ocupa la vivienda pagando la mitad del préstamo exclusivamente (aparte gastos de servicios que también tiene la apelante en la vivienda arrendada).

5.- La situación personal y profesional de ambos cónyuges no justifica que esta atribución del uso de la vivienda familiar se prolongue de forma indefinida en el tiempo, por lo que este tribunal considera apropiado fijar un periodo de utilización a favor del apelado durante un periodo máximo de tres años, tal como ofreció en su contestación de la demanda, plazo que comenzará a contar desde la fecha de la sentencia de divorcio dictada en primera instancia. Es un plazo razonable en el que habrá tiempo suficiente para poder proceder a la liquidación de la sociedad de gananciales y la atribución de la vivienda en propiedad exclusiva a uno sólo de los cónyuges. Una vez transcurrido este plazo, corresponderá el uso de la citada vivienda familiar a la Sra. Diana durante otro periodo de tres años en las mismas condiciones en las que ha tenido el Sr. Damaso el uso de la misma. En el caso de liquidación de la sociedad de gananciales, adjudicada la vivienda bien a un tercero o a cualquiera de los cónyuges, cesará de forma inmediata el uso de la misma por parte del cónyuge que la tenga en su poder en dicho momento.

6.- No procede la atribución de una compensación por el uso de la vivienda durante estos tres años a favor de la Sra. Diana , como solicita en su recurso, pues como se ha señalado ello sólo está previsto en la Ley 5/2011 de la Comunidad Valenciana y no es posible la aplicación analógica de esta ley cuando las partes del proceso tengan vecindad civil común. El Código Civil nada prevé al respecto y la extensión analógica a la que se refiere la STS de 24 de octubre de 2014 sólo se da en relación a la limitación temporal y no a la fijación de una posible compensación económica que carece de apoyo legal o jurisprudencial por aplicación de la normativa común estatal.

Quinto: Costas de la alzada.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC , en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dª Georgina Montenegro Sánchez, en nombre y representación de Dª Diana , contra la sentencia dictada en fecha 22 de diciembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Elche , en los autos de Juicio nº 2017/13, debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución, con la única excepción deañadir un segundo y tercer párrafo en el apartado 3º del fallode la sentencia apelada con el siguiente contenido:

'El uso y disfrute de la vivienda familiar atribuido a D. Damaso estará limitado al plazo de tres años a contar desde la fecha de la sentencia de primera instancia (22 de diciembre de 2014 ).

Una vez transcurrido este plazo, corresponderá el uso de la citada vivienda familiar a la Sra. Diana durante otro periodo de tres años en las mismas condiciones en las que ha tenido el Sr. Damaso el uso de la misma. En el caso de liquidación de la sociedad de gananciales, adjudicada la vivienda bien a un tercero o a cualquiera de los cónyuges, cesará de forma inmediata el uso de la misma por parte del cónyuge que la tenga en su poder en dicho momento'.

Sin condena en costas de esta alzada a ninguna de las partes y con devolución del depósito constituido .

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda, así como la tasa correspondiente por aplicación de la Ley de Tasas 10/12.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.