Sentencia Civil Nº 331/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 380/2015 de 17 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00331/2015

S E N T E N C I A Nº 331/15

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. Jose Antonio Soto Jove Fernandez

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a dieciocho de Diciembre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000221 /2014, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000380 /2015, en los que aparece como parte apelante, CASER SEGUROS, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANTONIO ALVAREZ ARIAS DE VELASCO, asistido por el Letrado D. JAVIER DE LEIVA MORENO, y como parte apelada, Esther , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PEDRO PABLO OTERO FANEGO, asistido por el Letrado D. JOSE MANUEL ALVAREZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado Mercantil núm.2 de Oviedo de dictó Sentencia en los autos referidos con fecha uno de Junio de 2015 de cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por CASER frente a Esther . Se imponen las costas a la parte actora'.

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes.

CUARTO.-Se celebró vista oral el día 14 de Diciembre de 2015 último a las 10/30 horas con el resultado que obra en autos, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON Javier Antón Guijarro.

Fundamentos

PRIMERO.- El relato histórico de la presente litis parte del contrato de fecha 2 enero 2008 que vinculaba a la compañía 'Caja de Seguros Reunidos, S.A.' -CASER- con Doña Esther , con domicilio en la localidad de Tineo, por el cual esta última convenía en actuar como agente mediador en exclusiva para dicha aseguradora conforme dispone el art. 14 Ley de Mediación . Con fecha 23 abril 2013 Doña Esther remitió a CASER un burofax comunicando su decisión de resolver la relación contractual, iniciándose entonces un cruce de comunicaciones en las que una y otra parte discrepan de la liquidación económica resultante, pues mientras la compañía reclamaba la cantidad de 10.118,33 euros por anticipos de comisiones, Doña Esther entendía que el importe correcto era de 7.150,18 euros, solicitando además su compensación contra las comisiones a devengar en los meses sucesivos. Consta asimismo probado que Doña Esther comenzó seguidamente a trabajar en la agencia llamada 'Desarrollos Empresariales Occidente, S.L.', domiciliada también en Tineo, pasando a realizar labor de mediación en la contratación de contratos de seguros con la compañía Helvetia, tal y como aparece expuesto en el informe de detectives acompañado al escrito de demanda, tratándose además de un hecho que resulta tácitamente admitido de adverso al no resultar negado en el escrito de contestación ( art. 405-2 LEC ).

A partir de aquí la compañía CASER presenta la demanda que nos ocupa en la que viene a exponer que tras la resolución unilateral de aquella relación contractual Doña Esther comenzó a promover personalmente, o a ayudar a promover, el cambio de entidad aseguradora de las pólizas concertadas con CASER una vez llegada la fecha de su vencimiento, las cuales pasaban a ser contratadas con la compañía Helvetia. De esta manera la actora, en ejercicio de las acciones de los arts. 15 y 32 Ley Competencia Desleal , en relación con el art. 11-1 Ley de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados , viene a solicitar se declare la deslealtad del actuar de Doña Esther , condenándole a cesar en esa conducta así como a indemnizar a CASER en la cantidad de 61.705,41 euros, con los intereses legales devengados desde la reclamación extrajudicial de 29 julio 2013, o subsidiariamente desde la presentación de la demanda.

La Sentencia de fecha 1 junio 2015 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo en el Juicio Ordinario 221/2014 acuerda desestimar la demanda al entender que de los datos y elementos probatorios obrantes en las actuaciones no constituyen prueba suficiente para poder concluir que las pólizas que fueron suscritas con CASER por la intermediación de la demandada pasaran a ser concertadas con Helvetia 'como consecuencia de las recomendaciones directas o indirectas de ésta'.

Frente a este pronunciamiento se alza en apelación la compañía CASER alegando en su recurso que la prueba testifical no puede resultar determinante puesto que en una localidad pequeña, como es Tineo, es lógico que no haya ningún testigo dispuesto a declarar en contra de un vencino, existiendo sin embargo otros datos que avalan la pretensión contenida en la demanda como es el hecho de Doña Esther hubiera negado en la correspondencia mantenida con la actora el estar dedicándose a la mediación de seguros, para después en su escrito de contestación reconocer que trabaja en la mediación de pólizas para Helvetia, aún cuando niega haber realizado la conducta que se le imputa. Se añade además que el dato del que resulta el actuar desleal de la demanda viene dado por los listados remitidos por el Consorcio de Compensación de Seguros y por la propia compañía Helvetia en los que se observa que la masiva no renovación de las pólizas con Caser a su vencimiento comienza a producirse una vez que Doña Esther resuelve su contrato con la actora. En el último motivo del recurso se viene a solicitar, con carácter subsidiario, la no imposición de las costas de la primera instancia, toda vez que el caso presenta serias dudas de hecho.

SEGUNDO.- Conviene primeramente centrar el marco normativo que resulta aplicable al asunto enjuiciado, pues de ello dependerá el contenido de la exigencia probatoria que le resulta aplicable la demandante Caser. El art. 15 Ley Competencia Desleal bajo el epígrafe de 'Violación de normas' tipifica, en lo que aquí interesa, dos supuestos de hecho diferenciados. Así el apartado 1º dispone que 'Se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja ha de ser significativa', mientras que el apartado 2º señala que 'Tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial'. Aparece por tanto descrita una primera conducta consistente en la infracción de normas que no aparecen destinadas a ordenar la actividad concurrencial, en cuyo caso el reproche deriva de lesión a la par conditio concurrentiumtoda vez que dicha violación permite al infractor desarrollar una estrategia competitiva y obtener de este modo unas ventajas que no pueden disfrutar los demás competidores respetuosos con las normas, siendo por tanto requisito normativo que integra el tipo desleal el demostrar que la infracción legal proporciona a su autor una ventaja competitiva significativa y además que el infractor se prevale de ella. Por el contrario, cuando se trate de la infracción de normas que regulan la actividad concurrencial el tipo de conducta desleal vendrá dado por la sola comisión del hecho sin necesidad de otras exigencias añadidas, pues en tal caso se establece una suerte de presunción iuris et de iurede que la vulneración legal conlleva por sí sola la obtención de una ventaja competitiva. En palabras de la STS 7 marzo 2012 'así como el del apartado 2 se caracteriza por el contenido de la norma, que ha de regular la actividad concurrencial, sin exigir más que la propia infracción, por cuanto la alteración de la 'par condicio concurrentium' es una consecuencia de ella, el del apartado 1 prescinde de tal exigencia y, a cambio, reclama que, como efecto de la violación, el infractor obtenga una ventaja competitiva de cierta importancia y se prevalga de la misma'.

En el escrito de demanda presentado por Caser se viene a identificar la conducta antijurídica que se dice cometida por la demandada Doña Esther como una infracción de lo dispuesto en el art. 11-1 de la Ley 26/2006, de 17 de julio , de mediación de seguros y reaseguros privados, a cuyo tenor 'Los agentes de seguros no podrán promover el cambio de entidad aseguradora en todo o en parte de la cartera de los contratos de seguros que se hayan celebrado con su mediación. Tampoco podrán llevar a cabo, sin consentimiento de dicha entidad aseguradora, actos de disposición sobre su posición mediadora en dicha cartera'. Sin embargo resulta también relevante señalar lo dispuesto por el apartado 3º de la norma a cuyo tenor 'Producida la extinción del contrato de agencia, la entidad aseguradora deberá comunicar dicha circunstancia a quienes figurasen como tomadores de seguros en los contratos celebrados con la intervención del agente cesante y, en su caso, el cambio de la posición mediadora a favor de otro agente. El agente de seguros cesante podrá comunicar dicha circunstancia a quienes figurasen como tomadores de seguros en los contratos de seguros celebrados con su mediación'. Estos preceptos -transcripción prácticamente literal de la anterior regulación contenida en el art. 9 de la Ley 9/1992, de 30 de abril , de mediación en Seguros Privados- tienen la doble función de regular el control de la mediación en los contratos de seguro y la de otorgar protección de la clientela que recurra a los servicios de los mediadores de seguros.

Contrariamente a lo que señala la parte apelada en su escrito de oposición al recurso, entendemos que la obligación contenida en el art. 11 de la Ley 26/2006 -consistente en un non facereencaminado a evitar que los agentes mediadores puedan interferir en el cambio de titularidad de la cartera de seguros concertada con su mediación- resulta exigible a los mediadores de seguro no solo durante la vigencia de la relación con su aseguradora sino incluso después de la extinción de ese vínculo contractual. Este mismo criterio es recogido por la S.A.P. Barcelona, Secc. 15ª de 13 abril 2011 cuando señala que 'la prohibición de promover la modificación subjetiva de entidad aseguradora en la cartera lograda por el agente subsiste, comprometiendo al agente, una vez extinguida la relación de agencia con la aseguradora de que se trate. Es lógico y así deriva de manera implícita del apartado 3 del precepto, que expresamente permite al agente cesante, tras la extinción del contrato de agencia con la aseguradora, comunicar dicha circunstancia a los tomadores de los seguros de los contratos celebrados con su intervención, como único contenido admisible de su contacto o comunicación con ellos, excluyendo así, en conjunta interpretación con el apartado 1, cualquier actuación de influencia por parte del agente para atraer al tomador a la nueva aseguradora con la que, como tal, se ha vinculado el agente tras extinguirse la relación de agencia con la aseguradora anterior'.

Pues bien, la conducta que se imputa a Doña Esther , consistente precisamente en promover la modificación de la titularidad en cartera de contratos de seguro de Caser que habían sido celebrados con su mediación, integraría el tipo de ilícito desleal descrito en apartado 2º del art. 15 L.C.D . en la medida que no estamos en presencia de una ventaja competitiva conseguida mediante la vulneración de los requisitos legales para actuar en el mercado, pudiendo colocar así su oferta en mejores condiciones que sus competidores (por ejemplo, trasladando el ahorro de costes así obtenido), sino que simplemente lo denunciado es la infracción de las reglas legales sobre el ejercicio de una profesión y de los principios que deben regir su actividad concurrencial, de manera tal que bastaría la simple comisión de aquel hecho para entender consumada la actividad antijurídica denunciada por Caser.

TERCERO.- Pasando al examen de la demostración de la repetida conducta, esta Sala comparte la conclusión alcanzada por el Juez de lo Mercantil en el sentido de que no existe una prueba directa expresiva que Doña Esther hubiera cometido la conducta que es objeto de reproche en el escrito de demanda. Y en este sentido las declaraciones testificales prestadas por Doña Vicenta , Don Evelio y Doña María Consuelo -tomadores todos ellos de sendas pólizas de Caser- nada aportan a este respecto. Así Doña Vicenta afirma que se cambió de Caser a Mapfre porque esta última le ofrecía un mejor servicio, mientras que Don Evelio y Doña María Consuelo señala que se cambiaron de compañía de seguros habida cuenta de la relación de confianza que mantienen con Doña Esther , ya que esta persona les asesora también en otras materias además de la específica de las pólizas de seguros.

Ahora bien, tampoco podemos olvidar el contexto en el que desenvuelven los hechos que aquí nos ocupan, pues la demandada venía realizando su labor profesional como mediadora de seguros para Caser en una pequeña localidad como Tineo, por lo que es lógico suponer las dificultades que entraña el poder acreditar una conducta desleal por medio de la declaración testifical prestada precisamente por los vecinos que han intervenido en tales operaciones en calidad de clientes, pues aquella labor mediadora implica necesariamente una relación de confianza con los tomadores de las pólizas. Por dicha razón, y teniendo en cuenta que el ejercicio antijurídico de una práctica competencial suele en la práctica disimularse con mayor o menor opacidad cuando de su revelación puede depender algún perjuicio para su autor, los Tribunales deben acudir en tales casos a la prueba de presunciones para su acreditación, y en tal sentido la prueba de presunciones judiciales regulada en el art. 386-1 LEC dispone que 'A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción'. En realidad este precepto no regula un medio de prueba, sino un método de razonamiento para la obtención de la convicción sobre hechos controvertidos en el litigio y que en cualquier caso permiten tener por demostrado un hecho que no ha sido acreditado por prueba directa o, en concurrencia con ella, a partir de uno o varios hechos probados, cuando exista un nexo lógico entre los hechos probados y aquel que se trata de demostrar (así STS 5 septiembre 2012 ).

Pues bien, obra en las actuaciones el oficio remitido por el Consorcio de Compensación de Seguros en el que figura que en el período de tiempo comprendido entre los años 2012 a 2013 existían un total de 143 vehículos asegurados en la compañía Caser cuyas pólizas habían sido contratadas con la mediación de la demandada, siendo así que una vez extinguida la relación contractual de Doña Esther el número de pólizas que pasaron a la compañía Helvetia fue de 101, quedando en vigor con Caser tan solo 6 pólizas, lo que supone un descenso del 70,63%. Si tenemos en cuenta que el traspaso de tan notable proporción de contratos de una a otra compañía se hace coincidir en el tiempo con la nueva labor profesional de mediación que Doña Esther había comenzado a realizar para la compañía de seguros Helvetia -tarea que aparece demostrada en el informe de detectives aportado junto con el escrito de demanda, y ratificado por su autor en el acto de la vista- podemos entender perfectamente cumplimentado el enlace preciso y directo con el hecho que se trata de demostrar, cual es que la demandada ha venido desviando la cartera de los seguros concertados con la compañía Caser, con su mediación, a la compañía Helvetia, procediendo en consecuencia el acogimiento del recurso toda vez que la sola comisión de esa conducta, como arriba se ha razonado, constituye el ilícito desleal tipificado en el art. 15-2 L.C.D .

CUARTO.- Por lo que se refiere a la acción de resarcimiento de daños y perjuicios, también ejercitada por la actora al amparo de lo dispuesto en el art. 32-1-5ª L.C.D ., se acompaña al escrito de demanda un informe pericial en el que se valora en 62.489 euros el daño originado por la cancelación de 560 pólizas de Caser en el período de mayo 2012 a diciembre 2013 correspondientes a los ramos de ahorro, automóviles, empresas, garantías y bienes de consumo, multirriesgos, personales, riesgo, y salud. Se trata de un informe pericial que recoge por tanto la totalidad de los ramos de actividad a que se dedica la actora Caser, por un número de pólizas canceladas que no resulta excesivo (recuérdese que el oficio de Helvetia hablaba de 576 pólizas trasvasadas a dicha compañía) y que no ha resultado controvertido de adverso toda vez que la parte demandada no ha presentado otro informe pericial de contraste que pueda desvirtuar los resultados que arroja el que nos ocupa, motivo por el que habremos de aceptar su contenido y consecuentemente estimar la condena dineraria solicitada en la demanda por la suma de 61.705,41 euros (una vez deducida la cantidad de 783,59 euros adeudada a Doña Esther ), procediendo el acogimiento íntegro del recurso.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 , 397 y 398 LEC , procede imponer a la parte demandada las costas causadas en la primera instancia así como las causadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por 'Caja de Seguros Reunidos, S.A.' -CASER- contra la Sentencia de fecha 1 junio 2015 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo en el Juicio Ordinario 221/2014, debemos acordar y acordamos REVOCARLAy consecuentemente, estimando íntegramente la demanda, declaramos que la demandada Doña Esther actuó deslealmente al promover o ayudar a promover el cambio de entidad aseguradora de los contratos de seguro que se habían concertado con CASER a través de su mediación. Condenamos a Doña Esther a cesar en la conducta desleal así descrita así como a indemnizar a la actora en la suma de 61.705,41 euros, con los intereses legales devengados desde la reclamación extrajudicial de 29 julio 2013.

Se imponen a la parte demandada las costas causadas en una y otra instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.