Sentencia Civil Nº 331/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 278/2015 de 07 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00331/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2014 0007357

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000278 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000452 /2014

Recurrente: Carlos

Procurador: ALBERTO LLANO PAHÍNO

Abogado: FRANCISCO JAVIER ROJI FERNANDEZ

Recurrido: Crescencia

Procurador: LUCIA ALONSO PRIETO

Abogado:

S E N T E N C I A nº 331/15

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA

MAGISTRADOS: Dª MARIA PIEDAD LIÉBANA RODRIGUEZ

D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

Gijón, siete de octubre de dos mil quince

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial Asturias, con sede en de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000452 /2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000278/2015, en los que aparece como parte apelante, Carlos , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Alberto Llano Pahíno, asistido por el Letrado D. Francisco Javier Roji Fernández, y como parte apelada, Crescencia , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. Lucia Alonso Prieto, asistido por el Letrado D. Martín de la Hinojosa Blázquez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de GIJON, se dictó sentencia con fecha 14-4-15 , en el Procedimiento Ordinario nº 452/14, del que dimana el presente RECURSO DE APELACION (LECN) 0000278/2015, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

' Desestimar íntegramente la demanda interpuesta por D. Carlos , frente a Dª Crescencia , con expresa imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Notificada la sentencia a las partes por la representación procesal de D. Carlos , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, el cual admitido a tramite y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del mismo, se formó el correspondiente Rollo de Sala al nº 248/15, personadas las partes en legal forma, se señaló para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo el pasado 22 de septiembre.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente la ILMA. SRA. MAGISTRADA Dª MARIA PIEDAD LIÉBANA RODRIGUEZ.-

Fundamentos

PRIMERO:Por la representación de D. Carlos se interpuso demanda, ejercitando acción de adición o complemento de la herencia de su madre, Dª Vicenta , fallecida el 29/1/2001, contra Dª Crescencia , heredera universal de su finado padre, D. Ricardo , alegando que había tenido conocimiento de que éste, poco antes de producirse el óbito de su madre, había procedido a la venta de un bien privativo de la causante, sin haber incluido en el haber hereditario el precio obtenido (126.212,54 euros), ingresándolo en una cuenta de su exclusiva titularidad, así como a la realización de una serie de traspasos de efectivo de la cuenta común del matrimonio a la propia, por importe de 39.050,75 euros, ascendiendo el valor a adicionar a la cifra de 145.739,91 euros, una vez detraída la parte que le correspondería al esposo por la liquidación de la sociedad de gananciales y, subsidiariamente, acción de nulidad de la partición hereditaria realizada por escritura pública otorgada en fecha 19 de febrero de2004, sin alegar causa, ni fundarla en precepto alguno.

La sentencia de instancia, tras desestimar la falta de legitimación pasiva opuesta por la parte demandada (habiendo desestimado, previamente, por Auto de 4 de febrero de 2015, la falta de litisconsorcio pasivo necesario), desestima Íntegramente la demanda por entender que no concurre el presupuesto exigido por la doctrina jurisprudencial, que interpreta el artículo 1.079 del Código Civil , para la viabilidad de la acción entablada con carácter principal, cual es, que los bienes a adicionar sean de poca importancia en relación al conjunto de la herencia y por resultar, del examen de los extractos de las cuentas bancarias incorporados a los autos, demostrativos de las relaciones habidas entre el demandante (heredero universal) y su padre (usufructuario) tras el fallecimiento de la causante y hasta el momento en el que se realiza la partición de la herencia y con posterioridad, que se llevo a cabo una partición parcial al otorgamiento de la escritura pública de adjudicación de la herencia materna y un reparto convencional en cuanto al resto, que es lo que se pretende adicionar.

Contra dicha resolución se alza la parte demandante, impugnando dos de sus pronunciamientos por error en la valoración de la prueba: el que sostiene que la demandada no ha perdido la facultad de optar por aceptar la herencia a beneficio de inventario, el que declara la improcedencia de la adición solicitada y, subsidiariamente, la procedencia de declarar la nulidad de la partición de la herencia de su progenitora por concurrir causa de nulidad radical.

SEGUNDO:Se debe poner de manifiesto, partiendo del tipo de acciones ejercitadas en la demanda que, el pronunciamiento impugnado en primer lugar, recogido en el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia: ACEPTACIÓN A BENEFICIO DE INVENTARIO, que sin duda obedece al celo de la Juzgadora de instancia por dar respuesta a todos los argumentos sostenidos en la demanda, debe obviarse, al referirse a una cuestión ajena a esta litis y carece de transcendencia en orden a la resolución de lo que constituye al verdadera controversia, una vez declarada la legitimación pasiva de Dª Crescencia , en cuanto instituida por testamento heredera universal de todos los bienes, derechos, etc. del finado D. Ricardo , haber quedado acreditado su aceptación tácita de la herencia, estableciendo el artículo 549 del C. Civil Italiano que ' la herencia se adquiere por la aceptación. El efecto de la aceptación se retrotraerá al momento en que se abra la sucesión', sucesión cuya apertura tiene lugar en el momento del fallecimiento ( Art. 456 CC Italiano) y que, salvo el demandante, legitimario de la citada herencia conforme al derecho italiano, de aplicación por ostentar la nacionalidad italiana dicho causante, no existen más personas llamadas a la misma. Pronunciamiento, que no ha sido objeto de recurso.

TERCERO:Insistiendo el recurrente en la procedencia de la acción de adición o complemento de la herencia de su madre, Dª Vicenta , fallecida el 29/1/2001, y siendo hechos incontrovertidos y acreditados documentalmente que en la partición de la herencia de dicha causante realizada por D. Ricardo , ya fallecido, en virtud del poder conferido por su hijo D. Carlos , en escritura otorgada el 19 de febrero de 2004, no de incluyó en el inventario de los bienes de la finada, el importe obtenido por la venta de la vivienda privativa de ésta, sita en la planta NUM000 NUM001 . del inmueble nº NUM002 , de la CALLE000 , vendida por su esposo D. Ricardo el 28 de septiembre de 2000, mediante poder conferido por la propietaria, por precio de 21.000.000 pts. (1266.212,54 euros), importe ingresado en una cuenta abierta en el Banco Santander, últimos dígitos *** NUM003 , en la que aparecen como titulares D. Ricardo y Dª Salome (con la que posteriormente contrajo matrimonio), ni la cantidad transferida desde la cuenta común del matrimonio (***7672) a la cuenta *** NUM003 , hasta dejarla a cero, a fecha 28 de febrero de 2000, también poco tiempo antes del fallecimiento de la causante, 39.050,75 euros, de la que le corresponde por herencia al demandante, 19.526 euros, por tener dichos fondos carácter ganancial, a dicha cuestión debe limitarse la presente resolución, sin entrar en más disquisiciones, y desde este punto de vista, siendo también pacífico que, la cantidad cuya adición solicita el demandante asciende a la cifra de 145.737,91 euros, siendo el valor de la herencia adjudicada de 137.070,40 euros, debe compartirse el pronunciamiento desestimatorio de dicha pretensión, aunque no lo sea en base a otros razonamientos. Decisión ajustada a la doctrina jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, relativa a que la adición o complemento de la partición en el conjunto de la herencia, ya que cuando la omisión afecte a bienes importantes, lo procedente es la anulabilidad ( STS 11 de diciembre de 2002 , 20 de enero y 13 de marzo 2012 ), acción sujeta al plazo de caducidad de 4 años. Declarando la primera de las Sentencias citadas que ' el artículo 1079 CC no puede servir de amparo para, años después de la partición y vencido con mucho el plazo de ejercicio de las acciones de rescisión por lesión y anulabilidad de la misma, suplir la falta de ejercicio en tiempo y forma mediante una petición de complemento o adición'.

CUARTO:Igual suerte desestimatoria debe correr la impugnación deducida, con carácter subsidiario, respecto del pronunciamiento que declara no haber lugar a la nulidad de la partición realizada en escritura pública, toda vez que, aunque la sentencia de instancia haya entrado a resolver la cuestión, basándose en la literalidad del suplico, de donde deduce que lo que se ejercita, como así se afirma en el recurso, es una acción de nulidad radical de la partición y no de anulabilidad o de rescisión por lesión, porque éstas acciones están caducadas, por ilicitud de causa por la deliberada ocultación de los bienes imputable a D. Ricardo , al decir 'por no haberse incluido los bienes indicados en la herencia de la causante', lo cierto es que en la demanda nada se alegó, ni se fundamentó sobre cuál era la causa determinante de dicha nulidad, lo que, por el contrario si realiza con ocasión de interponer recurso de apelación frente a la conclusión alcanzada por la Juzgadora de Instancia, que niega que concurra dicha causa de nulidad en el caso de autos, alegación que, a juicio de esta Sala, es extemporánea, constituyendo la introducción de una cuestión nueva, sobre la que no cabe pronunciamiento por parte de este Tribunal, so pena de causar indefensión a la parte contraria. Siendo doctrina jurisprudencial reiterada que las cuestiones nuevas afectan al derecho de defensa, infringiendo los principios de audiencia bilateral y congruencia ( SSTS de 10 de diciembre de 2003 y 9 de mayo de 2005 ), no cabiendo variar el debate de la primera instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 456 de la LEC , ni introducir cuestiones nuevas que no fueron alegadas en tiempo y forma en la primera instancia, de forma que en sede de apelación el Tribunal debe limitar su juicio y, por tanto, el contenido de la sentencia, a las pretensiones deducidas oportunamente en primera instancia, porque así lo exigen los principios de rogación y de contradicción ( Sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias 19 octubre 1981 y 28 abril 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda, contestación o reconvención (prohibición de la 'mutatio libelli '( Sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur' ( sentencias de 19 julio 1989 , 21 abril 1992 y 9 junio 1997 ), implicando lo contrario la infracción del art. 24 de la Constitución Española al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho ( SSTC 15 y 22 de marzo de 1997 , 15 febrero 1999 , 15 marzo y 17 de mayo de 2001 , entre otras).

QUINTO:Desestimado el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC , se imponen las costas causadas en esta segunda instancia a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Llano Pahíno, en representación de D. Carlos , contra la sentencia dictada el 14 de abril de 2015, en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 452/2014, tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Gijón y, en consecuencia, SE CONFIRMAdicha resolución en su integridad. Con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.