Sentencia Civil Nº 331/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 311/2014 de 08 de Mayo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA N. 331/2015

Barcelona, 8 de mayo de 2015

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

D. Francisco Javier Pereda Gámez

Dª Margarita Noblejas Negrillo

Dª Myriam Sambola Cabrer (ponente)

Rollo n.: 311/2014

Modificación Medidas Supuesto Contencioso nº 1044/2012

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona

Apelante: Nemesio

Abogada: Eugenia Castejon Arqued

Procurador: Alfonso Mª Flores Muxi

Apelada: Erica

Abogada: Maria Rosa Ruiz Carrasco

Procurador: Fernando Bertran Santamaria

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 12 de noviembre dee 2013 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo en parte la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. ALFONSO MARIA FLORES MUXI, Procurador de los Tribunales en nombre y representación de D. Nemesio , contra Dña. Erica , representada por el Procurador D. FERNANDO BERTRAN SANTAMARIA, manteniendo la regulación de las medidas que no se mencionan, debo declarar y declaro modificada la sentencia de divorcio de fecha 2 de junio de 2009 y la posterior sentencia dictada por la audiencia Provincial de Barcelona de fecha 28 de septiembre de 2010 , en el sentido de modificar las medidas siguientes:

1ª) Se modifica el régimen de visitas paterno filial en el sentido de establecer el siguiente, que únicamente regirá en defecto de otros acuerdos entre ambos progenitores:

A) Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida de la escuela hasta el lunes en que el padre llevará al menor al centro escolar. Los fines de semana se ampliarán a los festivos y puentes anteriores y posteriores a los mismos iniciándose en este caso el régimen de visitas el día anterior al día festivo a la salida de la escuela, o bien finalizando el día posterior al día festivo a la entrada en el colegio, en función de que el día festivo sea anterior o posterior al fin de semana.

B) Dos días entre semana, que en defecto de otro acuerdo se establece que sean los miércoles y jueves, desde la salida del colegio hasta el día siguiente a la entrada en el centro escolar.

C) Se concreta el periodo vacacional de Semana Santa y Navidad en el sentido de que los mismos se iniciarán el último día de colegio a la finalización de las clases en el colegio, en donde recogerá al menor el progenitor al que le corresponda el primer periodo vacacional.

El periodo vacacional de verano se modifica únicamente en el sentido de concretar que se iniciará el último día lectivo a la salida del colegio el mes de junio, y finalizará el día de inicio del colegio a la entrada del mismo el mes de septiembre. Se mantiene el reparto de los periodos efectuados en la sentencia de divorcio, concretándose el mismo en el sentido de que las entregas y recogidas del menor se realizarán en el domicilio del progenitor al que le haya correspondido el periodo vacacional, recogiéndolo el progenitor al que le corresponda el disfrute del siguiente periodo vacacional. Esta norma se aplicará igual para los periodos vacacionales de Semana Santa y Navidad.

Las entregas y recogidas del menor durante la mitad de los periodos vacacionales se realizará preferiblemente a través de una tercera persona en quién ambos progenitores deleguen la recogida del menor. Si alguna de las partes así lo solicitara se acordaría que la entrega de recogida tuviese lugar a través del Punt de Trobada.

2ª) Se modifica la letra F de la parte dispositiva de la sentencia de divorcio en el sentido de que además de los gastos de mantenimiento, suministros y otros relativos al uso de la vivienda familiar, como conservación y reparación de la vivienda, también los gastos de comunidad, los tributos y las tasas anuales sean de cargo de la parte demandada en este procedimiento.

No se hace especial pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, dándose traslado a la parte contraria y al ministerio fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 05/05/2015.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en procedimiento de modificacion de efectos cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución es objeto de recurso de apelación por la parte actora quien denuncia: 1) Incongruencia omisiva y falta de motivación, con infracción del artículo 218 LEC y 2) error en la valoración de la prueba e infracción de las reglas de distribucion de la carga de la prueba, combate los pronunciamientos siguientes: a) la no concesión de la custodia compartida del menor hijo común de los litigantes, b) los alimentos fijados para sus dos hijos , sin valorar el uso del domicilio y el cobro exclusivo de los ingresos del parking por la Sra. Erica , c) la no valoración a efectos de evaluación de los alimentos de la inexistencia de relación entre el padre y la hija Raimunda y d) la no limitación en la concesión del uso de la vivienda que fuera conyugal y suplica se estime su recurso y se acuerde: a) en relación a la custodia de los hijos del matrimonio se acuerde respecto a Anselmo la guarda compartida semanal de viernes a viernes, b) en relación a los alimentos para los hijos comunes y respecto a Anselmo se ingresen los gastos de educación de Anselmo en la proporción de 36,9% ( el padre) y 63.09% la madre haciendose cargo cada uno de los progenitores de los gastos del hijo menor cuando lo tenga en su compañía y c) para el negado supuesto de que continuara la guarda materna se establezca la obligación del padre de pagar en concepto de pensión de alimentos a su hijo menor la cantidad de 129,18 euros /mes, la mitad de 258,37 euros que le corresponderían según porcentaje. En cuanto a la hija Raimunda mayor de edad se acuerde la extinción de la obligación de pago de la pensión salvo que se justificara su aprovechamiento académico y se reanudara la relación entre padre e hija en cuyo caso se solicita se establezca la obligación de pago hasta su independencia económica por parte de cada uno de los progenitores en los porcentajes referidos y con el límite de 300 euros que es el importe total que la sentencia de divorcio refiere para cada uno de los dos hijos d) se solicita la limitación del uso de la vivienda que fue la conyugal a un máximo de cinco años , sea cual sea el régimen de custodia que en su caso se acuerde, esto es, como máximo hasta el próximo 17/12/2017, momento en el cual ambas partes podrán poner a la venta la misma acordándose su venta en publica subasta en caso contrario . Para el caso de que siguiera ocupándolo la Sra. Erica deberá liquidar al Sr. Nemesio la mitad de un alquiler de 900 euros esto es 450 euros al mes hasta que no se venda efectivamente, vivienda que necesariamente deberá ponerse a la venta en la fecha indicada. y e) se acuerde que el rendimiento obtenido por el arrendamiento de la plaza de parking pase a ser en el futuro ingresado por ambos litigantes al 50% en modificación a lo dispuesto en la sentencia de divorcio.

La parte demandada se ha opuesto al recurso así como el Ministerio Fiscal interesando la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Modelo de guarda hijo común menor de edad.

Los hoy litigantes son padres de Raimunda , nacida el NUM000 de 1993 y de Anselmo nacido el NUM001 de 2003.

Al tiempo de la ruptura se pactó la guarda materna para los dos hijos comunes y así se recogió en el convenio regulador posteriormente aprobado en sentencia de separación de fecha 19 de octubre de 2007 .

En aquel convenio especificamente se estableció un régimen de relación paternofilial consistente en fines de semana de viernes a domingo y dos días intersemanales los martes y jueves con pernocta. Este mismo sistema de relación paternofilial se ha mantenido en la sentencia de divorcio de fecha 2 de junio de 2009 posteriormente apelada y confirmada por esta sala en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2010 .

En todas estas resoluciones se ha hecho especial hincapié en la necesidad de preservar a los hijos del conflicto familiar y en la conveniencia de que ambos progenitores superen la hostilidad existente y consigan en interés de los hijos alcanzar un mínimo grado de entendimiento que les permita cooperar y colaborar en todas aquellas cuestiones afectantes a los hijos comunes.

La madre ha sido pues el principal referente y el cuidador primario de los hijos hasta el dictado de la sentencia aquí apelada.

La sentencia recurrida, tras valorar la prueba practicada sobre el particular y especificamente el informe emitido por el SATAF así como el informe pericial aportado por el Sr. Nemesio , considera que no existen suficientes elementos para alterar el sistema de guarda existente y resuelve ampliar el régimen paternofilial de estancias en periodo lectivo y fija dos días consecutivos, miércoles y jueves con pernocta además de los fines de semana alternos de viernes a lunes.

La Sra. Erica se ha aquietado a este pronunciamiento.

Como la sentencia apelada indica en su fundamentación y a la vista de las recomendaciones contenidas en ambos informes se reorganizan las estancias en interés de los hijos para darles mayor continuidad y estabilidad posibilitando su unión con el fin de semana alterno correspondiente.

En este caso estamos, efectivamente, ante un reparto equitativo y practicamente igualitario de los tiempos de estancia del menor con sus progenitores lo que determina que pueda hablarse de una guarda compartida.

Es importante además precisar que este reparto equitativo de tiempos se remonta a la ruptura matrimonial y fue expresamente querido y pactado por ambas partes al tiempo de la separación y mantenido en la sentencia de divorcio respecto al menor Anselmo , con la unica adicion de la pernocta del domingo, lo que no puede ser obviado al tiempo de examinar los restantes motivos de contenido exclusivamente económico seguidamente articulados en el recurso.

En definitiva se estima el motivo examinado en cuanto a la denominación del modelo de guarda si bien no se estima procedente en interés del menor alterar los periodos de alternancia de días consecutivos a semanas alternas como peticiona el recurrente sin dar razón o justificación alguna para este cambio.

TERCERO.- Atribución del uso de la vivienda familiar.

La sentencia apelada sobre este particular se pronuncia en el fundamento quinto,por lo que no se advierte la incongruencia omisiva denunciada por la parte apelante.

Razona la resolución combatida que al no haberse modificado la guarda del menor no procede modificar la medida referida al uso de la vivienda familiar , toda vez que , como se desprende de la sentencia de divorcio, el uso de la vivienda familiar se deriva de la atribución de la guarda de los hijos a la madre.

El Sr. Nemesio solicita según el tenor literal de su petición, '(...) la limitación del uso de la vivienda que fue la conyugal a un máximo de cinco años , sea cual sea el régimen de custodia que en su caso se acuerde, esto es, como máximo hasta el próximo 17/12/2017, momento en el cual ambas partes podrán poner a la venta la misma acordándose su venta en pública subasta en caso contrario. Para el caso de que siguiera ocupándolo la Sra. Erica deberá liquidar al Sr. Nemesio la mitad de un alquiler de 900 euros esto es 450 euros al mes hasta que no se venda efectivamente, vivienda que necesariamente deberá ponerse a la venta en la fecha indicada'.

Atendida la formulación de la petición que se efectua se advierte en primer lugar que no se cuestiona la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar de titularidad conjunta.

El apelante discrepa exclusivamente de la limitación temporal existente y pretende se limite el uso hasta el 17 de diciembre de 2017. Subraya que no se han tenido en consideración las previsiones legales contenidas en el artículo 233-20 CCC.

El artículo 233-20.3 del Código Civil de Catalunya actualmente vigente y aplicable dispone especificamente que, si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores la autoridad judicial deberá atribuir el uso del domicilio familiar al cónyuge más necesitado.

En el punto 5 se indica que esta atribución debe hacerse con caracter temporal y se añade en el punto 7 que el citado derecho atribuido deberá ponderarse como contribución en especie para la fijación de la pensión de alimentos.

En este caso la sentencia de separación consensuada y la posterior sentencia de divorcio tomaron en consideración esta circunstancia al tiempo de la fijación de la pensión de alimentos por lo que no puede ser valorada ahora al no tratarse de una circunstancia nueva, sobrevenida e imprevisible para las partes.

En otro orden de cosas el Sr. Nemesio al menos desde el año 2009 dispone de una vivienda donde reside con su actual pareja y el hijo de éste sita en Badalona por lo que no puede apreciarse la mayor necesidad del recurrente a la que alude el artículo 233. 20 CCC.

Por último, la petición de fijar el pago de 450 euros mensuales por razón del uso atribuido ( la mitad de un alquiler en esa zona a precio de mercado), no puede ser atendida dado que la atribución del derecho de uso se efectúa en aplicación de la previsión legal aplicable y con las prevenciones que establece el artículo 233-20 del Código Civil de Catalunya y sin que quepa resarcir al cotitular o titular exclusivo del inmueble en cuestión por la limitación operada en su titularidad dominical en sede del procedimiento de familia instado en la forma que el recurrente propugna ( artículo 233-4 CCC)

En el convenio regulador aprobado al tiempo de la separación se pactó al amparo del artículo 1255 Código Civil , precepto que consagra el principio ' Pacta sunt servanda', que la atribución de la vivienda sería para la madre y los hijos hasta la independencia económica de estos. Esta previsión ha sido mantenida en su integridad en la sentencia de divorcio de 2 de junio de 2009 posteriormente confirmada por esta sala en fecha 28 de septiembre de 2010.

CUARTO.- Pensión de alimentos para los dos hijos comunes.

En cuanto a la pensión de alimentos del hijo común todavia menor de edad, Anselmo , nacido el NUM001 de 2002, la parte recurrente considera que al existir una custodia compartida, ambos tienen que hacer frente a los mismos gastos. Sostiene además que ha visto empeorada su capacidad económica porque al tiempo del divorcio cobraba 1200 euros/mes y en la actualidad ingresa 1170 euros/mes y paga un alquiler de 1000 euros/mes antes inexistente. Añade que correlativamente la Sra. Erica tiene unos ingresos acreditados de 1800 euros/mes, ha retirado 18.000 euros de la cuenta común y recibe la totalidad del arriendo de la plaza de parking de titularidad conjunta. En consecuencia y al haberse igualado los tiempos de estancia del menor con ambos progenitores solicita la parte recurrente se ingresen los gastos de educación de Anselmo en la proporción de 36,9% ( el padre) y 63.09% la madre haciendose cargo cada uno de los progenitores de los gastos del hijo menor cuando lo tenga en su compañía.

Como ya ha quedado expuesto en el fundamento precedente y respecto al único hijo todavía menor de edad, los tiempos de estancia en periodo lectivo son los mismos que se pactaron al tiempo de la ruptura, año 2007, posteriormemte mantenidos en la sentencia de divorcio con la única salvedad de la pernocta del domingo introducida en la sentencia aquí recurrida que no supone en si misma una alteración sustancial con virtualidad modificativa. Como la sentencia apelada declara no se han acreditado variaciones a la baja en los gastos o necesidades de los hijos y especificamente del hijo Anselmo .

Respecto de la hija común Raimunda , mayor de edad en la actualidad la sentencia dictada por esta sala resolviendo el recurso de apelación contra la sentencia de divorcio interpuesto por la madre y sobre esta concreta cuestión resolvió, atendidas las dificultades de relación paternofilial existentes, fijar para el periodo lectivo un régimen de estancias de los martes y jueves para cenar y el sábado o domingo del fin de semana que al padre le corresponde estar con Anselmo desde las 11 a las 20 h

En la actualidad la hija ya es mayor de edad y debido a las dificultades derivadas de la ruptura practicamente no tiene contacto con su padre.

La documental aportada junto a la contestación a la demanda acredita que al tiempo del dictado de la sentencia apelada la hija estaba cursando el 1º de Bachillerato y algunas asignaturas de 2º. (folios 193,194). No hay constancia y así lo recoge con acierto la sentencia recurrida de que las necesidades de los hijos se hayan reducido desde el dictado de la sentencia de divorcio.

En cuanto a la situación económica de los aquí litigantes, como indica la sentencia apelada no puede estimarse acreditado que la capacidad económica del recurrente se haya visto sustancialmente alterada.

Sus ingresos como comercial en la empresa Proder, según las nóminas aportadas se han visto reducidos en 30 euros. El certificado de retenciones e ingresos a cuenta del IRPF aportado consigna un importe íntegro de retribuciones dinerarias de 17.788,75 euros, ( 1482,39 euros/mes por 12). En cuanto al nuevo gasto que alega, y consistente en el alquiler de una vivienda por 1.000 euros/mes, anteriormente inexistente, debe ser indicado que al tiempo de la ruptura e inicialmente residia con sus padres como afirma. No obstante y según recoge la sentencia de divorcio ya en aquel momento lo hacía con su actual pareja con la que en la actualidad además comparte los gastos y especificamente el pago de la renta derivada del contrato de arrendamiento con opción de compra suscrito el 15 de julio de 2011, siendo el plazo para el ejercicio de la opción de 4 años desde el 30 de septiembre de 2011 (folios 20 y 433).

Consecuentemente no estamos ante una circunstancia nueva, ajena al aquí apelante e imprevista sino ante un gasto nuevo, que sustituye a uno anteriormente existente y que ha sido voluntariamente asumido por el Sr. Nemesio , sin que pueda efectuarse el necesario juicio comparativo con el gasto de vivienda existente al tiempo del divorcio a los efectos de lo establecido en el articulo 233-7 CCC.

En el documento nº 70 declaración del IRPF del año 2012 aparecen unos rendimientos netos de capital mobiliario de 6371 euros , lo que evidencia que el Sr. Nemesio tiene capacidad de generar ahorro.

Correlativamente los ingresos de la Sra. Erica en la actualidad son unos 1.800 euros mensuales netos (folios 497 y 445), no 1600, como indica la sentencia apelada, cuando al tiempo del divorcio se cifraban en 1.400 euros mensuales .

La circunstancia alegada por el Sr. Nemesio de que la Sra. Erica ha dispuesto de dinero existente en una cuenta común no puede ser tomada en consideración y con la relevancia que el recurrente le asigna, sin perjuicio de deducir, en su caso, la correspondiente acción derivada del incumplimiento de lo entonces pactado, dado que en el convenio de separacion se acordó sobre el particular mantener la cotitularidad de los depositos bancarios pudiendo hacer uso de ellos en el futuro para mejoras en el que fuera el domicilio familiar o necesidades relacionadas con la familia previo presupuesto aceptado por los comparecientes. Los ingresos derivados del alquiler de la plaza de parking que ambas partes tienen en común y proindiviso ya fueron considerados en la sentencia de divorcio precisamente para reducir la pensión de alimentos inicialmente establecida en 730 euros/mes a los 600 euros mensuales para los dos hijos ( folio 20) por lo que no estamos ante un hecho nuevo con virtualidad modificativa.

El propio Sr. Nemesio en su escrito de demanda recoge de forma expresa y por lo tanto es un hecho admitido que en el convenio regulador de la separación ambas partes pactaron al amparo del principio de la autonomía de la voluntad y así quedó establecido que las posibles rentas del parking sería para la Sra. Erica salvo pacto en contrario de las partes.

Por último y respecto a la hija común debe ser indicado que, como la sentencia apelada razona la falta de relación entre el padre y la hija cuyo origen se remonta al tiempo y forma de la ruptura conyugal con una clara afectación para la hija común, (folio 180) no puede fundar la extinción de la obligación aquí discutida al carecer de amparo legal. Ello no obstante conforme al artículo 237-9 CCC el alimentado deberá comunicar al alimentante las modificaciones de circunstancias que determinen la reducción o supresión de la pensión de alimentos tan pronto como se produzcan.

QUINTO.- Por último y en cuanto al parking ,y como ya se ha dicho el Sr. Nemesio en su escrito de demanda recoge de forma expresa y por lo tanto es un hecho admitido que en el convenio regulador de la separación ambas partes pactaron y así quedó establecido que las posibles rentas del parking serían para la Sra. Erica salvo pacto en contrario de las partes. Consecuentemente y al margen o independientemente de que exista constancia en autos de que el parking se encuentre alquilado el Sr. Nemesio aceptó, salvo pacto en contrario, (folio 23), que esas posibles rentas fueran para la Sra. Erica y, como la sentencia apelada razona, no se han alegado ni tampoco acreditado razones que permitan apreciar una alteración sustancial de la situación vigente al tiempo de alcanzar las partes el acuerdo aprobado en la sentencia de separación y mantenido en la sentencia de divorcio que permita modificar el citado pacto suscrito al amparo del principio de la autonomía de la voluntad ( 1.255 CC) además el citado pacto no se advierte que sea contrario a las leyes, a la moral ni al órden público.

SEXTO.- Estimado en parte el recurso no procede efectuar especial declaracion sobre las costas causadas en esta alzada ( articulo 398.2º LEC ).

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Nemesio , contra la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2013, dictada por la Magistrada Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona , de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolucion en el unico sentido de indicar que el modelo de guarda establecido para el hijo común menor de edad, Anselmo , es de guarda compartida.

Los restantes pronunciamientos que no se opongan a los expresados permanecen invariables lo que se verifica sin efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE.