Sentencia Civil Nº 331/2015, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 261/2014 de 30 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00331/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

N.I.G.: 09059 42 1 2013 0001477

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000261 /2014

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.6 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000128 /2013

RECURRENTE: JOANCA LOGISTICA Y TRANSPORTES SL

Procuradora: LUCIA EZEQUIELA RUIZ ANTOLIN

Letrado: ALEJANDRO SUAREZ ANGULO

RECURRIDO: NATIONALE SUISSE

Procuradora: MARIA ELENA COBO DE GUZMAN PISON

Letrado: M. DOLORS CALZADILLA RIZO

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, D. JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIAy Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente,

S E N T E N C I A Nº 331.

En Burgos, a treinta de octubre de dos mil quince.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 261 de 2.014, dimanante del Procedimiento Ordinario nº 128/13, del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Burgos, sobre reclamación de cantidad, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 24 de junio de 2.014 , en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante-apelante, 'JOANCA LOGÍSTICA Y TRANSPORTE, S.L.', representada por la Procuradora Dª Lucía Ruiz Antolín y defendida por el Letrado D. Alejandro Suárez Angulo; y, como demandada-apelada, 'NATIONALE SUISSE, SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.U.', representada por la Procuradora Dª Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendida por la Letrada Dª Dolores Calzadilla Rizo. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.-Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente Fallo: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda; en ejercicio de acción personal, sobre derecho de crédito, en reclamación de cantidad, derivada de responsabilidad contractual, por mor de contrato de seguro; formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Lucía Ezequiela Ruiz Antolín; en nombre y representación de la mercantil 'JOANCA Logística y Transportes, S.L.', en la persona de su legal representación; contra la demandada compañía aseguradora 'Nacional Suiza Cía. de Seguros y Reaseguros, S.A.', en la persona de su legal representación; representada en autos por la Procuradora Sra. Dª Elena Cobo de Guzmán Pisón. Y en consecuencia, debo absolver y absuelvo de la demanda y de todas las demás pretensiones deducidas en la misma, a la parte demandada por falta de acción. Haciendo a la actora expresa imposición de las costas procesales causadas a la demandada en esta instancia'.

2.-Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la demandante se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.-Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 11 de noviembre de 2.014, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder de la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, a fin de dictar la resolución procedente.

4.-En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia que desestima íntegramente la demanda que formula la mercantil JOANCA LOGISTICA Y TRANSPORTES SL (en adelante JOANCA) contra la compañía aseguradora 'NATIONALE SUISSE' en la que ejercita una acción de cumplimiento del contrato de seguro de transporte de mercancías a termino suscrito entre las partes con fecha 6.4.2011, en reclamación de la cantidad de 30.766,16 € que corresponde al importe de la mercancía propiedad de empresa LŽOreal, que fue robada cuando era transportada desde Burgos a Holanda.

Como antecedentes fundamentales para la resolución del recurso destacamos que la entidad actora:

* JOANCA, recibió el encargo de la empresa de transportes GEFCO de Miranda de Ebro, para el transporte de mercancía de la empresa LŽOreal desde su fábrica de Burgos (España) hasta la de Holanda.

* JOANCA subcontrató el transporte con la empresa portuguesa 'Rota do Conocimiento' (Joanca ponía el remolque con el precinto puesto por LŽOreal y la empresa portuguesa la cabeza tractora y el chofer).

* Que cuando el día 24 de noviembre de 2011, el camión llegó a las instalaciones de LŽOreal en Holanda, una parte de la mercancía valorada en 33.552,79 € había sido robada.

* JOANCA tuvo que pagar, al descontarle de su facturación, a GEFCO la mercancía robada y ésta a su vez había indemnizado a ACE Europe, aseguradora de LŽOreal por los productos de peluquería profesional sustraídos.

Segundo.- El seguro de transporte de mercancías concertado, según las condiciones generales y particulares aportadas, cubría tanto los transportes realizados con camiones propios del asegurado como los que subcontrataba con otras empresas o agencias y el ámbito de cobertura, toma efecto desde el momento de iniciarse la carga en el almacén de origen, subsiste durante el transporte y eventuales transbordos, y finaliza con la entrega de la mercancía en los almacenes de los destinatarios, todo ello de conformidad con las estipulaciones de las cláusulas descritas en el apartado 'riegos cubiertos' y entre otros, se concertó, expresamente, el riesgo de Robo.

El objeto del debate en este procedimiento tiene su fundamento en determinar si está justificada la falta de cobertura del siniestro en la cláusula de exclusión de cobertura del Riesgo cubierto en la póliza a que se refiere la condición particular 9.

Esta cláusula dice lo siguiente: ' 9. COBERTURA DEL RIESGO DE ROBO. Queda amparado en la presente póliza el robo parcial o total de la mercancía en el bien entendido que deberá de mediar la fractura o la rotura en puertas o cerraduras del vehículo o contenedor porteador, siendo condición indispensable justificar el robo ante las Autoridades competentes.

Queda excluida la citada garantía desde las 22 horas hasta las 6 horas del día siguiente y las 24 horas durante domingos y festivos, salvo que el vehículo se encuentre en estacionamiento o aparcamiento vigilado o garaje cerrado'.

Tercero.- La recurrente sostiene que dicha cláusula no es una cláusula delimitadora del riesgo sino una cláusula limitativa que como tal debe estar destacada de un modo especial y específicamente aceptada por escrito ( artículo 3 de la LCS ), lo que no sucede en el caso de autos, donde no están destacadas específicamente, ni aceptadas por escrito por el tomador/ asegurado (mercantil JOANCA). Dice que se cubre el robo, pero se limita, se excluye, dicha cobertura cuando no hay fractura de puertas o el camión no ha pernoctado en estacionamiento vigilado. Cita en apoyo de su alegato, varias sentencias del TS, entre otras STS de 15.7.2008 .

Los límites objetivos de la cobertura del seguro determinan el contenido sustancial de la obligación del asegurador, de forma que, en principio, las cláusulas que recogen el riesgo que se asegura y excluyen los no asegurados no pueden ser consideradas como limitativas de los derechos de los asegurados sino como delimitadoras del contrato y de su cobertura.

Ha señalado la STS del Pleno de 11 de septiembre de 2006 , con apoyo en las 10 de febrero de 1998 , 2 de febrero de 2001 , 14 de mayo y 11 de noviembre de 2004 , 9 de mayo , 2 de junio , 7 de julio de 2006 , que estas cláusulas son las que definen el riesgo y determinan el alcance económico, en cuanto delimitan el objeto y el ámbito del seguro, y son esenciales para que pueda nacer la obligación de la aseguradora. Las cláusulas delimitativas concretan el objeto del contrato, fijando qué riesgos, en caso, de producirse, por constituir el objeto del seguro, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación, y en la aseguradora el recíproco deber de atenderla. Se trata de individualizar el riesgo y de establecer su base objetiva.

La jurisprudencia mayoritaria (entre otras, SSTS de 2 de febrero de 2001 , 14 de mayo de 2004 , 17 de marzo de 2006 ) señala que son cláusulas de este tipo las que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial.

Existen criterios doctrinales para determinar las cláusulas delimitadoras, que son las que definen el riesgo cubierto con carácter previo, dependiendo la prestación del asegurador de dicha delimitación como base ineludible para el cálculo de la prima; mientras que las limitativas: son las que establecen excepciones a dicha cobertura, o bien imponen limitaciones de derechos que con carácter dispositivo establezcan las leyes a favor de los asegurados o, incluso, nuevas obligaciones a los asegurados.

Entre la doctrina jurisprudencial mas reciente la STS de 8-03-2007 indica: 'Tal planteamiento obliga a dilucidar, en primer término, si las referidas cláusulas de las condiciones generales del seguro concertado tienen naturaleza delimitadora del riesgo, o si se trata de estipulaciones limitativas de los derechos de los asegurados. La diferenciación entre una y otra tipología de las cláusulas no siempre constituye tarea fácil, y es materia que se ha tratado en numerosas sentencias de esta Sala. A destacar la dictada por el Pleno de la Sala el 11 de septiembre de 2006 , que parte de la dificultad que en la práctica presenta la distinción entre unas y otras cláusulas, lo que justifica la necesidad de mantener un criterio uniforme, Sentencia de la que cabe resaltar algunos de sus razonamientos: 'Esta Sala, en la jurisprudencia más reciente, que recoge la sentencia de 30 de diciembre de 2005 , viene distinguiendo las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado -las cuales están sujetas al requisito de la específica aceptación por escrito por parte del asegurado que impone el artículo 3 LCS , de aquellas otras que tienen por objeto delimitar el riesgo, susceptibles de ser incluidas en las condiciones generales y respecto de las cuales basta con que conste su aceptación por parte de dicho asegurado. Según la STS de 16 octubre de 2000 , 'la cláusula limitativa opera para restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido, y la cláusula de exclusión de riesgo es la que especifica qué clase de ellos se ha constituido en objeto del contrato. Esta distinción ha sido aceptada por la jurisprudencia de esta Sala (sentencia de 16 de mayo de 2000 y las que cita)'.

Trasladada dicha doctrina a nuestro caso, la exclusión prevista en la póliza no es una cláusula limitativa sino delimitativa. La cláusula 9 fija precisamente la configuración del riesgo pactado de robo, determinando su alcance y los requisitos que deben concurrir para la cobertura de dicha circunstancia. La citada cláusula define el ámbito del riesgo objeto de cobertura, estableciendo las condiciones imprescindibles para que el robo de mercancías esté cubierto por la póliza: se exige que, en determinado tramo horario, la parada del vehículo se realice en establecimiento vigilado o garaje cerrado , además de la fractura o rotura de puertas o cerraduras del vehículo , por tanto y como señala la jurisprudencia no requiere ser especialmente destacada, ni especifica aceptación por escrito, formando parte del contenido del contrato por el mero hecho de estar incluida en la póliza. Así también lo ha entendido acertadamente la sentencia de instancia que declara que no vulnera el artículo 3 de la LCS .

En este mismo sentido citamos nuestra sentencia de fecha 5 de febrero de 2009 (n º 55) en el que una cláusula similar en un contrato de seguro de transporte con cobertura de robo, se calificó como delimitativa del riesgo

Al menos en dos ocasiones, en el recurso se sugiere que las condiciones particulares no están firmadas por el tomador-asegurado, pero sin anudar consecuencia alguna a dicho hecho. Y es que la falta de firma del tomador en la póliza no tiene trascendencia desde el momento en que la parte actora aporta junto con su escrito de demanda las condiciones particulares (doc. 2 de la demanda) que coincide con el ejemplar aportado por la parte demandada (doc. 6 de la contestación), por lo que se infiere que la actora conoce o pudo conocer el contenido de la póliza suscrita y que le sirve de base para fundar su reclamación.

Cuarto.- Una de las modalidades del seguro de daños regulado en los artículos 25 y ss de la Ley 50/1980 de contrato de seguro, es el seguro contra el robo. Dispone el artículo 50 de la LCS que 'por el seguro contra robo, el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a indemnizar los daños derivados de la sustracción ilegítima por parte de terceros de las cosas aseguradas. La cobertura comprende el daño causado por la comisión del delito en cualquiera de sus formas'.

Y según el artículo 52 LCS : El asegurador, salvo pacto en contrario, no vendrá obligado a reparar los efectos del siniestro cuando éste se haya producido por cualquiera de las siguientes causas:

1.ª Por negligencia grave del asegurado, del tomador del seguro o de las personas que de ellos dependan o con ellos convivan.

2.ª Cuando el objeto asegurado sea sustraído fuera del lugar descrito en la póliza o con ocasión de su transporte, a no ser que una u otra circunstancias hubieran sido expresamente consentidas por el asegurador.

3.ª Cuando la sustracción se produzca con ocasión de siniestros derivados de riesgos extraordinarios.

El juez de instancia después de referirse a las obligaciones del porteador establecidas en los artículos 363 y 368 del Código de Comercio (actualmente derogados por la Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del contrato de transporte terrestre de mercancías) declara que existe negligencia grave del transportista asegurado JOANCA, que excluye por imperativo legal la reparación del siniestro a cargo de la aseguradora.

Y llega a dicha conclusión tras el examen de las pruebas practicadas sobre la intervención de JOANCA en el siniestro, las actuaciones policiales practicadas en Alphen (Holanda), las declaraciones del representante legal de la empresa 'Rota do Conocimiento' y la intervención de los peritos o comisarios de averías intervinientes en el siniestro (D. Santiago a instancia de la aseguradora Nationale Suisse o el perito de CG SURVEYS a instancia de la CIA de seguros ACE que aseguraba los productos de LŽOreal)

Y revisadas las pruebas obrantes en los autos no se aprecia concurra error en su valoración por el juez de instancia, mas al contrario se comparten los razonamientos que se realizan en la sentencia apelada por las siguientes consideraciones:

- la entidad JOANCA encargó el transporte a la subcontratada 'Rota do Conocimiento' sin orden de carga escrita, se limitó a contratar el transporte por teléfono, sin que Joanca entregara más documentación a Rota que el CMR del viaje.

- el transporte se cargó el día 21 de noviembre y debía llegar a última hora del día 22 o a primera hora del día 23 de noviembre de 2011, sin embargo llegó el día 24 por la mañana. Las justificación que Joanca ofrece al respecto es vacilante, primero afirmó que el chofer se sintió indispuesto, luego que había mucho trafico y al final el representante de la subcontrata afirmó en el acto del juicio que fue a causa de la niebla.

- El disco tacógrafo revela que hay paradas injustificadas como la efectuada de las 9:00 h hasta las 1:30 h del día 22 de noviembre. Además, no constan dónde se efectuaron las paradas y desde luego, si se efectuaron en gasolineras o áreas de servicio de la autopista , no tiene la consideración de aparcamiento vigilado o estacionamiento cerrado pues a ellos puede acceder todo el que haga uso de la autopista o autovía ( STS de 10 de julio de 2015 ), la carga de la prueba sobre en qué lugares paro el chofer corresponde a dicha parte conforme al artículo 217.7 de la LEC por su facilidad probatoria y no puede hacerse recaer sobre la parte demandada.

- como declararon los empleados de LŽOreal en Holanda el camión estaba estacionado cuando abrieron a las 7 de la mañana las instalaciones y su chofer presentada un fuerte estado de nerviosismo; y que les había manifestado que cuando llegó al destino él mismo había quitado el precinto original colocado por LŽOreal en el remolque y había abierto el camión constatado que gran parte de la mercancía no estaba. Que el conductor les dijo que al conducir se había dado cuenta de que el remolque era más ligero, sin embargo en ningún momento puso esta circunstancia en conocimiento de Rota do conocimiento o de la empresa JOANCA.

- Asimismo manifestaron que el camión no presentaba fractura o rotura alguna de puertas o cerraduras, ni el toldo esta roto o rasgado. Por todo ello las sospechas del robo recayeron en el conductor del camión Nicolae Chelmenciuca, de nacionalidad rumana, habiendo incluso estado detenido por ello cuatro días por la policía holandesa. También consta que el chofer no proporcionó mucha información y colaboración a los peritos sobre lo sucedido.

- El perito de la parte demandada D. Santiago subrayó la falta de explicaciones convincentes y razonables por parte de su asegurador JOANCA sobre lo ocurrido. Afirma que apenas facilito documentación o información sobre los lugares donde pudo ocurrir el siniestro, no explicó las paradas exactas , ni los tiempos de conducción, ni las medidas de seguridad que podía tener el camión, ni datos para poder contactar efectivamente con el chofer que se limitó a facilitar un numero de móvil que nunca atiende, y tampoco parece que Joanca exigió muchas explicaciones a su subcontratada Rota, o instrucciones de cómo y dónde debía efectuar las paradas

En definitiva, el compromiso de transporte lo asumió Joanca que debe pechar con las consecuencias de la falta de prueba de la causa por la cual su subcontratado incumplió el deber de entregar los géneros recibidos, la desaparición de la mercancía sin ninguna explicación convincente evidencia una actuación negligente cuando no dolosa, de quien profesionalmente tiene el deber de custodiar las mercancías.

Y finalmente por definición en el contrato de seguro de robo el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a indemnizar los daños derivados de la sustracción ilegítima por parte de' terceros' de las cosas aseguradas. Por lo que debe rechazarse la alegación quinta del recurso en cuanto que lo cubierto es el robo con independencia de quien sea el autor del robo, pretendiendo soslayar las imputaciones dirigidas contra el chofer del camión, para de esta forma sostener la obligación de indemnizar de la entidad aseguradora demandada .

Quinto.-Subsidiariamente, se interesa, conforme al artículo 394.1 de la LEC que no se impongan las costas procesales al concurrir dudas de hecho o de derecho basadas en que se trata de un robo en el extranjero, con transportista subcontratado, robo de mercancía sin autor conocido, discusión sobre si la exclusión es una cláusula limitativa o delimitadora del riesgo. Todos estos aspectos forman parte del objeto de discusión y son el resultado de la prueba practicada en las actuaciones conducente en definitiva, a demostrar si el asegurado actúo con negligencia en el transporte de la mercancía, sin que la negativa de tales hechos por la parte actora o su disconformidad con la valoración de la prueba efectuada por el juez a quo sobre dichos extremos, suponga sin más la concurrencia de serias dudas de hecho que justifiquen la no imposición de las costas procesales en la instancia.

Sexto.-Al desestimarse el recurso de apelación, las costas procesales de esta azada se imponen a la parte apelante ( artículo 398.1 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'JOANCA LOGÍSTICA Y TRANSPORTE, S.L.', contra la sentencia de fecha 24 de junio de 2014, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Burgos en el juicio ordinario núm. 128/2013, procede su confirmación, con expresa imposición de las costas procesales a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.