Sentencia Civil Nº 331/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 275/2015 de 20 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 275/2015

Materia: Derecho concursal. Calificación

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid

Autos de origen: Concurso 176/2008

Apelante: D. Gabriel

Procurador/a: D. Samuel Martínez de Lecea Baranda

Letrado/a: D. Luis Migeul Sánchez Sánchez-Alarcos

Apelado: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE CONSTRUCCIONES LM5, S.L.

Apelado: MINISTERIO FISCAL

Personada: ALVAZ, ALUMINIO E INSTALACIÓN, S.L.

Procurador/a: D. Álvaro Ignacio García Gómez

Letrado/a: Dª María Carmen Vázquez Bustos

SENTENCIA nº 331/2015

En Madrid, a 20 de noviembre de 2015.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. Alberto Arribas Hernández, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 275/2015, el recurso interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid en la sección sexta del concurso 176/2008.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24 de marzo de 2014, el Juzgado de lo Mercanil número 2 de Madrid dictó sentencia en la sección de calificación dimanante del concurso 176/2008, con la siguiente parte dispositiva:

'Que estimando la demanda incidental interpuesta por la Administración concursal de CONSTRUCCIONES LM5, S.L.:

- Se declara culpable el concurso de CONSTRUCCIONES LM5, S.L.

- Se declara personas afectadas por la calificación a Gabriel y a Celestino .

- Se inhabilita a Gabriel y a Celestino para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona por el periodo de cinco años.

- Se condena a Gabriel y a Celestino a la pérdida de los derechos que, en su caso, tenga reconocidos como acreedor concursal o de la masa.

- Se condena a Gabriel y a Celestino al pago del importe del déficit a que asciende el pasivo del informe definitivo emitido por la Administración concursal en relación con la masa activa del concurso.

Se condena en costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.- D. Gabriel interpuso recurso de apelación, que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, el MINISTERIO FISCAL y ALVAZ, ALUMINIO E INSTALACIÓN, S.L., acreedor que se personó como parte, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La deliberación, votación y fallo del asunto se realizó con fecha 19 de noviembre de 2015.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del tribunal.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

i. ANTECEDENTES RELEVANTES

1.- El presente recurso se plantea contra la sentencia dictada por el juez del concurso de CONSTRUCCIONES LM5, S.L. ('LM5' en adelante) declarando culpable el concurso y como personas afectadas a sus dos administradores, D. Celestino y D. Gabriel , con los demás pronunciamientos que quedaron reflejados en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

2.- En esencia, la conducta que da pie a la decisión del anterior juzgador consiste en la negativa a facilitar la documentación relativa al crédito que la concursada se atribuía frente a SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA DE VIVIENDAS ECOLÓGICAS DEL SUR (en lo sucesivo, 'VIVIENDAS ECOLÓGICAS'), por importe de 10.974.049,11 euros, a pesar de los reiterados requerimientos realizados al efecto por la administración concursal. El tribunal de primera instancia considera que tal comportamiento resulta subsumible bien en el artículo 164.2.2º (inexactitud grave en la documentación presentada por el concursado), bien en el artículo 165.2º (incumplimiento del deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal) de la Ley Concursal ('LC '), añadiendo, respecto de la calificación sustentada en este último precepto, que la relación de causalidad entre el comportamiento objeto de censura y la generación o agravación de la insolvencia derivaría del hecho de que sin la entrega de la citada documentación resultó imposible valorar la procedencia del ejercicio de la acción para reclamar el crédito señalado, el más importante entre los que figuraban en el inventario presentado por la concursada.

3.- Disconforme con lo así resuelto, el Sr. Gabriel apeló. El recurso se estructura en dos apartados. El primer apartado señala como motivo de impugnación la infracción de los artículos 164.2.2 º y 165.2º LC . En el apartado segundo se denuncia que la sentencia impugnada incurre en error en la valoración de la prueba.

II. SOBRE LA CALIFICACIÓN DEL CONCURSO COMO CULPABLE AL AMPARO DEL ARTÍCULO 164.2.2º LC

4.- El examen de las actuaciones revela una serie de datos de utilidad para el examen que debemos acometer:

4.1.- Con fecha 5 de mayo de 2008 LM5 presentó solicitud de declaración de concurso. En ella se indicaba (apartado tercero de los hechos, f. 3) como causa del estado de insolvencia el retraso en el pago por parte de los clientes, particularmente por parte de VIVIENDAS ECOLÓGICAS, a la que se le señalaba una deuda con LM5 de 10.974.049,11 euros.

4.2.- En el inventario de bienes y derechos que se acompañaba con la solicitud no se hacía referencia al crédito señalado (f. 74 y 75).

4.3.- En la memoria aportada por LM5 posteriormente en cumplimiento del requerimiento de subsanación efectuado por el juzgado por providencia de 23 de mayo de 2008, se vuelve a señalar como causa de la insolvencia, además de la paralización de las ventas de viviendas, locales y plazas de garaje promovidas y construidas por LM como consecuencia de la crisis en que se vio inmerso el sector, el impago de la deuda de 10.974.049,11 euros señalada a VIVIENDAS ECOLÓGICAS, a quien se califica como el principal cliente de LM5 (f. 359 v.).

4.4.- Con fecha 17 de junio de 2008 se dictó auto acordando no haber lugar a declarar en concurso voluntario a LM5. En la fundamentación jurídica se lee que la causa de tal decisión radica en que con anterioridad a la fecha en que se registró la solicitud de concurso voluntario se había presentado por TABIMANCHA, S.L. solicitud de concurso necesario (f. 361).

4.5.- Por auto de fecha 3 de julio de 2008 se declaró en concurso necesario a LM5 (f. 399).

4.6.- Con posterioridad a la presentación de la solicitud de concurso voluntario y con anterioridad a la declaración de concurso, la concursada presentó ante los Juzgados de Leganés demanda de conciliación frente a VIVIENDAS ECOLÓGICAS, a fin de que esta se aviniese a satisfacer el crédito de continua referencia. En dicha demanda (incorporada al f. 911), se especifica que la deuda en cuestión responde a diferencias por precios contradictorios y excesos de obra, según el detalle de las facturas incorporadas a un acta notarial de fecha 16 de abril de 2008. También se indica que los contratos de ejecución de obra de los que traería causa la deuda, las actas de recepción provisional de las obras y el acta notarial señalada se aportan con la demanda de conciliación. La demanda fue turnada al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Leganés número 3. El acto de conciliación, celebrado el 18 de diciembre de 2008, concluyó sin avenencia, según resulta del correspondiente acta, que aparece incorporada al f. 913.

4.7.- Según se hace constar en la sentencia impugnada, sin que resulte un extremo controvertido, la administración concursal se ha dirigido reiteradamente a los administradores y al letrado de la concursada reclamando la entrega de la documentación relativa al crédito de continua referencia. En concreto, aparecen documentados en las actuaciones burofaxes dirigidos a los dos administradores sociales el 22 de junio de 2009 y el 4 de septiembre del mismo año (en esta última fecha, también al letrado de la concursada), así como escrito de la administración concursal presentado ante el juzgado del concurso con fecha 30 de septiembre de 2009, solicitando que se requiriese a la concursada para que presentase la oportuna solicitud de conformidad de la administración concursal para interponer demanda contra VIVIENDAS ECOLÓGICAS, acompañando copia de la demanda y los documentos que habrían de aportarse con la misma y, en el caso de que no presentase dicha solicitud en el plazo fijado, que aportase toda la documentación original relativa a la relación trabada con VIVIENDAS ECOLÓGICAS, a fin de que la administración concursal pudiera, previa autorización del juzgado, interponer dicha demanda.

4.8.- En la vista, la administración concursal aportó copia del escrito presentado por el procurador de la concursada ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Leganés con fecha de registro 4 de abril de 2013 solicitando el desglose y entrega de todos los documentos aportados en su día con la demanda de conciliación (f. 1022), y de la subsiguiente diligencia de ordenación dictada el 27 de mayo de 2013 en la que se acuerda no haber lugar a lo solicitado 'toda vez que en el presente procedimiento no constan documentos originales' (f. 1023).

5.- En su informe, la administración concursal justificaba la calificación del concurso como culpable por aplicación del artículo 164.2.2º LC señalando que, habiendo indicado la concursada como causa de la situación de insolvencia el impago de la deuda atribuida a VIVIENDAS ECOLÓGICAS, y constándole a la administración concursal la presentación de demanda de conciliación frente a VIVIENDAS ECOLÓGICAS, únicamente se le había facilitado una copia de dicha demanda, sin ningún otro documento, resultando infructuosos los requerimientos que la administración concursal había dirigido tanto a los administradores de la concursada como al letrado de esta para que proporcionasen la documentación necesaria a fin de poder comprobar la existencia y exigibilidad del crédito en cuestión. En la misma idea abunda el Ministerio Fiscal.

6.- La sentencia impugnada, haciéndose eco de tales tesis, estima que resulta de aplicación al caso la presunción iuris et de iure establecida en el artículo 164.2.2º LC. A partir de la falta de localización de los documentos de continua mención y el resultado de los repetidos requerimientos efectuados por la administración concursal, el anterior juzgador razona su decisión señalando que la falta de justificación del crédito afirmado por la concursada permite fundadamente pensar que este no existe o que es por otro importe, para concluir que, faltando la documentación justificativa, 'es como si tal crédito no existiese'.

7.- Frente al anterior análisis, aduce el recurrente, Sr. Gabriel , que el crédito de continua referencia existe realmente, igual que la documentación acreditativa del mismo, por lo que ninguna operatividad tendría en el caso el artículo 164.2.2º LC . En este sentido, señala que la documentación que se echa en falta debe obrar en poder del letrado de la concursada, a quien le fue entregada junto con el resto de los documentos precisos para tramitar el concurso, desprendiéndose así del hecho de que en la demanda de conciliación presentada ante los Juzgados de Leganés como paso previo a interponer la correspondiente demanda contra VIVIENDAS ECOLÓGICAS DEL SUR se hacía constar que con ella se acompañaba la documentación en cuestión. De todo lo cual resultaría, por ende, sostiene el SR. Gabriel , que, en ningún caso, podría responsabilizársele de la conducta que integra esta causa de calificación del concurso como culpable.

Valoración del Tribunal

8.- El artículo 164.2.2º LC tipifica en todo caso como culpable el concurso cuando 'el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento'. Como señala la sentencia de la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de julio de 2009 (después reiterada en las de 12 de septiembre de 2013 y 23 de septiembre de 2015), la inexactitud supone falta de adecuación a la realidad de la información contenida en dicha documentación, siendo el documento auténtico y válido, y será grave cuando se refiera a una información relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación o para la aprobación del convenio. Por otra parte, en sentencia de 23 de mayo de 2014 , señalábamos que dicha conducta supone una quiebra del deber de colaborar con los órganos concursales, cualificada por el legislador con respecto a la conducta del articulo 165.2º LC , al ofertar a los mismos información deficiente sobre cuál era su situación real, lo que permite aplicar la presunción iuris et de iure de concurso culpable del precepto que estamos examinando.

9.- El dato sobre el que pivota la causa de tipificación del concurso como culpable objeto de consideración es la inexactitud (grave) de la documentación presentada por el concursado. Ha de concederse que el hecho de que no se aporten los correspondientes soportes acreditativos no implica per se inexactitud alguna. Ahora bien, el hecho de que no se cuente con tales justificantes sí puede operar, a falta de otros elementos de constatación, como indicio de inexactitud.

10.- Este es el análisis que se impone en el caso presente. La sola circunstancia de que no se hayan facilitado los justificantes documentales del crédito que la concursada se irroga frente a VIVIENDAS ECOLÓGICAS en respuesta a los sucesivos requerimientos de la administración concursal no integra el supuesto de hecho contemplado en el artículo 164.2.2º LC . Sin embargo, tal hecho, unido al desconocimiento de dónde pudieran encontrarse los documentos en cuestión, a la constatación, por resolución judicial, de que tales documentos no se presentaron donde, según la versión de los administradores sociales, se aportaron (vid. apartado 4.8 supra) y a la falta de rastro del crédito de cuya justificación se trata (que la parte recurrente ni siquiera indica), sí constituye un poderoso indicio de que la información ofrecida por el concursado pudiera no corresponder a la realidad, en línea con lo mantenido en la resolución recurrida.

11.- Por lo demás, pocas dudas cabe albergar de la gravedad de la inexactitud. Cierto es que el crédito en cuestión no se hace figurar en el inventario de bienes y derechos presentado por la concursada (a pesar de lo que se dice en la sentencia recurrida), pero sí se señala expresamente por esta en la memoria como causa del estado de insolvencia (vid. apartado 4.3 supra), constituyendo la memoria uno de los documentos de obligada presentación por parte de la concursada y el señalamiento de las causas del estado de insolvencia una de las indicaciones que necesariamente debe contener aquella. La incidencia de tal tipo de información en el desarrollo del concurso es patente. En el supuesto que nos ocupa, tal incidencia aparece realzada por el dato de que el importe del supuesto crédito representa más del sesenta por ciento del sumatorio de las deudas declaradas por la concursada.

12.- Hay motivo suficiente, por lo tanto, para apreciar en el caso, frente a lo mantenido por el apelante, la causa de calificación del concurso como culpable contemplada en el artículo 164.2.2º LC . Sin embargo, el discurso desplegado por el recurrente no parece detenerse en la negación de la causa de calificación, dando pie a pensar que también está defendiendo que, de apreciarse la concurrencia de aquella, no debería tenérsele por persona afectada por la calificación. En este sentido, en el recurso se aduce que, no obrando en su poder (vid apartado 7 supra), no cabe achacarle al Sr. Gabriel que no haya facilitado los documentos requeridos por la administración concursal.

13.- Tal enfoque significa desviarse de la causa por la que se está calificando el concurso como culpable. Como antes se dijo, la no presentación de los justificantes documentales del presunto crédito contra VIVIENDAS ECOLÓGICAS no integra tal causa. Lo que lleva a calificar de culpable el concurso es la inexactitud grave apreciable en la memoria presentada por la concursada consistente en el señalamiento de la falta de pago por VIVIENDAS ECOLÓGICAS de un crédito por importe de 10.974.049,11 euros como causa del estado de insolvencia. Y nada hay en las actuaciones que permita considerar al Sr. Gabriel ajeno a la presentación de la memoria conteniendo dicha información.

14.- La sentencia impugnada considera que el concurso habría de ser calificado como culpable bien por aplicación del artículo 164.2.2º LC , bien por aplicación del artículo 164.1 en relación con el artículo 165.2.2º LC . Tal planteamiento, ciertamente discutible, no ha sido, sin embargo, discutido por el apelante. En todo caso, encontrándonos ante causas de calificación que, según se nos presenta, operarían como alternativas, apreciada la primera de ellas no procede entrar en el examen de la segunda.

III. COSTAS

15.- La suerte desestimatoria del recurso comporta que las costas ocasionadas por el mismo deban imponerse a la parte recurrente, por aplicación del artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Gabriel contra la sentencia dictada el 24 de marzo de 2014 por el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid en el seno del concurso 176/2008.

2.- Imponer al apelante las costas ocasionadas por su recurso.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.