Sentencia Civil Nº 331/2015, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 148/2015 de 09 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 148/2015

MOD. MDDS. NUM. 431/2014

TARRAGONA NUM. CINCO

S E N T E N C I A NUM. 331/15

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Horacio García Rodríguez

En Tarragona, a 9 de septiembre de 2015.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Celsa , representada por el Procurador Sr. Recuero y defendida por el Letrado Sr. Calero, derivado del procedimiento modificación de medidas nº 431/2014 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tarragona, al que se opuso Josefa , representada por la Procuradora Sra. Pallach y defendida por la Letrada Sra. Cogollor.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la representación de Doña Josefa contra Dña. Celsa , acordando la modificación de la Sentencia de divorcio de 11 de enero de 1990 , en el sentido de declarar extinguida la pensión establecida a favor de la Sra. Celsa desde el fallecimiento del obligado al pago, Gerardo , el 25 de febrero del año 2003, y en consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a la devolución de los importes percibidos por dicho concepto, las cantidades devengadas para su reclamación, más los intereses legales, a contar desde el mes de marzo de 2003, todo ello con expresa imposición de costas a las parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Celsa , en base a las alegaciones que son de ver en los escritos presentados.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Josefa se interesó la desestimación del recurso.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.-La apelación se alza contra la consideración por la sentencia recurrida de la prestación económica que venía recibiendo la apelante de su difunto ex-marido, del que estaba divorciada desde 1990, como pensión de alimentos y su extinción por el fallecimiento de aquel, con carácter retroactivo desde su muerte, y lo hace pretendiendo que tal prestación constituye una pensión compensatoria indefinida que debe subsistir con cargo a la herencia del deudor.

SEGUNDO.-Son hechos trascendentes para la resolución de la presente apelación los siguientes:

Celsa (nacida NUM000 /1944) se casó con Gerardo (nacido el NUM001 /1941) el 1/10/1965, matrimonio del que nacieron dos hijos en 1967 y 1971, haciéndolo bajo el régimen económico matrimonial de separación de bienes.

El 14/5/2087 (22 años después) ambos cónyuges firmaron un convenio regulador de los efectos de su separación de hecho (folio 42), que protocolizaron notarialmente en la referida fecha. En el convenio, que no fue sometido a aprobación judicial ni incorporado a ningún procedimiento o sentencia de separación al no instarse por los firmantes el correspondiente proceso, se pactó, entre otros acuerdos, que resultando que la esposa percibía una nómina líquida de trabajo personal de 58.341 pts. mensuales, más dos pagas extras, cantidad que seguiría cobrando, el marido ingresaría mensualmente en la cuenta bancaria que designase la esposa la suma de 92.000 pts., que tendría la consideración siguiente:

42.000 pts. como ayuda económica para abonar los gastos correspondientes a su manutención y a cuantos les pueda ocasionar su vivienda y propiedades presentes y futuras.

50.000 pts. para gastos que ocasionase el cuidado, alimentación y educación de su hijo Samuel , cantidad a abonar hasta la mayor edad o hasta que finalizase sus estudio y como máximo hasta los 25 años.

Para el caso de que la esposa dejase de percibir el ingreso que recibía en concepto de trabajo personal o dicha cantidad se redujera por el motivo que fuere, el esposo se comprometió a incrementar la cantidad abonada por él en la medida que fuere menester para que la esposa percibiese la suma de 100.000 pts.

Las cantidades fijadas se incrementarían o reducirían anualmente en proporción a las variaciones del sueldo del marido.

Si la esposa contrajera nuevo matrimonio o conviviera con otro hombre, dejaría de percibir la ayuda del esposo.

El 21 de julio de 1989 ambos esposos firmaron unas cláusulas adicionales al convenio referido (folio 39), cláusulas en las que incluyeron en su número III (folio 49) el acuerdo de que 'cuando el hijo Samuel , perdiese el derecho de alimentos, de acuerdo con lo depuesto en el art. 152 del CC , que se tiene pactado, el Sr. Gerardo en atención a que verá reducida su obligación económica, se compromete a revisar a la alza, la pensión pactada a favor de la Sra. Celsa ', y en unión con el convenio se aportaron al procedimiento de divorcio 327/1989 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tarragona en condición de convenio regulador de los efectos derivados del mismo, y fue ratificado por los otorgantes y por la sentencia de divorcio dictada el 11/1/1990 (folio 35). En la demanda presentada inicialmente por Gerardo en contra de la esposa, el mismo hizo constar que el convenio regulador, a pesar de ser suscrito para la separación, mantenía todo su vigor y que la pensión alimenticia, establecida a favor de la esposa, era en el momento de 112.134 pts. y la del hijo Samuel ascendía a 56.067 pts. (folio 318)

En 1990 el Sr. Gerardo contrajo segundas nupcias con Ángela (nacida unión de la que nació Josefa el NUM002 /1994.

En 1998 el Sr. Gerardo encomendó a un detective el seguimiento de la Sra. Celsa con el fin de determinar si desarrollaba actividad laboral alguna, derivando el informe según el cual aquélla realizaba labores de modista o costurera para el establecimiento Adolfo Domínguez y que recibía a diario, en su domicilio, la visita de un hombre de unos 55 años de edad, que fue identificado (folio 51 a 86). La finalidad del informe era presentar una modificación de medidas que no fue promovida.

El 4 de febrero de 1999 el Sr. Gerardo otorgó testamento en el que instituyó heredera universal en la nuda propiedad a su hija Josefa y legó a su esposa Ángela el usufructo universal y vitalicio de toda la herencia (folio 31).

El Sr. Gerardo falleció en 2003.

El 19/2/2004 la Sra Ángela aceptó la herencia en nombre y representación de su hija Josefa .

El 21/10/2004 los hijos del primer matrimonio del Sr. Gerardo presentaron demanda de reclamación de legítima contra Ángela en representación y nombre de su hija y heredera universal Josefa , dando lugar al ordinario 944/2004 (folios 88 y ss).

El 31 de marzo de 2004 la Sra. Celsa interpuso demanda ejecutiva frente a los ignorados herederos de la herencia del Sr. Gerardo en reclamación de las pensiones dejadas de abonar, calificándolas de pensiones compensatorias y fijando su importe mensual en 874,01 €, originando un procedimiento ejecutivo 380/2004.

TERCERO.-El primer motivo de apelación reitera las excepciones invocadas en primera instancia y desestimadas en la misma de falta de capacidad de la actora, falta de litisconsorcio activo, falta de acción e inadecuación de procedimiento.

En primer lugar debemos señalar que habiéndose producido la muerte del causante, Sr. Gerardo en 2003, su sucesión se rige por el Codi de Successions de 30/12/1991, en vigor hasta 2009, ya que su disposición transitoria primera establecía: Se rigen por este Código las sucesiones abiertas y los testamentos, los codicilos y las memorias testamentarias otorgadas después de su entrada en vigor; prescribiendo su artículo primero que el heredero sucede en todo derecho de su causante. Consiguientemente adquiere los bienes y derechos de la herencia y se subroga en las obligaciones del causante que no se extinguiesen por la muerte. Ha de cumplir las cargas hereditarias y queda vinculado a los actos propios de causante.

Partiendo de esa disposición y siendo manifiesto, según se deriva del testamento que la heredera universal es Josefa , siendo su madre legataria universal del usufructo y los hijos del primer matrimonio únicamente legitimarios, es a aquélla a la que corresponde la legitimación para actuar en defensa de la herencia y para solicitar la extinción o reducción de las cargas que le afecten a partir de la apertura de la sucesión, y resultando que se trata de una persona mayor de edad y en plenitud de sus derechos, se encuentra con la capacidad necesaria para intervenir en el proceso en defensa de los derechos y obligaciones de la herencia y para ejercitar los derechos de que fuera titular su padre y causante que no se hubieren extinguido por su muerte o en vida del mismo, no estimándose pueda mantenerse la inadecuación del presente procedimiento para solicitar la extinción de la pensión de alimentos y, como consecuencia de ello, la restitución de las prestaciones indebidamente percibidas, siendo numerosos los ejemplos sentencias que así lo acuerdan, por lo que las excepciones se rechazan.

CUARTO.-El segundo motivo de apelación se alza en contra de la consideración de la prestación pactada en 1987 por los entonces cónyuges en convenio extrajudicial protocolizado y vigente como tal, con plena efectividad desde entonces, e incorporado como convenio regulador de los efectos de su divorcio decretado en 1990 y también en vigor y con plenitud de efectos desde entonces, como una pensión de alimentos fundada en la libertad de pactos del 1255 del CC, manteniendo que lo pactado fue una pensión compensatoria, que como tal no se extinguió por la muerte del deudor y pasó a ser deuda de caudal hereditario.

Este Tribunal coincide con la calificación como pensión de alimentos de la prestación pactada, tal y como establece la Juez a quo, al tratarse de una convenio patrimonial, ya que si bien los alimentos legales se extinguen por el divorcio, lo cierto es que no exista obstáculo para que los cónyuges de mutuo acuerdo establezcan expresamente su subsistencia mas allá de la disolución del matrimonio, y en tal sentido ratificamos las claras diferencias existentes entre una y otra prestación ya destacadas en la sentencia de instancia, como son que los alimentos tratan de atender a las necesidades de subsistencia y vivienda del alimentista y se fija en proporción a las necesidades y posibilidades patrimoniales del acreedor y deudor, pudiendo modificarse en función de la variación de la proporción referida, extinguiéndose por la muerte de alguno de los intervinientes.

La prestación compensatoria atendía, al tiempo del convenio (en 1987), al desequilibrio económico producido a uno de los cónyuges por la separación o el divorcio respecto de la situación existente al tiempo del matrimonio, únicamente cabía modificarse por alteración sustancial de la fortuna de alguno y no de sus necesidades, no extinguiéndose por la muerte del deudor.

En el convenio de mayo de 1987 (folio 42 y ss) se señala que la prestación para la esposa es en concepto de ayuda económica para abonar los gastos correspondientes a su manutención y a cuanto les pueda ocasionar su vivienda, que son los conceptos básicos de los alimentos, sin perjuicio de extenderlos también a los de propiedades presentes y futuras. Persigue que esas necesidades se cubran con la suma inicial fijada en 100.000 pts. para madre e hijo, conviniendo que la misma sea recibida por la madre a pesar de que la esposa pierda o vea disminuir los mismos, garantía que en octubre de 1987 se adapta a los incrementos de esos ingresos de la esposa reduciéndose en proporción la prestación del marido (folio 47 vuelto), garantía que se amplía en el pacto de medidas adicionales al convenio realizadas en atención al divorcio, al disponer que al perder la prestación de alimentos para el hijo menor el marido se compromete a revisar al alza la pensión de la mujer (folio 49 vuelto).

A lo anterior, ya reseñado en la sentencia de instancia, se agrega que el Sr. Gerardo , en su demanda de divorcio (folio 318), presentada inicialmente por él el 5/6/1989, califica la prestación para su mujer de 'pensión de alimentos' (folio 319), calificación que ratificó su hermano en el juicio, quien actuó como testigo del convenio inicial, tal y como señala la Juez a quo.

Cabría añadir que al tiempo de establecerse el convenio de divorcio, la jurisprudencia del TS se había pronunciado, en sentencia de 2/12/1987, ROJ STS 7718/1987 , en interés de ley dictada en recurso promovido por el Ministerio Fiscal, en el sentido de que no podía fijarse de oficio una pensión compensatoria, y así señalo:

Ni en las medidas provisionalísimas anteriores a la demanda de separación o divorcio ( art. 104 del C. Civil ), ni en las coetáneas al procedimiento, cuando no existe convenio regulador entre las partes (arts. 102 y 103), ni en las medidas definitivas a adoptar por el Juez, a que se refiere el art. 91, figura la pensión compensatoria; si, pues, la ley no autoriza al Juez a que señale tal pensión de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el art. 97 del Código Civil (desequilibrio en relación con la posición del otro; empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio), es claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer y que no afecta a las cargas del matrimonio, precisamente por no afectar a los hijos, respecto a los cuales sí se refiere la función tuitiva, todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos, si se cumplen los requisitos legales, como derecho concurrente (artículo 142 y siguientes). C) Hay, pues, un derecho subjetivo, una situación de poder concreto, entregada al arbitrio de la parte, que puede hacerlo valer o no, sin que deba intervenir en tal aspecto y de modo coactivo el poder público, al no afectar al sostenimiento de la familia, ni a la educación o alimentación de los hijos comunes, ni a las cargas del matrimonio, salvaguardadas por otros preceptos; se pretende sólo mantener un equilibrio y que cada uno de los cónyuges pueda continuar con el nivel económico que tenía en el matrimonio.

Por lo referido y por lo expuesto en la sentencia de instancia, se rechaza la apelación y se mantiene la calificación de la prestación económica establecida en su día por el Sr. Gerardo a favor de la Sra. Celsa como una pensión de alimentos.

A mayor abundamiento, se participa de la consideración de la sentencia de instancia en lo relativo a que, aún en el caso de que la prestación fuese calificada de compensatoria su extinción debería acordarse desde la muerte del Sr. Gerardo al amparo del art. 86.1.a), dado que al originar la misma la percepción de una prestación de viudedad de 800 € y recibir además la demandada otra prestación económica, el desequilibrio justificante de la percepción de la prestación compensatoria habría desaparecido por la mejora de la situación económica del acreedor, ya que la prestación que recibía estaba cifrada en 874.01 €

QUINTO.-Combate la apelación la retroactividad de la extinción de la apelación fijando al tiempo de la muerte del Sr. Gerardo y no a la fecha de la sentencia de modificación de medidas que sanciona la extinción de la pensión de alimentos y fija la misma al tiempo de la muerte del alimentante.

La cuestión planteada ha sido tratada por el TSJC en diversas sentencias de las que es ejemplo la reciente de 8/6/2015, recurso 123/2014, que si bien esta referida a la pensión compensatoria, contiene doctrina aplicable también a la pensión de alimentos, según la cual:

'Cuando se interpuso el presente recurso de casación no existía doctrina de la Sala en relación con el momento en el que debía operar la extinción de la pensión compensatoria declarada judicialmente en sentencia de modificación de efectos de sentencia anterior de separación o divorcio, pues solo se había referido a ello en forma tangencial la STSJC de 14 de octubre de 2009 .

Sin embargo, ahora existe una segunda sentencia de 20 de abril de 2015 en la que la Sala se pronuncia sobre tal cuestión siguiendo los principios ya recogidos en las SSTSJC de 14 de octubre de 2009 , 16 de junio de 2011 , 26 de septiembre de 2011 , 20 de febrero de 2012 , 25 de octubre de 2012 y 20 de enero de 2014 .

Como hemos indicado en las sentencias referidas, con carácter general, los efectos sustantivos o materiales de las sentencias se producen ex nunc, esto es, desde que son definitivamente dictadas y no desde la presentación de la demanda cuyos efectos se contraen a la fijación de los hechos conforme al principio de la perpetuatuio jurisdiccionisy del lite pendente nihil innovetursiendo la ley la que establece en determinados casos el adelantamiento de los efectos de las sentencias de condena. Así en los art. 1100 y 1108 CC en relación con los intereses moratorios, art. 1300 y siguientes CC en orden a la nulidad de los contratos o de sus cláusulas, aún con las matizaciones introducidas por la jurisprudencia ( STS, Sala 1ª, de 30- 7-2012 o 25-3-2015 ) o el art. 148 CC en materia de alimentos. En el derecho civil de Cataluña, en el antiguo artículo 262 del Código de Familia, y ya en el actual Libro II del CCCat , en el artículo 232-17 en sede de liquidación del régimen de participación o en el art. 233-7 en cuanto a las modificaciones de las sentencias de separación o divorcio'.

Continua señalando la referida sentencia:

'Dicha norma otorga efectos constitutivos a esta clase de sentencias habilitando para retrotraer los efectos de la modificación de la medida de que se trate a la fecha del inicio del proceso de mediación, sin perjuicio, además, de que el artículo 775,3 de la Lec 1/2000 permite que se modifiquen con carácter provisional los efectos de una sentencia anterior precisamente para que la duración del procedimiento no perjudique a la parte que interesa la modificación de dichas medidas.

Todo ello en base al principio de seguridad jurídica y en la medida en que lo establecido en las sentencias de familia son determinativas de la nueva situación según dispone el art. 233-7 CCCat a salvo de que las circunstancias determinantes de una ulterior modificación fuesen en mayor o menor medida predecibles en el momento mismo de disponer sobre las medidas definitivas y se hubiese incluido su previsión en la sentencia para que produzca sus efectos correctores en el futuro, en ejecución de la misma.

Es cierto que también dijimos en la STSJC de 20 de abril de 2015 que no faltan autores y sentencias de tribunales inferiores que fuera de los casos previstos legalmente justifican la eventual retroacción de los efectos de la nueva sentencia al momento de interponerse la demanda o incluso a un momento anterior en función de la existencia de mala fe por parte del acreedor perceptor de la pensión compensatoria o en función de la objetivación y publicidad de la causa de extinción de la pensión que no dejaría de ser también un supuesto de mala fe.

Dicha tesis quedaría fundamentada en lo dispuesto en el art. 111-7 del CCCat a cuyo tenor en las relaciones jurídicas privadas deben observarse siempre las exigencias de la buena fey que en su concreta aplicación en el caso haría extensiva la obligación impuesta en el art. 237-9 , 2 del CCCat a los alimentados, a los perceptores de la pensión compensatoria cuando exista una causa legal de extinción o de modificación de la pensión.

En todo caso, la buena fe debemos encontrarla en el entorno de las dos partes de modo que cabe entender, de igual forma, que si el acreedor tiene indicios más que fundados -como ocurrió en el presente caso- de la existencia de una causa de extinción de la pensión debe actuar -sino la consiente- en forma diligente, bien requiriendo a la otra parte a pronunciarse al respecto, bien instando el procedimiento de mediación, bien presentando la demanda y pidiendo medidas provisionales. Todo ello teniendo en cuenta los graves perjuicios que pueden causarse cuando se pide la devolución de pensiones periódicas -probablemente consumidas-, satisfechas al acreedor sobre la base de una sentencia firme'.

Partiendo de la referida doctrina, se estima procedente mantener el carácter retroactivo de la extinción de la pensión de alimentos en base a que el motivo extintivo de la misma es el hecho de la muerte del deudor, establecido como tal por el art. 237-15.1 a) del vigente CCC al igual que lo hacia el art. 271.1 a) del C de Familia.

QUINTO.-Recurre la apelación contra la imposición de costas de primera instancia en base a considerar que la sentencia no estima toda las pretensiones de al actora, pues solicitando la misma la extinción de la pensión de alimentos desde que se decretó el divorcio de los cónyuges la sentencia de instancia la acuerda desde la muerte del deudor de la pensión.

El motivo debe prosperar por ser acertada la consideración de la parte apelante, pues el suplico de la demanda expresamente solicita que la extinción de la pensión de alimentos, caso de calificarse en tal sentido la prestación fijada a favor de la demandada, se produjese desde el momento del divorcio, petición que no se ha estimado por la sentencia recurrida que fija el momento de la extinción en el momento de la muerte del alimentante, por lo que, en aplicación del art. 394 de la LEC procede no hacer imposición de costas a la parte demandada

SEXTO.-Que la estimación en parte de la apelación planteada obliga a no hacer imposición de costas por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos HABER LUGAR en partea la apelación interpuesta por Celsa contra la sentencia de 3 de noviembre de 2014 dictada el por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tarragona cuya resolución revocamos en parte, y en consecuencia:

1º) Dejamos sin efecto la condena en costas de primera instancia a la parte demandada, de modo que cada parte deberá satisfacer las propias y las comunes por mitad.

2º) Sin hacer imposición de costas de la apelación.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.