Sentencia CIVIL Nº 331/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 572/2015 de 18 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2015-0002545

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000572/2015-

Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 001722/2014

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE ALICANTE

Apelante/s: Alfonso

Procurador/es: PILAR FUENTES TOMAS

Letrado/s: ANGELES MAR NAVARRO PEREZ

Apelado/s: Ruth

Procurador/es : JORGE BONASTRE HERNANDEZ

Letrado/s: FRANCISCO FRESNO LLOPIS

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a dieciocho de octubre de dos mil dieciséis

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000331/2016

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D. Alfonso , representada por la Procuradora Sra. FUENTES TOMAS, PILAR y asistida por la Lda. Sra. NAVARRO PEREZ, ANGELES MAR, frente a la parte apelada Dª. Ruth , representada por el Procurador Sr. BONASTRE HERNANDEZ, JORGE y asistida por el Ldo. Sr. FRESNO LLOPIS, FRANCISCO y Mº. FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Paloma Sancho Mayo.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE ALICANTE, en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 001722/2014 se dictó en fecha 01-04-2015 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'QueESTIMANDOPARCIALMENTEla demanda formulada por la procuradora Dª Carmen Vidal Maestre en nombre y representación de D. Alfonso contra Dª Ruth representada por la procuradora Dª Carmen Lozano Pastor DEBO MODIFICAR LAS MEDIDAS ADOPTADAS EN SENTENCIA DE DIVORCIO DE 18 DE JUNIO DE 2010 DICTADA POR ESTE JUZGADO EN LOS AUTOS Nº 1390/09 en el siguiente sentido:

- EL SR. Alfonso PERMANECERA EN COMPAÑIA DE SUS HIJOS MENORES EN DEFECTO DE ACUERDO:

fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes donde los recogerá hasta el lunes por la mañana reintegrándolos en el domicilio materno.

Una tarde intersemanal que en defecto de acuerdo será la de los miércoles desde la salida del colegio donde los recogerá hasta el jueves por la mañana reintegrándolos al centro escolar, manteniéndose el régimen de estancias y comunicación previsto en sentencia de divorcio en cuanto a los periodos vacacionales de navidad, semana santa y verano y semana blanca.

-SE DEJA SIN EFECTO LA ATRIBUCION DEL USO DEL DOMICILIO FAMILIAR A FAVOR DE LA SA. Ruth manteniendo invariable el resto de las medidas acordadas en dicha resolución y posterior de la Audiencia Provincial de 14-4-11 y sin que haya lugar a imponer el abono de las costas procesales devengadas en la instancia a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D. Alfonso , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000572/2015 señalándose para votación y fallo el día 18-10-2016.

Fundamentos

PRIMERO.-El apelante Sr. Alfonso , cuestiona la decisión de la sentencia que deniega su solicitud para que se proceda al cambio en la guarda y custodia acordada en su divorcio aprobado por sentencia de 18 de julio de 2010 hacia una custodia compartida de sus dos hijos menores. Cuestiona la parte el pronunciamiento en el que se basa la juzgadora para la desestimación de sus peticiones con base en que no es de aplicación la Ley Valenciana 5/2011, de la Generalidad Valenciana, sobre relaciones familiares de hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, pues los menores carecen de la vecindad civil valenciana necesaria para la aplicación de la misma.

El art. 2 de la citada Ley mantiene que ésta, se aplicará a los hijos e hijas sujetos a la autoridad parental de sus progenitores que ostenten la vecindad civil valenciana cuyos efectos deban regirse por la Ley valenciana conforme alartículo 3, 4º del Estatuto de autonomía.Dicho precepto estatutario establece literalmente en su punto primero que 'a los efectos de este Estatuto, gozan de la condición política de valencianos todos los ciudadanos españoles que tengan o adquieran vecindad administrativa en cualquiera de los municipios de la Comunitat Valenciana'. En el presente supuesto, de la prueba practicada y como bien recoge la sentencia, no se ha verificado que las partes o sus hijos haya adquirido tal vecindad. El art. 14 del Código Civil en sus puntos 5º y 6º establece que 'la vecindad civil se adquiere, por residencia continuada durante dos años, siempre que el interesado manifieste ser esa su voluntad o por residencia continuada de diez años, sin declaración en contrario durante este plazo. Ambas declaraciones se harán constar en el Registro Civil y no necesitan ser reiteradas. En caso de duda prevalecerá la vecindad civil que corresponda al lugar de nacimiento'. De la prueba que obra unida a las actuaciones se desprende que los litigantes nacieron; él en Trujillo (Perú), obteniendo la nacionalidad española con posterioridad, pero sin que conste que optara por la vecindad civil valenciana, y ella, nacida en Sonderborg (Dinamarca) es de nacionalidad danesa. Los hijos de los litigantes, Mateo , nacido el NUM000 de 2004 y Lina , el NUM001 de 2007, pese a haber nacido en Alicante, han residido en Inglaterra según han reconocido en el interrogatorio sus progenitores, pero además, ni siquiera tienen el DNI español que les acredite como tales.

Por otro lado tampoco se ha probado que el padre nacionalizado español optara por esta vecindad civil como establece el Código Civil en su art. 14 CC . En suma, aplicando al caso todos los preceptos citados, junto con el art. 16-3 del Código Civil en relación con el art. 9-2 del mismo texto legal se concluye que ésta no es de aplicación al caso litigioso, sino que debe considerarse aplicable al presente supuesto el Derecho común.

SEGUNDO.-Sentado lo anterior es objeto de recurso el pronunciamiento de la sentencia que deniega la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de 9 de diciembre de 2008 , ante la solicitud de que se le atribuya la guarda y custodia de sus hijos menores. La Sala comparte en esencia las conclusiones fácticas, y sobre todo las consideraciones jurídicas, que se exponen a lo largo de la sentencia apelada a los fines de sustentar su fallo desestimatorio de los pedimentos deducidos por el demandante en su demanda, motivación que junto con el resultado de la prueba practicada, se entiende bastante para confirmar tal resolución puesto que no queda desvirtuada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición del recurso y en consecuencia puede y debe de ser asumidas la conclusiones de la sentencia. Ante dichas manifestaciones se oponen tanto la demandada como el Ministerio Fiscal, solicitando la confirmación de la sentencia en todos sus términos.

El artículo 92 del Código Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 154 del mismo texto legal , establece que las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos, tras oírles si tuviesen suficiente juicio. Por consiguiente, viene a establecerse el interés de estos ya sea material o moral como norma suprema de conducta en esta materia, siempre que este en mejores condiciones de proporcionar un ambiente físico y estabilidad emocional necesaria para los menores. En la necesidad de optar entre la custodia materna o paterna, en los casos en los que, como en el presente, ambos progenitores demuestran interés por el cuidado de sus hijos y denotan facultades para asumirla, para determinar cuál es la opción que mejor preserva el interés de estos, la Sala al igual que el Juzgador de instancia debe valorar el conjunto de la prueba que se llevó a cabo en la instancia, teniendo en todo momento presente el informe del Ministerio Fiscal, como garante de los derechos de los menores. A este respecto, este Sala, se decanta por mantener el régimen de atribución de la guarda y custodia a favor de la madre, no apreciando circunstancias que justifiquen la recomendación de la custodia compartida dadas las circunstancia del padre no solo laborales, pues pese a acreditar que tiene mejor horario laboral que cuando se llevó a cabo el divorcio, la empresa para la que trabaja es la misma, tiene el mismo puesto de trabajo y los objetivos de la mercantil son idénticos. Por otro lado el contacto con sus hijos se ha visto limitado hasta el momento actual por dicha causa dado el horario y los continuos viajes que tenía que realizar ya que la empresa para la que trabaja se dedica a la promoción de universidades por el extranjero, por lo que el mero hecho de aportar una certificación del personal de la empresa en el sentido de que puede realizar su trabajo por Internet, carece de la entidad suficiente para su justificación, como así lo entendió la juzgadora de la instancia.

Por otro lado la Sala al igual que la Juzgadora de instancia debe asesorarse del informe imparcial y objetivo que emiten los profesionales en la materia, quienes por su formación están en mejores condiciones de determinar en cada caso concreto cuál debe ser el régimen más adecuado. A este respecto, el informe pericial psicológico obrante en los folios 334 y siguientes emitido por Dª. María Milagros , se decanta por mantener el régimen de atribución de la guarda y custodia a favor de la madre, no apreciando circunstancias que justifiquen la recomendación de la custodia compartida dadas las condiciones del padre hacia sus hijos y falta de contacto con ellos, lo que desaconseja el citado régimen.

Atendiendo a las consideraciones expuestas y al resultado del conjunto de la prueba practicada, no cabe mas que mantener el pronunciamiento contenido en la sentencia apelada respecto de la custodia de sus hijos, teniéndose por reproducidas las consideraciones de la sentencia apelada dictada en este aspecto. Por tanto, no cabe entender que se hayan modificado las circunstancias que llevaron a establecer la custodia materna, eso si, con el amplio régimen de visitas que se ha acordado en la sentencia y por otro lado dado el resultado de la prueba llevada a cabo y las condiciones actuales de los menores, hacen procedente la desestimación de la solicitud de la modificación de medidas como ya lo fue en la instancia y con ello la desestimación del recurso en su totalidad.

TERCERO.-La sentencia dictada, impugnada por la demandada, amplia el régimen de visitas a favor del padre en fines de semana alternos y en el se concreta que los menores estarán con el padre 'desde la salida del colegio el viernes donde los recogerá hasta el lunes por la mañana reintegrándolos al domicilio de la madre'. Ante este pronunciamiento por la Sra. Ruth , se solicita la aclaración de la medida en cuanto se concrete que la entrega los lunes se realizará en el centro escolar, siendo desestimada la pretensión por auto de fecha 20 de abril de 2015, al alegar la juzgadora en los fundamentos de derecho que la petición se encontraba fuera de plazo, pero que 'debe interpretarse como que los lunes por la mañana los menores habrán de ser reintegrados al centro escolar', pero sin embargo no accede a la misma. Por ello esta Sala no tiene inconveniente en concretar que la entrega de los menores se realizará en el centro escolar mientras dure el curso académico, como ambas partes están de acuerdo.

CUARTO.-Dada la desestimación integra del recurso de apelación procede la condena en costas de la apelante al amparo de los artículos 394-1 y 398-1 LEC . No así las de la impugnación que al ser estimada no conlleva expreso pronunciamiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Alfonso , representado por la Procuradora Sra. Fuentes Tomas, y estimando la impugnación interpuesta por el Procurador Sr. Bonastre Hernandez en nombre de Dª. Ruth , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Alicante, con fecha 1 de abril de 2015 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con la única puntualización de que las entregas de los menores después del fin de semana se realizarán durante el periodo escolar en el centro docente, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia y sin pronunciamiento de las de la impugnación.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 572/15