Sentencia Civil Nº 331/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 967/2014 de 11 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 967/2014-R
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 15 BARCELONA
MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 853/2012
S E N T E N C I A Nº 331/16
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON VICENTE BALLESTA BERNAL
DOÑA RAQUEL ALASTRUEY GRACIA
En la ciudad de Barcelona, a doce de mayo de dos mil dieciseis.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 853/2012 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 15 Barcelona, a instancia de D. Eusebio , representado por el procurador D. JESÚS SANZ LÓPEZ
y dirigido por la letrada DOÑA MERITXELL BOSCH TORREBLANCA, contra DOÑA Leticia , representada
por el procurador D. ALBERT JOSEP PIÑANA IBAÑEZ y dirigido por el letrado DOÑA EULALIA PARDO DE
ATIN MARESCH; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por
ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12 de mayo de 2014 y aclarada por auto de
fecha 20 de mayo de 2014, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el
Ministerio Fiscal que ha comparecido como impugnante.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Jesús Sanz López en nombre y representación de D. Eusebio asistido por la Letrada Dª Meritxell Bosch Torreblanca contra Dª Leticia representada por la Procuradora Dª Cristina Ruíz Santillana asistida por la Letrada Dª Eulalia Pardo de Atín Maresch debo de acordar no haber lugar a la modificación del régimen de visitas y atribución de la guarda y custodia de la menor establecido en en la Sentencia de divorcio dictada por este Juzgado en fecha 2 de Febrero de 2009 revocada parcialmente por la de la Audiencia Provincial de Barcelona Sección 12 ª de fecha 31 de Enero de 2011. Declarando la extinción de la prestación compensatoria establecida en dicha resolución a cargo del Sr. Eusebio y a favor de la Sra. Leticia , con efectos desde la fecha de estar resolución.

Sin expresa condena en costas'.

Siendo la parte dispositiva del auto: Subsanar la sentencia número 284/14 de fecha 12 de Mayo de 2014 , en el sentido de, recogiendo lo fundamentado en el Tercero de sus fundamentos de derecho, incluir en su fallo que: 'La pensión de alimentos a cargo del Sr. Eusebio y a favor de la hija menor se reduce a la cantidad de 200 euros mensuales, que deberá ser ingresada por el Sr. Eusebio en la cuenta bancaria que a estos efectos designe la madre, los cinco primeros días de cada mes por meses anticipados y será revalorizada anualmente conforme las variaciones que experimente anualmente el IPC.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ambas partes mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 21 de abril de 2016.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;
PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de modificación de medidas de divorcio, dictada en sede del primer grado jurisdiccional, ha sido objeto de apelación por ambos sujetos de la relación jurídico-procesal.

El demandante DON Eusebio solicita en su recurso de apelación, frente a los pronunciamientos de la sentencia de la primera instancia: a) la constitución de un sistema de guarda y custodia de la hija del matrimonio Camino , a cargo del progenitor o subsidiariamente se determine de manera compartida por ambos sujetos del proceso; b) se establezca una pensión de alimentos de la menor, a cargo de la progenitora en el caso de custodia exclusiva en favor del padre de la misma, de 200 euros mensuales, y en el caso de determinarse la custodia compartida, de 100 euros mensuales a cargo de cada progenitor; c) el abono por mitad de los gastos extraordinarios y extraescolares de la menor, por ambos progenitores; d) la satisfacción por cada progenitor durante las estancias de la menor con cada uno de ellos, de la manutención, vestido y demás, y e) la extinción de la pensión compensatoria por desequilibrio económico, concedida a la demandada en el proceso de divorcio, con efectos retroactivos, y en concreto desde el cese del desequilibrio en septiembre de 2012, fecha de la demanda rectora del proceso.

La demandada DOÑA Leticia solicita en su recurso de apelación, frente a la sentencia de la primera instancia: a) el mantenimiento de la pensión de alimentos de Camino , a cargo del progenitor en la cuantía señalada en la sentencia de divorcio, con las actualizaciones derivadas de las variaciones de los índices de precios al consumo; b) la persistencia de la pensión compensatoria por desequilibrio económico, con el límite temporal determinado en la sentencia de apelación de la Audiencia Provincial de Barcelona, y; c) determinar que la atribución del uso del domicilio familiar, lo será hasta la mayoría de edad de Camino , o hasta alcanzar ésta su independencia económica.

Cada parte apelada, respecto al recurso de apelación de la contraparte, ha peticionado la desestimación del mismo.

El Ministerio Fiscal ha instado la plena confirmación de la sentencia del proceso de modificación de medidas del divorcio.



SEGUNDO.- La hija del matrimonio Camino , tiene en la actualidad, en el tiempo del dictado de esta nuestra sentencia, 13 años y 7 meses de edad.

En el Auto aclaratorio de la sentencia de divorcio dictada el 2 de febrero de 2009 , de fecha 11 de febrero del mismo año , se determinó la existencia de error material contenido en la sentencia, rectificando la misma en el sentido de atribuir a la progenitora la guarda y custodia de la hija del matrimonio Camino .

El citado pronunciamiento fue confirmado en la sentencia de la Sección 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 31 de enero de 2011 .

La sentencia dictada en grado de apelación mantuvo pues la custodia de la menor, en favor de la madre de la misma, confirmando el régimen de visitas de la menor con su progenitor, si bien se dispuso la sustitución del día intersemanal por los martes y jueves con pernocta.

No obstante la evidente extensión del régimen de visitas la Audiencia Provincial no consideró pertinente la constitución de una guarda y custodia compartida, dado apreciar un mayor desempeño de las funciones parentales por la progenitora y también la falta de adecuación del horario laboral del progenitor para la atención y el cuidado personal de su hija.

El sistema instaurado en el divorcio se ha venido desarrollando con efectos beneficiosos para los intereses de la menor, que se ha acomodado al mismo, estando adaptado al ejercicio de las funciones de guarda y custodia por la madre, y con amplio régimen de visitas para frecuentar las relaciones con su progenitor, manteniendo en consecuencia, una adecuada relación afectiva que impide desmerecer la figura paterna.

El actor no ha acreditado en el proceso que la guarda y custodia de la menor, en su favor, o la constitución de un sistema de guarda y custodia compartida sea más favorable a los intereses de la menor.

Es preferible, en consecuencia, mantener la custodia en favor de la madre de la menor, consolidada en el tiempo, evitándose cambiar el sistema así determinado, que podrían afectar los intereses de la menor.



TERCERO.- La atribución del uso del domicilio familiar, de propiedad compartida entre las partes, en la sentencia de divorcio, en favor de la progenitora custodia de la menor, hasta la liquidación del régimen económico matrimonial, constituye un pronunciamiento afecto por la cosa juzgada, devenido firme, sin que proceda su alteración en sede del presente proceso de modificación de medidas del divorcio.



CUARTO.- La cuantía de la pensión de alimentos de Camino , a cargo del progenitor no custodio, fue establecida en la sentencia de divorcio, en la suma de 450 euros mensuales,y fue plenamente confirmada por la sentencia de la Audiencia Provincial, al atemperarse a las prescripciones de los artículos 259 y 267 del anterior vigente Código de Familia , debiendo de ser actualizada anualmente a tenor de las variaciones de los índices de precios al consumo.

El demandante en su recurso de apelación no combate la cuantificación de la pensión en el caso de mantenerse la custodia en favor de la progenitora, pues del suplico de su recurso solamente se infiere, de forma unívoca, el pago de la pensión de alimentos a cargo de la madre de la menor, en el supuesto de atribución al padre de las funciones de la guarda y custodia, o en el caso de concederse la custodia compartida participar cada progenitor en las necesidades de la menor, con un importe cada uno de ellos de 100 euros mensuales.

En lo relativo a los gastos extraordinarios y extraescolares de la menor, se mantiene lo dispuesto en la sentencia de divorcio.



QUINTO.- La pensión compensatoria por desequilibrio económico fue determinada en la sentencia de apelación de la de divorcio de la primera instancia, por plazo de cinco años desde la fecha de la sentencia del primer grado jurisdiccional, habiendo culminado tal límite temporal el 2 de febrero de 2014 .

El citado pronunciamiento se encuentra amparado por los efectos de la cosa juzgada, habiéndose producido la extinción de la pensión el 2 de febrero de 2014, sin que aprecie este tribunal la concurrencia de causa extintiva antes de su vencimiento, derivada del cese de la situación de desequilibrio económico, base o razón de ser de la prestación de tal naturaleza.

Resulta improcedente basar el cese de la pensión compensatoria por acceder al mercado laboral la beneficiaria de la prestación desde el año 2009, es decir antes del dictado de la sentencia de la Audiencia Provincial de 31 de enero de 2011 , que no apreció tal consideración fáctica, al mantener la pensión por plazo de cinco años desde el dictado de la sentencia de divorcio de la primera instancia.

En consecuencia la causa extintiva de la prestación ha de remitirse al 2 de febrero de 2014, sin que proceda el cese de la misma desde el dictado de la sentencia de modificación medidas de primera instancia, el 12 de mayo de 2014 .



SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación del demandante determina imponer al mismo las costas procesales derivadas de su recurso, a tenor del principio del vencimiento objetivo del artículo 394.1, al que remite el 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin concurrencia de dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

La estimación en parte del recurso de apelación de la demandada, en cuanto al mantenimiento de la pensión de alimentos de la hija menor y de la pensión compensatoria por desequilibrio económico, por el plazo determinado en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 31 de enero de 2011 , que culminaba el 2 de febrero de 2014 , conduce a que no efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la procuradora DOÑA CRISTINA RUIZ SANTILLANA, en nombre y representación de DOÑA Leticia , y se desestima el recurso de apelación formulado por el Procurador DON JESÚS SANZ LÓPEZ, en nombre y representación de DON Eusebio , ambos contra la sentencia dictada el 12 de mayo de 2014 , aclarada por Auto de 20 de mayo de 2014, y en su virtud se revoca parcialmente la indicada resolución, en el sentido de mantener la pensión de alimentos de Camino , a cargo del progenitor no custodio, en la cantidad señalada en la sentencia de divorcio, con las actualizaciones derivadas de las variaciones de los índices de precios al consumo, dejando sin efecto, en consecuencia, la disminución indicada en el auto aclaratorio de la sentencia de modificación de medidas del divorcio y ello con efectos desde la sentencia de la primera instancia de 12 de mayo de 2014 .

Además mantenemos el pronunciamiento de la pensión compensatoria por desequilibrio económico, concedida a la aqui demandada, en la sentencia de divorcio, y procede, en consecuencia, declarar su extinción desde el 2 de febrero de 2014, y no desde la fecha indicada en la sentencia de la primera instancia del presente proceso de modificación de medidas del divorcio.

En lo demás se confirma la sentencia de primera instancia, con auto aclaratorio, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales causadas por el recurso de apelación de la demandada, y con imposición al actor de las costas procesales causadas por su recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.