Sentencia Civil Nº 331/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 618/2015 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , Planta 5 - 28008

Tfno.: 914933881

37013860

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0068759

Recurso de Apelación 618/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid

Autos de Juicio Verbal (250.2) 715/2014

APELANTE::D. /Dña. Consuelo y D. /Dña. Ramón

PROCURADOR D. /Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

APELADO::ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A.

PROCURADOR D. /Dña. RAFAEL SILVA LOPEZ

SENTENCIA

ILMA. SRA. MAGISTRADO:

Dña. CRISTINA DOMENECH GARRET

Madrid, a treinta de junio de dos mil dieciséis

Visto en grado de apelación, por el Magistrado de esta Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Madrid, laIlma. Sra. Dña. CRISTINA DOMENECH GARRET,actuando como Tribunal Unipersonal en segunda instancia, los presentes autos civiles Juicio Verbal (250.2) 715/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid a instancia de D. Ramón y Dña. Consuelo apelante - demandante, representado por la Procurador Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER contra ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A. apelado - demandado, representado por el Procurador D. RAFAEL SILVA LOPEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29/06/2015 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 29/06/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda de juicio verbal interpuesta por DON Ramón Y DOÑA Consuelo (con representación de DOÑA CAYETANA ZULUETA LUCHSINGER) frente a ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. (actuando por medio de DON RAFAEL SILVA LÓPEZ), absolviendo a la parte demandada de los pedimentos recogidos en el suplico de la parte actora, con imposición a esta última de las costas devengadas en el proceso.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la Sentencia recurrida

PRIMERO.-La representación procesal de Dª Consuelo y D. Ramón formuló demandada contra Abanca Corporación Bancaria, S.A., en ejercicio de la acción de anulabilidad, solicitando en el suplico de su escrito la declaración de nulidad, como consecuencia del vicio en el consentimiento causado por dolo y subsidiariamente por error, de la orden de suscripción de las participaciones preferentes de fecha 4 de diciembre de 2003 por importe de 5.400 €, del contrato de adquisición de participaciones preferentes a ella vinculado, y del contrato de administración de valores y servicios de inversión vinculados a ellas, y de cualquier documento contractual relacionado con dichas participaciones preferentes en su caso suscritas por los actores; condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a pagar o restituir a los actores el total importe invertido en dicho producto, así como el pago de intereses desde la fecha en que se materializó la inversión hasta la restitución del capital invertido, restituyendo simultáneamente los actores a la demandada el importe de los rendimientos percibidos derivados de dichas participaciones preferentes y las acciones producto del canje obligatorio. De forma subsidiaria solicitó la declaración de resolución la orden de suscripción de las participaciones preferentes de fecha 4 de diciembre de 2003, del contrato de adquisición de participaciones preferentes a ella vinculado, y del contrato de administración de valores y servicios de inversión vinculados a ellas, y de cualquier documento contractual relacionado con dichas participaciones preferentes en su caso suscritas por los actores, por incumplimiento de las obligaciones de información, diligencia y lealtad en la comercialización de las participaciones preferentes, tanto en la fase precontractual como con posterioridad, así como por incumplimiento de la normativa aplicable, condenando a la demandada a la indemnización de daños y perjuicios causados a la actora y consecuentemente se condene a las demandadas a la devolución de 5.400 €, más los intereses legales desde la fecha en que se materializó la inversión hasta el momento en que se efectúe la devolución, procediendo los demandantes a la restitución de los rendimientos percibidos derivados de dichas participaciones preferentes y las acciones producto del canje obligatorio. En todo caso que se impongan las costas a la demandada.

La sentencia de primera instancia considera que las participaciones preferentes fueron comercializadas de forma acorde con la normativa española concordante con la europea. Aprecia que el dolo omisivo no ha tenido otro soporte que la declaración de la actora y por tanto no ha quedado probado. Asimismo aprecia que el error que se alega también padecido en todo caso sería excusable por haber reconocido la demandante no haber leído la documentación relativa al producto financiero que se le suministró, como tampoco los extractos que semestralmente recibió en los que se alude a las participaciones preferentes junto a los datos de su inversión. Por otro lado considera que la parte actora no ha acreditado que la demandada prestara un servicio de asesoramiento. En consecuencia desestima la demanda.

Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación la parte actora solicitando la íntegra estimación de la demanda. Alegan error en la valoración de la prueba e infracción de la normativa aplicable, por entender en síntesis acreditado que la demandada no ofreció a los ahora apelantes información alguna sobre las verdaderas características, naturaleza y riesgos del producto, puesto que la entidad financiera, sobre quien recae la carga de la prueba, no ha acreditado de forma alguna que facilitó la información legalmente exigible sobre las participaciones preferentes comercializadas a los actores. Alega infracción del art. 218 LEC por entender que la sentencia apelada no analiza el tipo de información que contenía la documentación empleada por la entidad financiera en la comercialización que fue entregada a los demandantes y afirma que la orden de suscripción no advierte de la posibilidad de pérdida no sólo de parte, sino de la totalidad de la inversión, sin que fueran siquiera informados de forma verbal. Asimismo aducen que la firma por los clientes de la orden de adquisición o del folleto resumen son insuficientes para acreditar que efectivamente se les facilitó la información exigible. Como también que la documentación entregada al tiempo del contrato no pudo ser leída con el debido detenimiento y aún de haberlo hecho, no la hubieran entendido, por carecer de conocimientos financieros, siendo cliente minoristas. Añaden no se evaluó los conocimientos y experiencia de los demandantes con el fin de hacerse una idea de su competencias en materia financiera y evaluar si eran capaces de comprender los riesgos del producto. Afirman también que hubo una relación de asesoramiento pues la entidad ofreció el producto a sus clientes y les aconsejó su contratación destacando los aspectos positivos del mismo, pero ocultando los aspectos negativos. Alegan también infracción del art. 217 LEC por entender que la sentencia apelada hace recaer la carga de la prueba de hechos que no le correspondía acreditar, en concreto la información facilitada sobre el producto, y que por el contrario debía haber recaído en la demandada. Reconociendo que corresponde a quien lo alega la prueba del error, entienden que ha quedado suficientemente acreditado por no haber acreditado la entidad financiera haber probado que ofreciera una información clara, exhaustiva y suficiente sobre el producto, y ante el desconocimiento del contenido y consecuencias del producto existió una evidente falta de voluntariedad en la contratación en los apelantes. Reiteran que existió un incumplimiento por la entidad financiera de su deber de información sobre el producto y también sobre la situación financiera de la misma. Reiterando infracción de la normativa sectorial en síntesis vuelve a insistir en el incumplimiento del deber de información que con arreglo a ella correspondía a la entidad demandada, y concluye que ello determinó error esencial y excusable en el consentimiento que vicia el mismo y que determina la nulidad alega y pretendida o alternativamente la resolución contractual.

SEGUNDO.-La revisión de lo actuado lleva a constatar que los criterios de valoración y de distribución de la carga de la prueba contenidos en la sentencia apelada, contraviene la normativa sectorial aplicable, así como los criterios interpretativos emanados de la jurisprudencia más reciente ya consolidada, y al propio tiempo a compartir las alegaciones del recurso que por ello debe ser estimado.

Procede en primer lugar examinar la cuestión relativa al cumplimiento o no de la normativa sectorial por parte de la aquí apelada en lo atinente al deber de información precontractual, para lo que deberá ser objeto de análisis además el perfil de los clientes aquí apelantes. Asimismo, habrá que dilucidar si concurrió o no el error en el consentimiento alegado. Cuestiones todas ellas, por lo demás, que planteadas en supuestos sustancialmente idénticos al presente, ya han sido objeto de numerosos pronunciamientos, siendo en la generalidad de los casos estimada insuficiente la información ofrecida a los clientes minoristas, como lo son en el presente caso.

Tal como expresa la STS de 8 de septiembre de 2014 , las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios. Ese carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor. De este modo, las participaciones preferentes vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda. Tales caracteres se detallan, entre otras muchas, en las SSAP Madrid, Secc. 10ª, de 18 de marzo de 2014 ; Secc. 25ª, de 22 de julio de 2014 ; Secc. 11ª, de 21 de julio de 2014 ; y Secc. 18ª, de 14 de julio de 2014 .

El carácter complejo del producto, que exige ciertos conocimientos técnicos para su comprensión, de riesgo y afección a la normativa del mercado de valores, obliga a la entidad de servicio de inversión que las promociona, oferta o comercializa, a prestar una detallada información antes del contrato y con debida claridad en el momento de perfección del mismo. Estamos indudablemente ante clientes minoristas, que no reúnen los requisitos que la Ley del Mercado de Valores exige para ser considerados clientes profesionales. Los actores apelantes son pequeños inversores respecto de los que no consta que, bien por su formación, bien por su experiencia, fueran conocedores los instrumentos financieros complejos, y por tanto de la naturaleza del producto que contratan y los riesgos asociados a él. Al contrario, la profesión de cada uno (empleado de Correos y teleoperadora respectivamente) y la ausencia de constancia de que antes de la contratación del producto litigioso los mismos hubieran adquirido otros productos similares (lo que ni siquiera ha sido alegado por la demandada), permite concluir que eran desconocedores de la naturaleza y características de las participaciones preferentes. Por tanto, siendo clientes minoristas, gozan de la máxima protección, apoyándose la previsión legal de los deberes que incumben a la entidad financiera en la asimetría informativa que suele darse la contratación de estos productos financieros con respecto de ellos.

En el presente caso, teniendo en cuenta que la orden de suscripción de participaciones preferentes data de 4 de diciembre de 2003 habrá que atender, principalmente, a lo dispuesto en la Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores en su redacción anterior a la vigente. Así, ésta en su art. 2 viene a establecer, comprendidos dentro de su ámbito, una serie de instrumentos financieros, entre los que se encuentras, en su letra h ), las participaciones preferentes. Los artículos 78 y ss., exigen a todas cuantas personas o entidades ejerzan de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los mercados de valores, con expresa mención a las entidades de crédito, una serie de normas de conducta, tales como las de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y asegurase de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados. Asimismo el Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios - actualmente derogado pero vigente en la época en que se suscribió el contrato litigioso- vino a disciplinar un código general de conducta de los mercados de valores, en el que, en el apartado relativo a la información a los clientes, cabe resaltar como reglas de comportamiento a observar más destacables, que las entidades debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Asimismo imponía a las entidades financieras la obligación de ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, así como que la información a la clientela debía ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de las operaciones que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañadas de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

Por lo tanto de normativa expuesta se extrae en primer lugar el deber de las entidades financieras de formalizar por escrito los contratos que celebren expresando en ellos con la necesaria claridad las obligaciones, deberes y derechos de los clientes. Y por otro lado que la suscripción de participaciones preferentes imponen a las entidades dedicadas a actividades del mercado de valores, como la aquí apelada, deberes de diligencia y transparencia, así como un especial deber de información sobre los productos, que debe ser clara, precisa y proporcionada con carácter previo a su celebración.

Como declara la STS de 15 de septiembre de 2015 en supuesto sustancialmente idéntico al presente declara 'el marco legal anterior, aplicable al caso, ya contemplaba una exigente regulación de la información que se debía suministrar sobre la naturaleza del producto y el riesgo que se asume al contratar estos productos.

Como ya advertimos en la Sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , con anterioridad a la trasposición de esta Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba «una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza»'.

TERCERO.-Pues bien, en el presente caso, siguiendo eliternegocial y atendida la normativa expuesta, la ahora apelante debía asegurarse de que sus clientes reunían el perfil necesario para la contratación de la clase de producto financiero de que se trata, partiendo para ello de las circunstancias personales y experiencia financiera de los mismos. Sin embargo, en el presente caso se desconoce absolutamente cuáles fueron los términos de la información precontractual esencial que le fuera facilitada a los aquí apelantes a efectos de determinar si pudieron tener cabal conocimiento de los riesgos que asumían mediante la suscripción del contrato y el carácter perpetuo de la inversión. No se ha aportado ni un solo documento acreditativo de la que le fuera facilitada, ni ha prestado declaración ningún empleado de la entidad que explicara a la misma las características del producto, pese al esfuerzo, en relación con esta última prueba, de la parte ahora apelante para que se practicara. Así, no consta que se haya facilitado a los ahora apelantes el folleto de información de las condiciones del producto contratado, en tanto el aportado no se halla firmado por las partes. No consta que se evaluara el perfil de los mismos y cuyas circunstancias personales permiten concluir, según lo expuesto, que hubieran sido clasificados como clientes minoristas. Por lo tanto se desconoce el grado de conocimientos de los mismos sobre productos y funcionamiento de los mercados financieros. Es palmario pues el incumplimiento de la obligación de información al cliente de los riesgos asociados a la operación que la propia legislación considera compleja, como también la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores los ha conceptuado así en sus folletos informativos. Tampoco consta el conocimiento por parte de los demandantes de todas las circunstancias asociadas a la operación y a los riesgos a los que se sometía.

En segundo lugar, tampoco se proporciona prueba alguna que acredite que se haya facilitado información clara, veraz y comprensible de los productos financieros. No consta que se informara a los actores de que se contrataba un producto de renta variable, ni de que cabía la posibilidad de que la entidad no obtuviera beneficios y por tanto no se abonase el rendimiento, tampoco consta que se le hubiera explicado qué podría suceder si se producía la quiebra de la entidad, ni que las participaciones preferentes no forman parte del capital social de la entidad, ni que sólo cotizan en mercado secundario interno de la propia entidad, ni que en realidad la adquisición de participaciones preferentes constituía una entrega de capital a fondo perdido a la entidad comercializadora que pasaba a integrar sus recursos propios de manera que el inversor se convertía en copartícipe de los riesgos de la entidad, como tampoco consta que se informara del carácter perpetuo del producto.

La única información que consta se facilitó a los clientes aquí apelantes es la que proporciona la orden de suscripción de las participaciones preferentes en un solo folio (el segundo establece estipulaciones atinentes a la ejecución de la orden de valores) y en solo recuadro, en el que meramente seinforma al ordenante que los valores reseñados son participaciones preferentes emitidas por Caixa Galicia Preferentes, S.A.U., de carácter perpetuo de las, sin derechos políticos salvo en los supuestos descritos en el folleto informativo(que no consta fuera entregado),con derecho a percibir una remuneración preferente variable no acumulativa, condicionada a la existencia de beneficio distribuible en los términos indicados en el Folleto Informativo, cuyo pago está garantizado solidaria e irrevocablemente por Caja de Ahorros de Galicia. Tan escueta información, que además de ser sesgada e incompleta por no aludir los riesgos de pérdida del capital invertido, es evidentemente ambigua e inveraz al mencionar el carácter 'preferente' de la remuneración, siendo que los titulares de las participaciones preferentes quedan postergados en caso de concurso de la entidad, habiéndose omitido también toda información sobre la verdadera situación contable y financiera de la entidad que se ofrecía como garantía de la inversión, y que no obstante tenía su trascendencia a los efectos de percepción de remuneraciones (rendimientos) y aún de pérdida total o parcial del capital invertido. Asimismo y contra lo afirmado en dicha orden, no consta que se entregara a los clientes el tríptico ni que se pusiera a disposición de los mismos el folleto informativo al que se remite.

Por último se debe indicar que aún en el caso de que los documentos entregados a los clientes en el momento de contratar fueran otros además de la repetida orden de suscripción tampoco podría entenderse cumplido el deber de información exigible. En este sentido, la STS de 4 de febrero de 2016 declara que 'Ya hemos declarado en ocasiones anteriores ( sentencias 244/2013, de 18 abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 222/2015, de 29 de abril , 265/2015, de 22 de abril , 651/2015, de 20 de noviembre , entre otras) la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos.

La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara disponer de la información necesaria, tener experiencia y entender el riesgo. Tanto más si con ellas la empresa de servicios de inversión pretende eludir el cumplimiento de sus obligaciones, como son las de dar información imparcial, clara, no engañosa y con suficiente antelación a sus clientes cuando les ofrece contratar productos financieros complejos y de riesgo.'

En definitiva, la mera suscripción de determinados modelos normalizados, prerredactados por la entidad financiera, y además rellenados en la propia oficina, y no por los clientes, no implica, ni mucho menos, el cumplimiento de la obligación de información a los mismos de los verdaderos riesgos asociados a la operación y además se omiten datos esenciales.

Recaía sobre la entidad de crédito la carga probatoria de que la información facilitada a sus clientes era completa, precisa y comprensible. Y hay que insistir, ese deber de información no se cumple en el presente caso, pues no se ha aportado prueba más allá de la orden de suscripción que acredite la información realmente facilitada a los actores y el cumplimiento por parte de la entidad ahora apelada de sus obligaciones.

Lo anterior resulta claramente de la STS de 12 de enero de 2015 al declarar que 'Sobre este particular, la sentencia de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , declaró que en este tipo de contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene un deber de informar con suficiente antelación. El art. 11 Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable por razón del momento en que se celebraron los contratos, exige que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación».

La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas), y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable'.

CUARTO.-La siguiente cuestión a resolver es la relativa a la clase de relación unía a las partes aquí litigantes en virtud de la cual se concertaron las órdenes de suscripción de las participaciones preferentes.

En el marco de productos financieros complejos resulta relevante la interpretación del término asesoramiento sentada por el Tribunal Supremo a la luz de la normativa europea y de la jurisprudencia interpretativa de la misma. En este sentido, la STS de 20 de enero de 2014 parte de la doctrina dimanante de la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ) en la que se declara que '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste, sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y añadeesta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE . El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

En el presente caso, en la demanda se afirma que una empleada de oficina de Caixa Galicia en la que los actores tenían su cuenta, le ofreció depositarlos en un plazo fijo producto totalmente seguro. La entidad demandada niega los hechos de la demanda, pero no manifiesta que la contratación se debiera a la iniciativa de los ahora apelantes, siendo además notorio que en las fechas de contratación de las preferentes este producto no fue objeto de publicitación ni eran conocidos del público en general.

Por otra parte, como se expresa en las SSAP Madrid, Secc. 10ª, de 13 de marzo de 2014 y de 11 de febrero de 2014 se parte de una premisa errónea en el recurso de entender que el servicio de asesoramiento requiere la existencia de una recomendación escrita, lo que no resiste el menor debate dialéctico ya que ni lo exige el articulo 63.1.g) de la LMV, ni el artículo 5 del Real Decreto 1309/2005 de 4 de noviembre .Y más recientemente en la citada SAP Madrid, Secc. 10ª, de 2 de junio de 2015 ,no es óbice a la existencia del asesoramiento que no figure en autos documentada la existencia de asesoramiento a la actora para la adquisición de las participaciones preferentes. La falta de un documento que refleje una recomendación por escrito no comporta'sic et simpliceter'la inexistencia de la misma, que pudo ser -como realmente fue, en el caso- verbal.

En síntesis, habiendo mediado una recomendación personalizada por iniciativa propia de la entidad apelada en el caso, no cabe sino concluir que existió asesoramiento en materia de inversión, porque sin esa recomendación personalizada los clientes no hubiesen adquirido el producto financiero cuya existencia y características eran, en ese momento, desconocidas del público en general.

QUINTO.-La cuestión nuclear es decidir sobre la concurrencia o ausencia de error en el consentimiento determinante de anulabilidad, para lo que parece conviene traer a colación la doctrina jurisprudencial consolidada en relación con la contratación de productos financieros complejos. En este sentido la STS de 30 de junio de 2015 , con cita de las SSTS núm. 840/2013, de 20 de enero y núm. 716/2014 de 15 diciembre , ha declarado que 'La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento', doctrina reiterada en la STS de 7 de julio de 2015 .

Asimismo la STS de 12 de enero de 2015 declara que 'Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico'.

En el presente caso es indudable que la entidad ahora apelada omitió información sobre aspectos esenciales del producto financiero que adquirían los actores, y proporcionó conocimiento escaso o casi nulo y confuso a éstos sobre el verdadero riesgo asumido, poniéndose así en evidencia que la representación mental que los clientes se hacían de lo que contrataban era equivocada, incidiéndose así en un error sobre la esencia del contrato y de entidad suficiente para invalidar el consentimiento, además de excusable, en tanto resultado del incumplimiento del deber de información por parte de la entidad ahora apelada.

Las declaración de nulidad conforme a lo dispuesto en el art. 1.303 CC que los contratantes deban proceder a la mutua reintegración de lo percibido por consecuencia del contrato, cuya obligación, independiente de la mala o buena fe, no nace del contrato, sino de la Ley que lo establece en dicho artículo, y por ello no precisa siquiera de petición expresa de la parte, pudiendo ser declarada por el Juez en cumplimiento del principioiura novit curia. Como declara la SAP Madrid, Secc. 10ª, de 17 de abril de 2015 ,la jurisprudencia viene declarando que el precepto tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador de tal modo que cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de su celebración, debiendo darse lugar a la reposición de las cosas y al reintegro del precio, procediendo devolver el dinero percibido con los intereses. La reposición de las cosas al estado en que se encontraban antes de convenir el contrato declarado nulo implica la devolución del capital invertido, con los intereses desde la fecha de la inversión hasta su pago, y al propio tiempo comporta también la devolución por parte de los actores de los intereses percibidos como contraprestación, más los intereses de dichas cantidades desde su percepción, mediante cuyas devoluciones y pago de intereses se retorna a la situación anterior a la celebración del contrato declarado nulo, dando cumplimiento así a la literalidad del art. 1.303 CC .

SEXTO.-En atención a cuantas razones se han expuesto con anterioridad procede la estimación del recurso, lo que debe conllevar no hacer especial imposición de las costas devengadas por el recurso de conformidad con lo establecido en el art. 398 LEC .

Al propio tiempo la estimación del recurso conlleva la estimación de la demanda, lo que determina la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada ( art. 394 LEC ).

SÉPTIMO.-De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la devolución del depósito constituido por el recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

QueESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Consuelo y D. Ramón contra la Sentencia dictada el día 29 de junio de 2015 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. 89 de Madrid , en los autos de Juicio Verbal núm. 715 de 2014, de los que este Rollo dimana,REVOCOdicha resolución y en su lugarESTIMANDOla demanda formulada por la representación procesal de Dª Consuelo y D. Ramón contra Abanca Corporación Bancaria, S.A., declaro la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes de fecha 4 de diciembre de 2003 y de los contratos vinculados a aquella suscritos por los demandantes, condenado a Abanca Corporación Bancaria, S.A., a restituir a Dª Consuelo y D. Ramón la cantidad de 5.400 €, así como los intereses desde la fecha de inversión que hasta la fecha de esta sentencia serán los legales y desde esta última fecha los legales incrementados en dos puntos, debiendo los actores restituir a la demandada los rendimientos brutos percibidos y los intereses legales desde sus respectivas fechas de percepción, con imposición de las costas de la primera instancia a la demandada y sin hacer expresa imposición respecto de las devengadas en esta alzada, con devolución del depósito constituido.

La presente resolución se notificará en legal forma a las partes, haciendo saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe