Sentencia CIVIL Nº 331/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 104/2017 de 19 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA N.º 104 (M-39) 17.
PROCEDIMIENTO: QUIEBRA n.º 436/03.
JUZGADO DE LO MERCANTIL N.º 5 DE ALICANTE, con sede en ELCHE.
SENTENCIA NÚM. 331/17
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a diecinueve de julio del año dos mil diecisiete.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba
expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en
el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Alicante, con sede en Elche; de los que conoce, en grado de apelación,
en virtud del recurso interpuesto por BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, apelante por tanto en esta alzada,
interviniendo como su Procurador D. MIGUEL MARTÍNEZ HURTADO, con la dirección letrada de D. JOSÉ
CRISTÓBAL SÁNCHEZ ZAMORA; siendo la parte apelada LA SINDICATURA DE LA QUIEBRA.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de de lo Mercantil n.º 3 de Alicante, con sede en Elche, se dictó sentencia, de fecha 3 de mayo de 2017 , cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que, ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por LA SINDICATURA DE LA QUIEBRA DE SAFARI JOVEN S.L. representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Antonia Faustina García Mora y asistida indistintamente por los Síndicos D. Marcos , D. Oscar y D. Roberto , contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. representado por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Martínez Hurtado y contra la mercantil SAFARI JOVEN S.L., declarada en rebeldía, DEBO DECLARAR Y DECLARO radicalmente nula la hipoteca constituida con fecha 5 de febrero de 2002 por la quebrada SAFARI JOVEN S.L. a favor del BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., en garantía de préstamo, hipoteca sobre la ficna num. 24.138-N del Registro de la Propiedad num.

1 de Elche, inscripción 17ª de la referida finca registral; DECLARANDO igualmente la nulidad del pago del expresado préstamo y de la escritura de cancelación del mismo, producido todo ello con fecha 18 de marzo de 2003; CONDENANDO a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. a reintegrar a la masa de la quiebra las cantidades de 495.000 euros y 73.400'12 euros percibidos en pago del expresado préstamo, y al pago de las costas procesales causadas. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte reseñada, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 3 / 5 / 17, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción del plazo para dictar sentencia, debido a la complejidad del asunto.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia ha estimado la demanda y ha declarado la nulidad de la hipoteca constituida, en fecha 5 de febrero de 2002 , en garantía de un préstamo, así como la nulidad del pago de dicho préstamo y de la escritura de cancelación del préstamo, condenando al BANCO POPULAR ESPAÑOL a reintegrar a la masa de la quiebra más de quinientos mil euros; y todo ello al considerar, dicho sea muy en síntesis, que siendo la fecha de retroacción de la quiebra anterior a los actos indicados, dichos actos se ejecutaron con finalidad fraudulenta (incluso con la connivencia de la citada entidad bancaria), pues ya no había proyecto empresarial alguno que justificara la continuación de la actividad empresarial y se hicieron con la única finalidad de favorecer a acreedores vinculados a la sociedad, incluido el Banco Popular.

Contra dicha decisión se alza la otrora demandada, reiterando las alegaciones y pretensiones deducidas en la primera instancia.



SEGUNDO.- Recordemos que la Sindicatura de la quiebra de la mercantil SAFARI JOVEN SL ha solicitado, en la demanda, la nulidad de dos actos muy concretos: la hipoteca constituida en garantía de un préstamo, en fecha 5 de febrero de 2002, por la quebrada SAFARI JOVEN, a favor del BANCO POPULAR, y la nulidad del pago de dicho préstamo (y de la escritura de cancelación del mismo), producido en fecha 18 de marzo de 2003.

La nulidad se ha solicitado sobre el fundamento exclusivo del art. 878.2 del Código de Comercio , que establece que ' todos los actos de dominio y administración posteriores a la época en que se retrotraigan los efectos de la quiebra serán nulos ', manteniendo que el mero hecho de haber sido realizados en el periodo de retroacción de la quiebra es suficiente para la declaración de su nulidad. Llama la atención que, en la muy breve demanda, no se haga la más mínima alegación sobre el carácter fraudulento de los actos en cuestión ni tampoco sobre el perjuicio pudieran haber producido a la masa de la quiebra, haciendo descansar la pretensión de nulidad en el automatismo de la aplicación del referido art. 878.2 CCom .

Son muy correctos los razonamientos vertidos en el fundamento de derecho tercero de la resolución recurrida sobre la naturaleza de la acción contemplada en el art. 878.2 CCom , con reproducción de la STS de 9 de abril de 2014 que recuerda que, ya desde la sentencia de 13 de diciembre de 2005, el Tribunal Supremo ha considerado que ' la nulidad que se produce en base a la aplicación de la regla del art. 878.II CCom no es automática, ni absoluta, ni originaria ni estructural (...) una ineficacia de estas características responde a la categoría jurídica de la rescisión, cuyo fundamento último se encuentra en el agravio jurídico patrimonial, esto es, en el perjuicio (...); presupone que la ineficacia de los actos realizados en periodo de retroacción afecta sólo a aquéllos que sean perjudiciales para la masa '.

En esa misma línea, la más reciente STS de 14 de julio de 2016 recuerda que ' actualmente, la jurisprudencia considera que la ineficacia de los actos realizados por el quebrado en el periodo de retroacción no responde a la naturaleza propia de la nulidad, pues desde el punto de vista dogmático, la nulidad aparece referida a los negocios jurídicos que padecen una ineficacia estructural derivada de una irregularidad en la formación del contrato, que se produce ipso iure y erga omnes de forma definitiva e insubsanable, sin posibilidad de confirmación (...) Una ineficacia de estas características responde a la categoría jurídica de la rescisión, cuyo fundamento último se encuentra en el agravio jurídico patrimonial, esto es, en el perjuicio. (...) la ineficacia de los actos realizados en periodo de retroacción afecta sólo a aquéllos que sean perjudiciales para la masa. De este modo procede interpretar conjuntamente ambos preceptos ( art. 878.2 CCom y art. 1366 LEC 1881 ) y considerar ineficaces sólo los actos comprendidos en el periodo de retroacción que ocasionen un perjuicio para la masa de la quiebra) '.

En el fundamento de derecho quinto, la sentencia aborda si los actos impugnados se efectuaron con una intención fraudulenta o si produjeron un perjuicio a la masa de acreedores, llegando a la conclusión de que el importe del préstamo se dedicó a cubrir importes deudores de la sociedad y a pagar a ciertos acreedores (los que se estimaron convenientes), lo que podría constituir un atentado contra la par conditio creditorum.

Además, el préstamo se concertó cuando ya no existía un proyecto empresarial que justificara la continuación de la actividad empresarial y tuvo por finalidad favorecer a los acreedores más vinculados a la empresa, incluso al propio banco prestamista, BANCO POPULAR ESPAÑOL, que actuó en connivencia con la mercantil.

Contra dicha decisión se alza la mercantil demandada, discutiendo que haya existido perjuicio alguno y analizando cada uno de los actos cuya nulidad se ha declarado.



TERCERO.- Bastaría para estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia el hecho de que, como ya hemos apuntado en el fundamento anterior, la demandante se ha limitado a solicitar la declaración de nulidad por la automática aplicación del art. 878.2 CCom , sin hacer ni la más mínima referencia al perjuicio que los actos pudieran haber producido a la masa. A la fecha de presentación de la demanda, abril de 2009, ya estaba asentada la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el carácter rescisorio de la acción que nos ocupa, lo que obligaba a dicha parte actora a haber articulado su demanda en base a hechos y razonamientos jurídicos que apoyaran la pretensión deducida en aquélla. Pero, como hemos dicho, la muy breve demanda no dedicó ni una sola línea a argumentar la existencia del perjuicio. Baste comparar el escrito de demanda con el escrito de oposición al recurso de apelación para comprobar que, en este trámite, y ya de modo absolutamente extemporáneo, la parte sí que ha efectuado alegaciones sobre el carácter perjudicial de los actos en cuestión.

Por tanto, con ello bastaría para la estimación del recurso, en tanto ha sido la propia sentencia ahora recurrida la que, motu proprio, ha analizado el carácter perjudicial de los actos y llegado a la conclusión (no mantenida en la demanda) de que existió intención fraudulenta, incluso connivencia con el Banco Popular, y que los actos fueron perjudiciales.

Para agotar, sin embargo, el debate, efectuaremos una serie de razonamientos sobre la inexistencia de perjuicio para la masa, que corroboran la estimación del recurso interpuesto.



CUARTO.- No está de más recordar que la quiebra de SAFARI JOVEN, SL fue declarada mediante auto de 18 de junio de 2003 y la fecha de retroacción de la quiebra se estableció en el 1 de enero de 2002.

También es relevante precisar la totalidad de los actos que se ven involucrados en la cuestión controvertida, aun cuando la pretensión de nulidad se haya limitado, selectivamente, tan solo a algunos de ellos.

i) El día 5/2/2002 se otorgó escritura de préstamo hipotecario, en cuya virtud BANCO POPULAR concedió a SAFARI JOVEN, SL un préstamo de 500.000 €. La hipoteca se constituyó sobre una finca titularidad de dicha mercantil. La cantidad prestada fue ingresada en la cuenta de crédito que esta sociedad tenía abierta en la entidad bancaria y que presentaba, en ese momento, un saldo deudor de 204.000 €, lo que provocó que se convirtiera en un saldo acreedor de 295.000 € aproximadamente. Así, con ese préstamo garantizado hipotecariamente: a) Se canceló (en fecha 29 de mayo de 2002) una deuda de 204.000 € del crédito mercantil en cuenta corriente, a favor del Banco Popular. Esta cuenta corriente se encontraba garantizada hipotecariamente, sobre una finca propiedad de un tercero, vinculado a la sociedad; b) Se canceló un préstamo (también garantizado hipotecariamente, en este caso, sobre una finca de la sociedad) concertado en el año 1997 y con vencimiento en el 2008, por importe de 200.094,78 €; c) Se efectuaron diversos pagos a acreedores.

ii) El día 18/3/2003, SAFARI JOVEN pagó el préstamo, otorgándose escritura de cancelación de préstamo hipotecario, por haber recibido la entidad acreedora el principal del préstamo que gravaba la finca, más los intereses devengados (en total, 489.588,97 €). Ese dinero se obtuvo de la venta de la finca hipotecada en el préstamo del año 2002, realizada ese mismo día 18 marzo de 2003, a la mercantil FICO LEVANTE, SL, por precio de 552.931,14 €, que entregó dos cheques (de 73.400,12 € y 495.000 €), que fueron ingresados en la cuenta corriente de SAFARI JOVEN en el Banco Popular.

Se comprueba que, en ese periodo de tiempo, fueron varios los actos jurídicos realizados por SAFARI JOVEN: celebración de contrato de préstamo, como prestataria; constitución de hipoteca sobre una finca de su propiedad; cancelación de la deuda con BANCO POPULAR derivada de una cuenta de crédito, y de la hipoteca que garantizaba el crédito, con el producto del préstamo; cancelación de otro préstamo hipotecario con dicha entidad bancaria, con el dinero obtenido con dicho préstamo; pagos a distintos acreedores; venta de la finca a una tercera sociedad; cobro del precio; cancelación del préstamo hipotecario.

De todos esos actos, llamativamente, la pretensión de nulidad alcanza sólo a la constitución de la hipoteca y a la nulidad del pago del préstamo hipotecario.

Claramente, se comprueba que no existió perjuicio alguno para la masa, puesto que la constitución de la hipoteca fue absolutamente necesaria para la obtención del dinero prestado, que se dedicó, casi en su totalidad, a cancelar deudas anteriores también garantizadas con otras hipotecas, que se cancelaron. El precio obtenido por la venta de la finca hipotecada permitió cancelar anticipadamente el préstamo y obtener, además, dinero adicional que fue destinado a necesidades de la mercantil, sobre las que nada se ha indicado por la actora.

Llama extraordinariamente la atención al Tribunal que, cinco años antes de la presentación de la demanda originadora del pleito que ahora nos ocupa, la Sindicatura de la quiebra demandara (incidente n.º 909 / 04) a la adquirente de la finca, FICO LEVANTE, SL y a su entidad financiera, BANCAJA, pretendiendo la nulidad de la venta; procedimiento que terminó, según se ha alegado y no desmentido por la Sindicatura de la quiebra, con una transacción en cuya virtud las demandadas abonaron sesenta mil euros, cuando, como se ha dicho, el inmueble fue vendido en más de quinientos mil.

Como hemos indicado, no estimamos la existencia de perjuicio para la masa, teniendo en consideración que son actos perjudiciales para la masa tanto aquéllos que suponen una minoración de la masa activa sin contraprestación de ninguna clase (perjuicio directo), cuanto los actos que perjudican la masa activa al tiempo que minoran el pasivo, si ello supone una alteración del principio general de la par conditio (perjuicio indirecto). Más modernamente, se ha avanzado más en la precisión del concepto, con la finalidad de evitar una ampliación excesiva del perjuicio patrimonial, obligando a tomar en cuenta todas las circunstancias concurrentes y reformulando el concepto de perjuicio patrimonial por el de 'sacrificio patrimonial injustificado', al que también aludió el TS en su sentencia de 27.10.2010 .

Ni en la constitución de la hipoteca ni en la posterior cancelación del préstamo que aquélla garantizaba consideramos que existiera sacrificio patrimonial alguno, pues ambos actos encuentran plena justificación, a la vista de las circunstancias existentes.

No es aceptable la disección, casi quirúrgica, de la totalidad de los negocios jurídicos, que efectúa la Sindicatura de la quiebra, para pretender la nulidad, tan solo, de la parte 'pasiva' de aquéllos, obviando plenamente el negocio en su conjunto. Reiteramos, no se entiende que se pida la nulidad de la hipoteca y se acepte el ingreso del préstamo, así como los pagos realizados con él, respecto de los que tampoco ninguna nulidad se ha impetrado; no se entiende que no se pida la nulidad de la venta de la finca a un tercero y, sin embargo, se solicite la nulidad del pago del préstamo para cuya garantía se había constituido la hipoteca que la gravaba.

En definitiva, y sin necesidad de mayores disquisiciones, estimaremos el recurso interpuesto, con los pronunciamientos a ello inherentes.



QUINTO.- En materia de costas será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En cuanto a las costas de la primera instancia, de conformidad con el art. 394.1, habrán de imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que este tribunal aprecie la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.

De conformidad con la D.A. 15ª.8 LOPJ , en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.



SEXTO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2º;LEC -, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC ) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del depósito de 50 € para recurrir -que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER-, y tasas que legalmente pudieran corresponder, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Alicante, con sede en Elche, de fecha 27 de mayo de 2016 , en los autos de quiebra n.º 436/03, debemos revocar yrevocamos dicha resolución en el sentido de dictar otra que, desestimando la demanda interpuesta en su contra por LA SINDICATURA DE LA QUIEBRA DE SAFARI JOVEN, SL, la absuelve de las pretensiones contra ella deducidas, imponiendo a la parte demandante las costas de la primera instancia y sin hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre las mismas.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.

Notifíquese esta resolución en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra resolución, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-