Sentencia CIVIL Nº 331/2017, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2244/2017 de 29 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.03.2-16/001345
NIG CGPJ / IZO BJKN :20074.42.1-2016/0001345
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2244/2017 - O
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Bergara / Bergarako
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 252/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO - LABORAL KUTXA
Procurador/a/ Prokuradorea:JOSEFINA LLORENTE LOPEZ
Abogado/a / Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA
Recurrido/a / Errekurritua: Cristina
Procurador/a / Prokuradorea: NEREA ARIÑO DELGADO
Abogado/a / Abokatua: PEDRO LUIS ELVIRA GOMEZ DE LIAÑO
S E N T E N C I A Nº 331/2017
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D/Dª. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D/Dª. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintinueve de Diciembre de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento
ordinario 252/2016 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Bergara, a instancia de la entidad
CAJA LABORAL POPULAR, SOCIEDAD COOPERTAIVA DE CREDITO - LABORAL KUTXA (apelante
- demandada), representada por la Procuradora Dª. JOSEFINA LLORENTE LOPEZ y defendida por el
Letrado D. PEDRO LEARRETA OLARRA, contra Dª. Cristina (apelada - demandante), representada por la
Procuradora Dª. NEREA ARIÑO DELGADO y defendida por el Letrado D. PEDRO LUIS ELVIRA GOMEZ DE

LIAÑO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado
Juzgado, de fecha 18 de Abril de 2.017 .

Antecedentes

PRIMERO.- El 18 de Abril de 2.017 el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Bergara dictó sentencia , que contiene el siguiente Fallo: 'Estimo íntegramente la demanda y declaro la la nulidad de la contratacion correspondientes a aportaciones financieras subordinadas FAGOR emisión de 2004, y condeno a la demandada a que abone a la actora las cantidades recibidas como consecuencia de dicho contrato, más el interés legal del dinero desde la fecha de suscripción del mismo, cantidad de la que deberá detraerse lo abonando a la actora en concepto de intereses más el interés legal correspondiente desde la fecha del pago de los mismos, debiendo entregar la actora los títulos si los tuvieren en su poder.

Y todo ello con expresa imposición de costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 19 de Diciembre de 2.017.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.



CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en todo lo que contradigan lo que después se dirá.


PRIMERO.- Por parte de la entidad Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito, se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 18 de Abril de 2.017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Bergara , en solicitud de que se dicte nueva sentencia, por la que, estimando íntegramente el presente recurso de apelación, revoque la misma en los términos expuestos, esto es, desestimando íntegramente la demanda en su día formulada por Dª. Cristina , con imposición a esta de las cosatas causadas en la primera instancia, y sin imposición de las costas causadas en la alzada a ninguna de las partes.

Y alega para fundamentar su recurso que concurren en el caso que nos ocupa dos circunstancias que hacen imperativa la revocación de la resolución recaída en la instancia, cuales son, por un lado, que la Sra.

Cristina , en su condición de socia cooperativista de Fagor, se halló en las circunstancias idóneas para poder descubrir el error supuestamente padecido, tanto en fechas inmediatamente posteriores a la suscripción del producto, al haber podido acceder a toda la información relativa a la aprobación de la emisión en la asamblea del año 2.004, como en estas fechas posteriores, y, en concreto, con ocasión de la nueva emisión del año 2.006, pues en aquellos momentos pudo tomar cabal conocimiento -si es que no lo tenía con anterioridad- de las características y los riesgos de las AFS, lo que determina que la acción que ha sido estimada estuviera claramente caducada conforme al criterio expresado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de Enero de 2.015 , y, por otro lado, que resulta que la Sra. Cristina , en su condición de socia cooperativista de Fagor, debió conocer las características y los riesgos de la AFS, ya que, en virtud de dicha condición, era emisora de esos títulos y autora del folleto informativo de tal emisión, por lo que, en consecuencia, la Sra.

Cristina no padeció error alguno acerca de las características de las AFS y, en caso de haberlo padecido, el mismo sería claramente inexcusable, a lo que añade tanto que ella no fue sino mera intermediaria en la operación, por lo que no puede ser condenada a restituir (efecto legal anudado a la nulidad que ha sido estimada) unas cantidades que jamás recibió, ya que no recibió el capital invertido por el actor y no sólo no lo recibió porque participaba como mera intermediaria, sino que ni siquiera lo recibió Fagor, ya que la hoy actora canjeó las aportaciones voluntarias que tenía por estas AFS, que la valoración de la prueba es errónea y que, en todo caso, la sentencia vulnera las reglas de la carga de la prueba, al hacer pesar las consecuencias de la insuficiencia de la prueba para el esclarecimiento de los hechos ocurridos hace más de doce años sobre ella, como que no procede una condena en costas, ante las dudas de hecho que plantea el caso.

Precisa así, y en primer lugar, que la acción de nulidad estaba caducada sin remedio a la fecha de interponerse la demanda y la respuesta dada en la sentencia a esta excepción no es ajustada a Derecho, que, tomando en consideración el criterio de cómputo expresado en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Enero de 2.015 (sentencia a la que ninguna alusión se contiene en la sentencia apelada), la acción está caducada, ya que habría de iniciarse ese cómputo en el momento en que la inversora pudo tomar cabal conocimiento de las características de ese producto, momento que, en este caso, necesariamente ha de identificarse, si no antes, con la asistencia de la Sra. Cristina a la Asamblea General Extraordinaria de Fagor, en la que se aprobó la emisión de AFS (20 de Junio de 2.006), y que ha de recordarse que, en este caso, la inversora también acudió, por representación, a la Asamblea General Extraordinaria de Fagor en que se aprobó la emisión de AFS en Diciembre del año 2.003, AFGS en las que apenas un mes después decidió invertir, por lo que en el momento de acometer la inversión la actora debía conocer perfectamente las características del producto que decidió adquirir.

Señala, a continuación, y en segundo lugar, que se ha producido un error en la valoración de la prueba y, subsidiariamente, la infracción de las reglas de la carga de la prueba, dado que la información fue efectivamente facilitada a la actora para que adoptara una decisión consciente, es decir, fue perfectamente informada por ella de los riesgos del producto que finalmente decidió libremente adquirir, que Dª. Cristina - tal como ella misma reconoció en el acto del juicio- era socia cooperativista de Fagor y acudió a la asamblea de socios y a las reuniones preparatorias en las que se aprobó una nueva emisión de AFS en Junio de 2.006, que los socios cooperativistas ostentan una posición privilegiada a la hora de acceder a la información relacionada con las AFS y con la situación económica de la cooperativa, que de haber padecido error acerca de las característica de este producto, sin duda dicho error sería manifiestamente inexcusable, mereciendo su demanda el más absoluto rechazo, que la sentencia recurrida obvia las reglas que rigen en nuestro ordenamiento jurídico procesal en materia de distribución de la carga probatoria entre las partes, pues era la parte actora quien había de probar el hecho positivo del supuesto engaño en el que soporta sus pretensiones esta litis, y que la sentencia impugnada obvia la doctrina del Tribunal Supremo, conforme a la cual defecto de información no equivale automáticamente a error en el consentimiento.

Y continua haciendo referencia, en tercer lugar, a la improcedencia de la específica condena pecuniaria, pues ella participaba como mera intermediaria, y, en cuarto lugar, a la improcedencia del pronunciamiento relativo a las costas procesales en la primera instancia, señalando que la estimación de su recurso habrá de conllevar la imposición de las mismas a la parte actora, pero, subsidiariamente, y ante las dudas de Derecho que presenta el caso, no habrán de imponerse a ninguna de las partes.

A la vista de los términos en que ha sido formulado el presente recurso es evidente que no se cuestiona por la entidad apelante el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia, en virtud del cual se desestima la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam por ella planteada, en tanto que se alega por la misma que se ha producido por parte de la Juzgadora de instancia una incorrecta valoración de toda la prueba practicada en las actuaciones y una inadecuada aplicación a la misma de las normas legales vigentes y reguladoras de la materia de que se trata, que le ha conducido a la desestimación de las excepción por ella alegada de caducidad de la acción y a la estimación de las pretensiones contenidas en el escrito de la demanda interpuesta por Dª. Cristina , razón por la cual no procede verificar consideración alguna en esta instancia en cuanto a esa cuestión no controvertida, en tanto que por el contrario procede llevar a cabo el examen de todas esas actuaciones, a fin de determinar si la prueba en ellas practicada ha sido o no correctamente valorada y si ha sido o no aplicada al caso, en forma adecuada, la normativa pertinente, en el momento de adoptar las decisiones que han sido impugnadas y que se encuentran contenidas en la sentencia, es decir, en el momento de rechazar la mencionada excepción de caducidad de la acción y en el momento de aceptar las pretensiones formuladas por la citada demandante, y, por ello, si la resolución dictada ha de ser confirmada o, por el contrario, revocada en los términos solicitados.



SEGUNDO.- Y, por lo que respecta al primer motivo de recurso planteado por la entidad Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito, a través del cual la misma sostiene, como ya se ha indicado, y ahora se resume, que la acción de nulidad estaba caducada sin remedio a la fecha de la interposición de la demanda, dado que habría de iniciarse el cómputo en el momento en que la inversora pudo tomar cabal conocimiento de las características del producto adquirido, momento que, en este caso, necesariamente ha de identificarse, si no antes, con la asistencia de la Sra. Cristina a la Asamblea General Extraordinaria de Fagor, en la que se aprobó la emisión de AFS (20 de Junio de 2.006), habiendo acudido tambien, por representación, a la Asamblea General Extraordinaria de Fagor en que se aprobó la emisión de AFS en Diciembre del año 2.003, por lo que en el momento de acometer la inversión la actora debía conocer perfectamente las características del producto que decidió adquirir, se hace necesario llevar a cabo, con carácter previo, y tal y como esta Sala ha efectuado en resoluciones anteriores, una serie de consideraciones al respecto.

Ciertamente, se hace necesario precisar, como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 17 de julio de 2.008 , que 'la caducidad es una institución que fija el plazo dentro del cual es posible la realización de un acto concreto con eficacia jurídica, su no ejercicio dentro de dicho plazo implica la extinción del derecho, que ya nace con un plazo de duración limitada. Es un plazo preclusivo, perentorio y material, que no requiere su alegación sino que es automático, opera por sí mismo, obligando al juzgador a declararlo de oficio; asimismo, no cabe -a diferencia con lo que ocurre con la prescripción- interrupción del plazo', e igualmente que el art.1.301 CC dispone que 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr- en los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato', que no ha de confundirse con el de la perfección.

Y precisamente, con base y fundamento en dicho precepto y en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales que lo había desarrollado, esta Sala en anteriores resoluciones, entre otras, en sentencia de 4 de Febrero de 2.015 , partiendo de la consideración de que la acción ejercitada (fundamentada en el eventual error que se alega en relación con la orden para la contratación de las AFSF con base en una insuficiente información por parte de la entidad comercializadora), se enmarcaba en una relación contractual compleja (en la que se daba una relación de asesoramiento de la entidad bancaria en orden a la inversión en un determinado producto financiero, así como el establecimiento de una serie de obligaciones de depósito y administración a cambio de un precio), entendió que había de estar a la naturaleza del propio contrato a los efectos de determinar el dies a quo para el inicio del cómputo del plazo de caducidad, y tratándose de un contrato de tracto sucesivo, en el que el producto respectivamente adquirido y transmitido por los actores y entidad bancaria demandada tiene carácter perpetuo, dando lugar a liquidaciones periódicas respecto a los valores adquiridos y depositados, no cabía entender caducada la acción ejercitada con anterioridad a la interposición de la demanda.

Pero, sin embargo, el Tribunal Supremo ha establecido una doctrina jurisprudencial distinta sobre dicha materia que recoge en las sentencias de 12 de Enero , 7 de Julio y 16 de Septiembre de 2015 . En concreto, en esta última sentencia mencionada se señala lo siguiente: 'En la sentencia núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declaramos: Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas» , tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881 [rectius, 1889], solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.



TERCERO.- Pues bien, una vez hechas esas consideraciones mencionadas y por lo que hace referencia a este caso concreto que nos ocupa, en el que Dª. Cristina ha interpuesto una demanda contra la entidad Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito, ejercitando, con carácter principal, la acción de nulidad y falta de validez del contrato formalizado el 28 de Enero de 2.004 con la citada entidad demandada, en cuanto a la orden de suscripción de 1.200 aportaciones financieras subordinadas de Fagor de 2.004, por dolo, y, subsidiaria y alternativamente, la acción de nulidad y falta de validez del citado contrato por error y, tambien alternativa y subsidiariamente, la acción de resolución del referido contrato, con la correspondiente indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de sus obligaciones, y en el que la Juez a quo ha dictado sentencia estimatoria de dicha demanda en los términos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución, declarando la nulidad del contrato por error en el consentimiento, lo primero que se hace necesario precisar es que no nos encontramos en la situación de un consumidor ordinario, al que desde la entidad bancaria se le ofrece la contratación de un producto financiero o de inversión de naturaleza compleja que desconoce, sino ante una socia cooperativista de la mercantil que ha emitido el producto adquirido por ella.

Ciertamente, en el caso de autos, no resulta controvertido que Dª. Cristina era la socia cooperativista nº 1330 de la entidad Fagor, Sociedad Cooperativa en la fecha en la que suscribió las participaciones a que hacen referencia las presentes actuaciones y, por tanto, era socia de la entidad cuyas participaciones adquiría, viniendo obligada, conforme dispone el art. 22 a) de la Ley de Cooperativas de Euskadi, a asistir a las asambleas generales de la misma, en una de las cuales se aprobó por los socios la emisión de dichas participaciones.

Desde luego, resulta poco creíble que Dª. Cristina desconociera la existencia del producto de que se trata, previamente a su adquisición por ella, cuando lo ha emitido, precisamente, la cooperativa de la que es socia, y lo ha hecho con la finalidad de reforzar los recursos propios y mejorar la capacidad financiera de la cooperativa (contemplándose dicho colectivo como preferente para la adquisición de las mismas), y cuando se da la circunstancia de que, para la adquisición de las aportaciones subordinadas, procedió al canje de aportaciones voluntarias de la entidad Fagor, Sociedad Cooperativa, de las que ella era titular, algo que preveía la emisión, y, además, en el presente caso la mencionada demandante asistió respresentada a la Asamblea General Extraordinaria de dicha entidad, que se celebró en fecha 11 de Diciembre de 2003 y personalmente a la Asamblea General de la misma, celebrada el día 20 de Junio de 2.006, y en la que se acordó aprobar la emisión de 'Aportaciones Financieras Subordinadas Fagor (en adelante 'AFSF')', por lo que cabe concluir que, en todo caso, en dicha fecha tuvo conocimiento de las características y riesgos del producto que había adquirido.

Por otra parte, si bien Dª. Cristina ha sostenido en su demanda y puntualizado en el acto del juicio que ella creía que eran los empleados de la entidad Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito, los que le ofrecieron las Aportaciones Financieras Subordinadas de Fagor, cuando se presentaron a las charlas mantenidas al respecto, que en todo momento se trató ese producto como si de un buen producto se tratase, pues se lo vendieron como un producto con buenos intereses, sin pérdida de capital y cuyos trámites habían de verificarse a través de la Caja Laboral, tambien es cierto, por un lado, que la mencionada demandante en esa prueba de interrogatorio reconoció que acudió, y que lo hizo personalmente, a la Junta celebrada en el año 2.006 y, por otro lado, que de la documentación suscrita por ésta en ningún momento se concluye que se trate de un plazo fijo, sino que se describe el mismo y se señala con toda claridad el tipo de producto de que se trata.

En efecto, la lectura del documento firmado por la mencionada demandante en fecha 28 de Enero de 2.004 es una 'Orden de valores', que indica el producto bajo el apartado 'Datos de los Valores' con la denominación 'PAR. APORT. FAGOR -TRAMO CANJE-', y en el apartado condiciones de la operación se consigna expresamente: 'El importe de la suscripción podría variar en el caso de producirse un prorrateo' y tambien que el solicitante de las aportaciones, con su firma, reconoce haber recibido el Tríptico informativo de la Emisión de las 'Aportaciones Financieras Subordinadas Fagor', lo que permite constatar que en el documento se concreta que el producto son aportaciones y que éstas son de la entidad FAGOR y no de la entidad CAJA LABORAL, como la misma ha pretendido, a lo que ha de añadirse la circunstancia de que en él se utilizan las expresiones 'prorrateo' y 'canje', que de ninguna manera son propias de un depósito a plazo fijo o de otro producto de características similares al mismo.



CUARTO.- A todo lo expuesto, y como esta Sala ya ha señalado en anteriores resoluciones, no cabe aceptar que desconoce las características y riesgos del producto adquirido quien, en su condición de socio de la mercantil, puede participar y participa activamente en la toma por parte de sus órganos sociales de la decisión de emitir el producto financiero que posteriormente adquiere.

En efecto, y como esta Sección Segunda ha tenido ocasión de mencionar en anteriores resoluciones, en ese sentido expuesto, y tal y como consigna el acta de la asamblea general extraordinaria de la entidad Fagor, celebrada el 11 de Diciembre de 2003, tras aludir el Director General de la Cooperativa a las características de la emisión de las Aportaciones Financieras de Fagor, se sometió la propuesta a votación por asentimiento, resultando aprobado por unanimidad el acuerdo de emisión que recogía tanto el interés ofrecido, como el modo de amortización de las mismas, solicitud de admisión a cotización y acuerdos de liquidez y garantías de la emisión. Igualmente, en la asamblea general extraordinaria de la entidad Fagor Electrodomésticos Sociedad Cooperativa del día 20 de junio de 2006, el Director General de la Cooperativa, presentó el contenido de la propuesta, aludiendo a las características de la emisión, y tras abrir el turno de intervenciones y no produciéndose ninguna, sometió la propuesta a votación por asentimiento, resultando aprobado por unanimidad el acuerdo de emisión de aportaciones financieras subordinadas de Fagor Electrodomésticos Sociedad Cooperativa, trascribiéndose las características de la emisión que posteriormente se incluyeron en el folleto relativas a aspectos como los tipos de interés, amortización de las aportaciones, solicitud de admisión a cotización y acuerdos de liquidez y garantías de la emisión.

Por todo lo expuesto en este y en los anteriores Fundamentos de Derecho, y estando Dª. Cristina en condiciones de conocer la naturaleza y características del producto adquirido, dada su condición de socia cooperativista de la mercantil emisora del mismo, no puede compartirse la conclusión de la sentencia de instancia, en base a las consideraciones que expone, de que 'la acción no está caducada ya que el plazo de caducidad se computa desde la consumación del contrato en relación con las órdenes de compra de AFS mediante la realización del valor o el traslado del deposito y administración a otra entidad', y tampoco puede aceptarse, tal y como la mencionada demandante sostiene en su escrito de demanda, que tuvo conocimiento de la verdadera naturaleza del producto adquirido en el año 2.013, tras conocer, a través de los medios de comunicación, el problema suscitado y la declaración de concurso que se verificó en relación a la entidad Fagor, o en el año 2.012, como apunto en la declaración que prestó en el acto del juicio, tras recibir los extractos bancarios y constatar la cuantía que se reflejaba en ellos como valor de este producto, que era inferior al inicial.

Por el contrario, debe concluirse que Dª. Cristina pudo tener cabal y completo conocimiento de la naturaleza y características del producto adquirido con anterioridad a su adquisición, en concreto en el año 2.003, tras acudir, representada, a la asamblea celebrada en esa fecha, y lo tuvo, en todo caso y sin duda alguna, desde el año 2006, tras acudir personalmente a la Asmablea General Extraordinaria celebrada en ese año, tal y como sostiene la parte apelante, por lo que la acción ejercitada se encontraba caducada en el momento de interposición de la demanda, interposición que se verificó en fecha 5 de Julio de 2.016, al haber transcurrido más de 12 años desde la adquisición de las referidas aportaciones financieras subordinadas de Fagor.



QUINTO.- En consecuencia con la conclusión alcanzada, procede llevar a cabo el análisis de las pretensiones asimismo contenidas en la demanda interpuesta por Dª. Cristina , dado que, ante la estimación del motivo que ha sido analizado previamente, no han sido resueltas de forma expresa en la sentencia dictada en la instancia, y, en cuanto a este extremo, la Sala ya ha establecido en resoluciones de anterior fecha, y se reseña textualmente, lo siguiente: 'Tal y como se desprende de lo dispuesto en los arts. 456.1 y 465.4 LEC , el recurso de apelación supone trasladar al órgano superior ante el que se interpone la plena jurisdicción sobre el caso en idéntica situación a la del Juzgado de instancia, no sólo en lo que respecta a la subsunción de los hechos en las normas jurídicas, sino para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, si bien las facultades revisoras se hallan limitadas por una doble consideración: 1.- La prohibición de la 'reformatio in peius', esto es, que con relación a un pronunciamiento apelado y que lógicamente el apelante solamente recurre en la medida que el mismo le es perjudicial, pero no en la que le beneficia, y respecto del cuál la otra parte no se haya adherido a la apelación, el Tribunal de la alzada no puede hacer un pronunciamiento que, para el apelante, sea más gravoso y perjudicial que ya lo era el recurrido, y que veda por tanto al Tribunal hacer pronunciamientos que graven la situación que para el apelante resulta de la sentencia de primera instancia.

2.- Por la imposibilidad de entrar a conocer o decidir sobre los extremos que hayan sido consentidos por las partes por no haber sido objeto de impugnación, siendo entonces las concretas peticiones que el apelante o apelantes hayan formulado las que, en consecuencia, delimitarán el ámbito del recurso, según la máxima conocida 'tantum apellatum, cuantum devoluntum', y de conformidad, en definitiva, con el principio dispositivo que informa el proceso civil.

En este sentido, como señala la STS de 15 de octubre de 2014 , con cita de la sentencia de 25 de noviembre de 2010 , 'el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le hubieran sido trasladadas, pues, en virtud del principio 'tantum devolutum quantum apellatum' (solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela), los pronunciamientos de la sentencia apelada a los que no se extienda la pretensión impugnatoria deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia, so pena de incurrir en una 'reformatio in peius' (reforma peyorativa) y en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por incongruencia 'extra petita' (más allá de lo pedido). Esa doctrina fue sustentada en diversas sentencias, como las números 108/2007, de 13 de febrero , 1335/2007, de 10 de diciembre , y 883/2011, de 7 de enero '.

Ahora bien, la indicada STS de 15 de octubre de 2014 precisa lo siguiente: 'En definitiva, de la aplicación al caso de esa doctrina deriva la consecuencia de que, cuando - como sucede en él - en la demanda o en la reconvención se hubiera pretendido la declaración de la nulidad de un modelo de utilidad por diversas causas, si el órgano judicial de la primera instancia la hubiera estimado por una, sin haberse pronunciado sobre las demás, por parecerle innecesario hacerlo, el Tribunal de apelación, para dar una respuesta exhaustiva a lo que se le plantea, deberá examinar si las silenciadas concurrían o no, en el caso de que entendiera que no lo hace la que había sido expresamente declarada.

Por el contrario, cuando el órgano judicial de la primera instancia hubiera examinado todas las causas de nulidad invocadas en la demanda o en la reconvención y declarado concurrente una y no las demás, su sentencia - de ser apelada por el litigante que, en el caso, defendía la validez del modelo de utilidad - no sólo habrá sido favorable para quien pretendió la declaración de nulidad, en cuanto estimatoria de dicha pretensión, sino también desfavorable, en cuanto en ella se enjuició y decidió rechazar la declaración de la nulidad por las demás causas alegadas, desde el momento en que la otra parte la recurrió en apelación.

Dicho con otras palabras, en este segundo caso, al ser la sentencia de la primera instancia desfavorable, en esos términos, para quien había pretendido la declaración de nulidad por las tres causas, tal litigante, para llevar a la segunda instancia las pretensiones de nulidad motivadamente desestimadas, deberá impugnar la sentencia - artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, de modo que, si no lo hace, el Tribunal de apelación no incurrirá en incongruencia omisiva por no pronunciarse sobre ellas'.

Por consiguiente, y de conformidad con toda esa doctrina que ha quedado reseñada, procede analizar seguidamente aquellas acciones ejercitadas por la demandante Dª. Cristina , con carácter subsidiario o alternativo, y sobre las que no se ha pronunciado la sentencia de instancia, al haber estimado la acción de nulidad por vicio de consentimiento, causado por error.



SEXTO.- Así, pues, procede analizar en primer lugar la acción ejercitada con carácter principal por Dª. Cristina y en virtud de la cual se plantea por la misma la acción de nulidad y falta de validez del contrato formalizado el 28 de Enero de 2.004 con la entidad demandada, en la orden de suscripción de 1.200 aportaciones financieras subordinadas de Fagor de 2.004, por dolo, pues, aun cuando la demandante ejercita en primer lugar dicha acción y la menciona con carácter principal a las otras acciones a que alude, la sentencia de instancia no se ha pronunciado sobre la misma, al haber analizado con carácter previo, y en exclusiva, y haber estimado la acción de nulidad por error, que ejercitaba, con carácter subsidiario o alternativo, en segundo lugar.

Pues bien, a este respecto ha de precisarse que la demandante Dª. Cristina ejercita una acción de nulidad del contrato formalizado con la entidad demandada en la orden de suscripción de 1.200 Aportaciones Financieras Subordinadas Fagor, con fundamento en los artículos 1.261 , 1.269 , 1.270 , 1.271 y 1.273 del Código Civil , por dolo, debido a la omisión de toda información necesaria para la formación de un escenario que contemplara todas las variables o consecuencias relacionadas directamente con la decisión de suscripción y compra de las mencionadas aportaciones, lo que ha comportado que aquélla no comprendiera las características y riesgos inherentes del producto.

El concepto legal de dolo exige dos elementos: uno, el empleo de maquinaciones engañosas, o conducta insidiosa del sujeto que lo causa, que tanto pueden consistir en acciones como en omisiones; y otro, la inducción producida por las maniobras dolosas sobre la voluntad de la otra parte, en términos tales que la determina a celebrar el negocio.

Por otra parte, el dolo no se presume, sino que debe ser acreditado por quien lo alega, no pudiendo admitirse por meras conjeturas o deducciones.

Pues bien, en el caso de autos no resulta acreditado que haya existido por parte de la entidad financiera comercializadora de las Aportaciones Financieras Subordinadas Fagor una ocultación deliberada a Dª. Cristina de la naturaleza y características del producto adquirido por ésta. Es más, como se ha expuesto, la misma, en cuanto socia cooperativista de la mercantil emisora del producto estaba en condiciones de conocerlas en el momento de su adquisición en el año 2.004, mediante el canje de las aportaciones financieras voluntarias de las que era titular.

En consecuencia con lo expuesto, no concurren los presupuestos para la estimación de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento por dolo, y, en todo caso, esta habría igualmente caducado, de conformidad con todo lo ya expuesto precedentemente y en los Fundamentos de Derecho anteriores.

SEPTIMO.- Y, por lo que hace referencia a la acción de resolución del contrato por incumplimiento contractual, que tambien la demandante Dª. Cristina ejercita en su demanda, lo primero que ha de precisarse es que fundamenta la misma esa acción de resolución contractual, al amparo de lo dispuesto en el art. 1.124 del Código Civil , con base en las mismas consideraciones alegadas como fundamento de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento por dolo.

Pues bien, el citado artículo 1.124 del Código Civil regula el ejercicio de la acción resolutoria del contrato con base en un incumplimiento prestacional de las partes. La jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo (así, STS de 10 de septiembre de 2012 y sentencias que se citan en la misma) viene interpretando dicha norma en el sentido de entender que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial en el sentido de que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte. En este sentido, como señala la STS de 22 de diciembre de 2006 , citando los Principios de Derecho europeo de contratos, 'el incumplimiento de una obligación es esencial para el contrato: a) Cuando la observancia estricta de la obligación pertenece a la causa del contrato. b) Cuando el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de lo que legítimamente podía esperar del contrato, salvo que la otra parte no hubiera previsto o no hubiera podido prever en buena lógica ese resultado.

c) O cuando el incumplimiento sea intencionado y dé motivos a la parte perjudicada para entender que ya no podrá contar en el futuro con el cumplimiento de la otra parte'.

Y, en el presente caso, como ya se ha expuesto, no se ha acreditado que por parte de la entidad financiera comercializadora de las Aportaciones Financieras Subordinadas Fagor se haya realizado una ocultación deliberada a Dª. Cristina de la naturaleza y características del producto adquirido por ésta, sin que tampoco quepa entender que el supuesto incumplimiento del deber de información haya privado a la citada demandante de lo que legítimamente podía esperar del contrato, pues la información que se dice omitida es la que ésta conocía o debía haber conocido en su condición de socia de la mercantil emisora del producto y obligada a participar en la asamblea que acordó su emisión.

OCTAVO. Y, puesto que, relacionado con lo anterior, alude tambien Dª. Cristina en su demanda a la responsabilidad contractual que es exigible a la entidad Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito, al tiempo que solicita una indemnización por daños y perjuicios, ejercitando, de facto, una acción de responsabilidad contractual, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 1.101 , 1.106 y 1.107 del Código Civil , con base en las mismas consideraciones alegadas como fundamento de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento por dolo, procede igualmente hacer una serie de consideraciones al respecto.

Y, así, ha de puntualizarse que los requisitos necesarios para la aplicación del citado art. 1.101 del Código Civil son la preexistencia de una obligación, su incumplimiento debido a culpa o negligencia o falta de diligencia del demandado y no al caso fortuito o fuerza mayor, la realidad de los perjuicios y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos.

Pues bien, en el caso de autos, no cabe hablar de la existencia de un nexo causal entre el supuesto incumplimiento del deber de información de la entidad financiera y los daños que la actora dice haber sufrido, pues la información que se dice omitida es la que ésta conocía o debía haber conocido en su condición de socia de la mercantil emisora del producto y obligada a participar en la asamblea que acordó su emisión.

En consecuencia con todo ello, y dado que resulta oportuno rechazar las pretensiones formuladas por Dª. Cristina y contenidas en su escrito de demanda, con base y fundamento en todos los razonamientos que han quedado precedentemente expuestos, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito, y consiguientemente revocar la sentencia dictada en la instancia en el sentido mencionado de señalar que procede desestimar la demanda interpuesta por la citada actora y, lógicamente, rechazar todas las pretensiones en la misma contenidas, y ello sin llevar a cabo análisis alguno de los motivos segundo y tercero de su recurso, por resultar de todo punto innecesario.

NOVENO.- Si procede, por el contrario, analizar el último motivo de recurso planteado por la entidad Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito, conforme al cual la misma alunde a la improcedencia del pronunciamiento relativo a las costas procesales en la primera instancia, señalando que la estimación de su recurso habrá de conllevar la imposición de las mismas a la parte actora, pero, subsidiariamente, y ante las dudas de Derecho que presenta el caso, no habrán de imponerse a ninguna de las partes, y al respecto ha de precisarse dicho motivo ha de ser, por el contrario, desestimado y estimada esa petición subsidiaria que formula, por cuanto que si bien es cierto que el pronunciamiento verificado en relación a las costas por la Juzgadora a quo no resulta correcto, si se tiene en cuenta la circunstancia de que las pretensiones de la demandante han sido desestimadas en su totalidad, en base a las consideraciones que en esta resolución se expresan, sin embargo es tambien lo cierto que las circunstancias en este caso concurrentes permiten la aplicación de lo dispuesto en el párrafo 1º del primer apartado del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En efecto, el citado art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece en el párrafo 1º de su primer apartado que 'En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho', añade en el segundo párrafo del mismo apartado que 'Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares', y establece en su apartado 2º que 'Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad'.

Pues bien, en el presente caso, y aún cuando se han desestimado totalmente las pretensiones que fueron formuladas por Dª. Cristina en su escrito de demanda, es tambien lo cierto que la mencionada Ley ha introducido un criterio de flexibilidad en la aplicación del mismo, dando un cierto margen de arbitrio judicial para justificar la no imposición de costas con arreglo a determinadas circunstancias excepcionales, en concreto cuando existen serias dudas de hecho o de derecho, como ha sucedido en este caso, pues esta Sala es consciente de que el criterio mantenido en la presente sentencia no es unánime, no habiéndose pronunciado la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre la cuestión y existiendo resoluciones de otras Audiencias Provinciales, que mantienen un parecer diferente en supuestos similares al que nos ocupa, es decir, en aquellos supuestos en que la adquisición de las Aportaciones Financieras Subordinadas se lleva a cabo por socios de la cooperativa que emite el producto, por lo que en este caso existen motivos más que suficientes para no imponer las costas a la parte actora, no obstante la desestimación de su demanda.

En consecuencia con lo expuesto, y teniendo en cuenta que si bien la demanda interpuesta por Dª.

Cristina y las alegaciones en ella contenidas no se hallaban justificadas, pues han sido rechazadas en su integridad las pretensiones en la misma contenidas y se ha estimado la oposición formulada por parte de la entidad Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito, en el escrito por ella presentado, sin embargo las dudas que un caso como el que nos ocupa provoca permite tomar la decisión de no imponer las costas devengadas con motivo de su tramitación a ninguna de las partes del procedimiento, por lo que tambien este pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia ha de ser revocado, en el sentido indicado de señalar que no procede efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas devengadas en el curso de la primera instancia y con motivo de la tramitación del procedimiento, de tal manera que cada parte abonará las por ella ocasionadas y las comunes por mitad, con la consiguiente desestimación que ello ha de conllevar de este motivo de recurso formulado por la citada entidad y la estimación de su pretensión subsidiaria.

DECIMO.- Puesto que ha sido estimado en parte el recurso de apelación interpuesto por la entidad Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito, no procede verificar consideración alguna en cuanto al importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el ya citado art. 394 del mismo cuerpo legal , por lo que cada parte abonará las por ella ocasionadas y las comunes por mitad.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la entidad CAJA LABORAL POPULAR, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO contra la sentencia de fecha 18 de Abril de 2.017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Bergara , debemos revocar y revocamos parcialmente la mencionada resolución, en el sentido de señalar que procede desestimar en su totalidad la demanda formulada por Dª.

Cristina , así como todos los pedimentos en la misma contenidos, y en el sentido de señalar que no procede efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas devengadas en el curso de la primera instancia y con motivo de la tramitación del procedimiento, de tal manera que cada parte abonará las por ella ocasionadas y las comunes por mitad, y, todo ello, sin verificar consideración alguna en cuanto al importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia, las cuales serán igualmente abonadas por cada parte las por ella ocasionadas y las comunes por mitad.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.