Sentencia CIVIL Nº 331/2017, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 776/2016 de 19 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
00331/2017
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
DB
N.I.G. 27006 41 1 2014 0100124
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000776 /2016
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de BECERREA
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000113 /2014
Recurrente: Cristobal , Francisca , Otilia , María Angeles , Humberto (HOY SUS HEREDEROS) ,
Nicolas (HOY SUS HEREDEROS) , Victorino , Pedro Antonio , Eufrasia , Bruno , Everardo , Jacobo
Procurador: MARIA DEL CARMEN GOMEZ RODRIGUEZ, OLGA VICTORINA FERNANDEZ NUÑEZ ,
MARIA RAQUEL SABARIZ GARCIA , MARIA DEL CARMEN GOMEZ RODRIGUEZ
Abogado: PALOMA BECERRA FERNANDEZ, MANUEL BERMUDEZ TELLADO , EVA MARIA REAL
SEREN
Recurrido: Silvio , Valentina , Belen , Juan Miguel , Florinda , Bienvenido , Evaristo
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A nº 331/2.017
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
Doña. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO
D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
Doña. EVA ABADES MACIA
En LUGO, a diecinueve de octubre de dos mil diecisiete
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de
JUICIO VERBAL 0000113/2014 , procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de BECERREA , a los
que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000776/2016 , en los que aparece como
parte apelante-apelada, Everardo , representado por la Procuradora de los tribunales Sra. MARIA RAQUEL
SABARIZ GARCIA, asistido por la Abogada Doña. EVA MARIA REAL SEREN, y como parte apelante-apelada

y adherida Cristobal , Francisca , Otilia , María Angeles , Humberto , Nicolas , Victorino ,
Pedro Antonio , Bruno y Jacobo , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA DEL
CARMEN GOMEZ RODRIGUEZ, asistidos por la Abogada Doña. PALOMA BECERRA FERNANDEZ, y como
impugnante Doña. Eufrasia , representada por la Procuradora de los tribunales Sra. OLGA VICTORINA
FERNANDEZ NUÑEZ, asistida por el Abogado D, MANUEL BERMUDEZ TELLADO, y como parte apelada,
Silvio , Valentina , Belen , Juan Miguel , Florinda , Bienvenido , Evaristo , en situación de
rebeldía procesal, sobre negatoria de servidumbre de paso, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma.
D./Dª EVA ABADES MACIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de BECERREA, se dictó sentencia con fecha 22 de Agosto de 2016 , en el procedimiento del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Desestimar la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Gómez Rodríguez, en la representación indicada, contra D. Everardo , representado por la Procuradora Sra. Sabariz García, y: en consecuencia, absuelvo al demandado de los pedimentos de la demanda. Se imponen las costas a la parte actora. Estimar parcialmente la reconvención promovida por la Procuradora Sra. Sabariz García, en la representación indicada contra todos los reconvenidos en este procedimiento, representados por la Procuradora Sra. Gómez Rodríguez y la Procuradora Sra. Fernández Núñez, estando los restantes en rebeldía procesal, y; en consecuencia, declaro: 1º.- '1.- Que el camino conocido bajo el nombre de ' CAMINO000 ', constituye una serventía o camino privado de titularidad común, a favor de los propietarios de los predios que conforman el 'Agro da Veiga, que se encuentra establecido sobre la propiedad no exclusiva de los colindantes y que tienen derecho a usar, disfrutar y poseer en común a efectos de paso y servicio de los predios; camino que se inicia en la carretera que de Baralla conduce a Lejo por Piñeira, pasando dicho camino entre las fincas de Finca Ferreiro, S.C. y de Dña. Eufrasia , continuando entre las propiedades de Dña. Valentina o de los herederos de D. Nicolas , (parcela NUM000 ), D-a. Francisca (80), herederos de D. Humberto (parcela 78), Dña. Valentina o herederos de D. Nicolas (parcela NUM001 ), en parte sobre el arroyo de Soutelo o Rego das Veigas, un tramo de 8 metrs; bordeando también la parcela de D. Everardo (parcela NUM002 ) y pasando desde la finalización del linde Norte de la parcela NUM002 , por la de Pedro Antonio ( NUM003 ) y la de Dña. Otilia ( NUM004 ), debiendo la de Everardo , en la confluencia con las dos parcelas anteriores ceder 1,5 metros del terreno de su parcela, la nº NUM002 . 2º.- Se condene a las partes reconvenidas a estar y pasar por las consecuencias del anterior pronunciamiento y a no perturbar al propietario de la parcela nº NUM002 del polígono NUM005 , Everardo , en la quieta y pacífica posesión, uso y disfrute de la referida serventía.' que ha sido recurrido por la parte Cristobal , Francisca , Otilia , María Angeles , Humberto , Nicolas , Victorino , Pedro Antonio , Eufrasia , Bruno , Everardo , Jacobo .



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma se celebró el día 12 de julio de 2017 la vista solicitada en ésta segunda instancia.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto contradigan lo que a continuación se expone.


PRIMERO.- En la demanda rectora de este procedimiento, la representación procesal de la parte actora ejercita acción negatoria de servidumbre frente a Everardo .

El demandado se opone a la demanda y presenta demanda reconvencional sobre acción declarativa de serventía y condena de no hacer.

La sentencia de instancia desestima la pretensión de la actora y estima parcialmente la demanda reconvencional.



SEGUNDO.- Frente a ello se alza en apelación la representación procesal de Everardo , al entender que la juzgadora de instancia ha incurrido en un manifiesto error de echo al valorar la prueba practicada y los documentos que obran en autos.

Por la representación de los demandantes se presentó, igualmente recurso de apelación contra la referida sentencia interesando la revocación de la misma y, en consecuencia se estime la demanda en su día presentada, desestimándose la demanda reconvencional. Subsidiariamente se interesa se reconozca el derecho de paso por la servidumbre/serventía a Everardo , previo abono de los gastos de su constitución, al entender que por la juzgadora de instancia se ha incurrido en error en la valoración de la prueba.

Por la representación procesal de la reconvenida Eufrasia se presenta escrito de impugnación de la resolución apelada al entender que la misma no se pronuncia sobre la excepción de falta de legitimación pasiva alegada.



TERCERO.- Comenzaremos por el análisis de la excepción planteada, y es que la falta de legitimación pasiva alegada por la Sra. Eufrasia habrá de resolverse antes de entrar en el fondo del asunto, así el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de abril de 2014 señala que 'constante jurisprudencia ( STS 30 de abril de 2012 y 9 de diciembre de 2010 ) viene considerando que la legitimación constituye un presupuesto procesal susceptible de examen previo al examen del fondo del asunto'.

Tal y como se recoge en la sentencia recurrida Dª. Eufrasia constituyó una servidumbre junto con los demandantes reconvenidos, y aunque sostiene que no forma parte del Agro da Veiga y que su finca tiene salida a camino público, dado que una de las cuestiones controvertidas es la existencia o no de serventía y teniendo en cuanta que entre los requisitos de la misma no se encuentra el que las fincas estén o no enclavadas, entendemos que la legitimación pasiva concurre.



CUARTO.- Siendo el error en la valoración de la prueba el motivo alegado por ambos recurrentes y, con ello, el objeto de análisis en esta segunda instancia, habrá que analizar si dicha valoración se ha realizado acertadamente, no apartándose de las reglas de la sana crítica, ni llegando a conclusiones absurdas, pero dejando claro, como establece el Tribunal Supremo en su sentencia de 7 de octubre de 1997 : no puede sustituirse la valoración que el Juzgador 'a quo' hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez 'a quo' y no a las partes.

En ese sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 28 de abril de 2016 : 'Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.' Sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos efectuados por el unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad. De ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del de instancia.

Máxime, como es el caso, cuando ante este tribunal se ha celebrado parte de la prueba testifical que se consideró indebidamente denegada en su día.

Resolveremos los distintos motivos alegados por los recurrentes de forma conjunta para una mejor explicación de la cuestión discutida. Así ejercitándose una acción negatoria de servidumbre y planteándose demanda reconvencional para que se declare la existencia de serventía comenzaremos por referenciar ambas instituciones.

La serventía es el paso o camino privado de titularidad común y sin asignación de cuotas, cualquiera que sea lo que cada uno de los usuarios o causantes hubiera cedido para su constitución, que se encuentra establecido sobre la propiedad no exclusiva de los colindantes y que tienen derecho a usar, disfrutar y poseer en común a efectos de paso y servicio de los predios. Se presume su existencia: 1) Si las fincas forman o formaron parte del agro, agra o vilar, y se prueba el uso continuo. 2) Cuando el paso o camino fue establecido en la partición de herencia o división de cosa común como servicio para todas o alguna de las fincas resultantes. 3) Si el camino aparece referido como colindante en los títulos de las fincas que se sirven por él. 4) Cuando el paso o camino es usado por los colindantes para acceder a sus fincas situadas sin otra salida a camino público.

Mientras que la servidumbre de paso es aquel gravamen que pesa sobre una finca por el que se obliga a permitir el paso a otro terreno que o bien no tiene acceso a camino público o por su dificultad en el acceso se equipara a su inexistencia.

En la acción negatoria de servidumbre el demandante ha de probar su derecho de propiedad, recayendo sobre el demandado la carga de acreditar la existencia de la servidumbre, en este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1978 y de 29 de mayo de 1979 . Así el demandante no tiene que probar la inexistencia de la servidumbre y ello por la presunción iuris tamtum de que la propiedad está libre de cargas y por la imposibilidad de probar un hecho negativo, tal y como establecen las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1992 , de 27 de marzo y 23 de junio de 1995 .

En el presente caso los demandantes han probado la constitución de una servidumbre a su favor, como consta en el auto de 28 de julio de 2011. En fecha 13 de agosto de 2012 es escritura pública constituyeron una servidumbre de paso para todos los usos y sin limitación de clase alguna, siendo el fundo sirviente propiedad de Eufrasia . Sin que el demandado participase en dicha constitución.

Frente a ello el demandado reconviniente sostiene que estamos ante una serventía, tal y como establece la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 24 de septiembre de 2009 : 'es práctica común oponerse a la demanda en la que se ejercita una acción negatoria de servidumbre de paso alegando, alternativamente, la existencia de la servidumbre o la de una serventía'.

Así alega que todos los predios constituyen un agro, pero como dice la sentencia ya citada 'ello no es suficiente para presumir la existencia de la serventía. Se requiere además el uso continuo del camino o paso.

Por uso continuo no puede se puede entender el uso incesante, incompatible con la propia naturaleza del paso, pero sí el uso permanente, refiriendo la permanencia tanto al objeto, el paso o camino, como a su posesión.

Siendo, además una de las presunciones que el camino aparezca como colindante en los títulos de las fincas que se sirven por él. Lo que en el presente caso tampoco concurre.

Tampoco ha probado el demandado reconviniente cual fue su contribución a la constitución de la serventía, y contamos con el testimonio de un testigo que depuso ante esta Sala que manifestó que trabajó para el demandado y no usó el supuesto camino discutido, sino el viento norte de su finca. Lo que nos lleva también a entender que no existe, tampoco servidumbre de paso. Resultando cuando menos sorprendente que cuando se constituyó la servidumbre de paso por el resto de los demandantes reconvenidos él no la constituyese, haciendo frente a su coste, si le era necesaria.

Entendemos, además, acreditado que el camino por el que se sirven está integrado y es propiedad de los demandantes.



CUARTO.- En cuanto a las costas, al tratarse de una cuestión compleja y que plateó dudas a la Sala no se hace expresa imposición de las costas de instancia ni de las de esta alzada.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso interpuesto por la representación procesal de Everardo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Becerreá.

Se estima el recurso interpuesto por la representación procesal de Jacobo y otros contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Becerreá y, en consecuencia, se estima la demanda en su día presentada, y así declaramos: Que no existe servidumbre de paso a favor del demandado para su finca DIRECCION000 , sita en Piñeira, parcela NUM002 del polígono NUM005 del catastro de rústica de Baralla. Careciendo de derecho de paso para acceder a su finca por las fincas de los demandantes ni por la servidumbre por ellos constituida.

Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento ni sobre las costas de instancia ni sobre las de esta alzada.

Déseles a los depósitos el destino legal, si se hubiesen constituido.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.