Sentencia CIVIL Nº 331/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 912/2016 de 19 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00331/2017

N10250

1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968229180 Fax: 968229184

MPG

N.I.G.30019 41 1 2014 0005137

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000912 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de CIEZA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000591 /2014

Recurrente: Clemencia

Procurador: BLASA LUCAS GUARDIOLA

Abogado: ESTEBAN JAVIER JIMENEZ LOPEZ

Recurrido: Julio

Procurador: MARIA ENCARNACION HERRERA PIÑERA

Abogado: JOSE LUIS BALLESTA PAGAN

SENTENCIA Nº 331/17

Iltmos. Sres.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

D. Fernando López del Amo González

Dª Mª Pilar Alonso Saura

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a 19 de junio de 2017

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 591/14 -Rollo nº 912/16 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cieza, entre las partes: como actor D. Julio , representado por el/la Procurador/a Dª Mª Concepción Herrera Piñera y dirigido por el Letrado D. José Luis Ballesta Pagán, y como demandado Dª Clemencia , representado por el/la Procurador/a Dª Blasa Lucas Guardiola y dirigido por el Letrado D. Esteban Javier Jiménez López . En esta alzada actúan como apelante Dª Clemencia y como apelado D. Julio .

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero:Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cieza en los referidos autos de Juicio Ordinario nº 591/14, se dictó sentencia con fecha 14 de abril de 2016 , aclarada por auto de fecha 26 de julio de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Herrera Piñera en la representación que tiene acreditada contra Dª Clemencia , condeno a esta a que abone al actor la cantidad de 6.000 euros más IVA (7.260 €) (siete mil doscientos sesenta euros), interés legal de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la petición inicial de monitorio ante los Juzgados de Cieza y sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas'.

Segundo:Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por Dª Clemencia exponiendo por escrito y dentro del plazo legal, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a D. Julio , emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, se presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 912/16, que ha quedado para resolución sin celebración de vista, tras señalarse para el día 19 de junio de 2017 su votación y fallo.

Tercero:En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación.

Se interpone recurso de apelación por la parte demandada contra la sentencia por la que se estima parcialmente la demanda y se condena a la parte apelante al pago de la cantidad de 7.260 € a la actora.

La parte apelante afirma que buscó pisos a través de la página Segunda Mano y fue a través de esta página cuando el actor contactó con ella, visitando varias viviendas en un mismo día sin que se diese ningún otro contacto. Denuncia error en la valoración de la prueba en relación al encargo de mediación, pues la actuación del actor se limitó a enseñar los pisos de la zona, lo que no implica la existencia de encargo alguno de mediación, pues para llevar a cabo dicha actividad se viene exigiendo un plus de mayor actividad sin que la compraventa se alcanzase por la actividad profesional del actor, sin que el vendedor del piso tuviese ningún contrato de exclusividad con el actor, habiendo contactado anteriormente con el vendedor. Subsidiariamente se alega que el importe fijado del 6% con un límite máximo de 6.000 € es una cláusula abusiva al estar integrada en un contrato de adhesión, con infracción de los artículos 60.2.a) y 63 TRLGDCU, siendo las comisiones habituales entre un 2 y un 3 % del precio de la compraventa.

La parte apelada se opone al recurso y solicita la íntegra confirmación de la sentencia apelada. La demandada encargó al actor la búsqueda de una determinada vivienda elaborándose la ficha de comprador, ofreciéndole una serie de viviendas que formaban parte de la cartera de clientes del actor. La apelante giró la correspondiente visita, firmando el correspondiente parte de visita, conociendo que el actor era mediador inmobiliario, sin comunicarle que ya había visitado anteriormente la vivienda, y a pesar de negar su firma no solicitó la práctica de la prueba pericial caligráfica, de donde se deduce que el conocimiento de la vivienda finalmente adquirida sólo fue a partir de la gestión del actor, por lo que aceptó los honorarios fijados. Por lo que respecta a la nulidad de la cláusula de honorarios destaca que la primera vez que alegó dicho extremo fue en trámite de conclusiones y no en la contestación de la demanda, tratándose de una cláusula habitual en el tráfico mercantil inmobiliario que no genera desequilibrio alguno entre los contratantes.

Segundo: Contrato de intermediación inmobiliaria.

Planteados en los términos anteriores el objeto de la apelación en esta alzada, debe anticiparse que el recurso será estimado al no compartir esta Sala los criterios de la sentencia apelada, especialmente en relación a la valoración de la prueba, convicción alcanzada después del visionado de la grabación del juicio y el examen de la documental aportada por ambas partes.

Lo primero que es preciso señalar es que esta Sala, al igual que acertadamente se afirma en la sentencia apelada y en contra de lo sostenido por la recurrente, sí entiende que existe un contrato de mediación entre ambas partes. Cuestión distinta, y sobre la que versa la discrepancia con la juzgadora a quo, es sí se ha generado el derecho al cobro de la comisión en los términos que se derivan de la jurisprudencia que ha interpretado el contrato de mediación inmobiliaria.

Con respecto a este tipo de contrato de mediación es múltiple y uniforme la jurisprudencia que ha venido reiterando sus características. Como declara, entre otras, en SSTS de 30 de marzo de 2007 y 25 de mayo de 2009 , citadas en la STS de 28 de diciembre de 2011 'el contrato de mediación se integra en los contratos de colaboración y gestión de intereses ajenos, cuya esencia reside en la prestación de servicios encaminados a la búsqueda, localización y aproximación de futuros contratantes, sin intervenir en el contrato ni actuar propiamente como mandatario ( SSTS de 10 de marzo de 1992 y 19 de octubre de 1993 ). Constituye un contrato atípico, consensual, bilateral y aleatorio, puesto que su resultado es incierto, y se rige por las estipulaciones de las partes que no sean contrarias a la ley, a la moral o al orden público y, en lo no previsto, por los preceptos correspondientes a figuras afines, como el mandato, el arrendamiento de servicios o la comisión mercantil ( STS de 6 de octubre de 1990 , entre otras muchas). Según esta misma jurisprudencia, la naturaleza de dicho contrato exige que el mediador ponga en contacto a su cliente con otra persona con la finalidad de que pueda llegar a concluirse un contrato; el mediador tiene derecho a cobrar el premio cuando el contrato llegue a celebrarse, estando sometido a la condición suspensiva de su celebración, salvo pacto expreso ( SSTS de 26 de marzo de 1991 , 19 de octubre de 1993 , 30 de noviembre de 1993 , 7 de marzo de 1994 , 17 de julio de 1995 , 5 de febrero de 1996 , 30 de abril de 1998 y 21 de octubre de 2000 , 5 de noviembre de 2004 , 13 de junio de 2006 , 30 marzo 2007 y 10 de octubre de 2007 ,añadiéndose en la STS de 28 de diciembre de 2011 que: '...Dicho contrato nace a la vida jurídica por la actividad eficiente y acreditada del agente mediador, y, en consecuencia, los derechos de éste al cobro de las remuneraciones convenidas, los adquiere desde el momento en que se perfecciona la compraventa encargada, que lleva consigo la actividad previa de oferta y búsqueda de adquirentes y puesta en contacto con el vendedor, concertando ambos el negocio, que efectivamente llevan a cabo, ya que desde este momento el mediador ha cumplido y agotado su actividad, intermediaria, que es precisamente la de mediar y no la de vender, salvo que concurra pacto expreso en este sentido o cuando se conviene que sólo se podrían cobrar honorarios cuando la venta se hallare totalmente consumada ( SSTS de 22 de diciembre de 1992 , 4 de julio 1994 , 4 de noviembre y 5 febrero 1996 )'.Se trata, por tanto, de una doctrina consolidada pero que no implica que en todo caso tanto comprador como vendedor estén obligados al pago de comisiones pues el contrato de mediación ha podido ser realizado solo con una de las partes, y ser esta la que asuma el coste de la intervención del mediador. Ello implica que la mera intervención no genera derecho al cobro de honorarios para todas las partes, si no existe pacto, documentado o verbal, en tal sentido, pacto que debe extenderse, no solo al derecho al cobro de la comisión correspondiente, sino también y principalmente a la fijación del importe de tales honorarios en el porcentaje que corresponda. Y la prueba de este hecho corresponde necesariamente a la parte actora, de tal manera que ante la negativa de los demandados a la celebración del contrato de corretaje con el actor, es éste quien debe probar la relación jurídica de la que deriva el derecho al cobro de los honorarios que reclama en este proceso así como el importe de la comisión pactada, de conformidad con el artículo 217 Ley de Enjuiciamiento Civil , tal como ya señalábamos en la SAP Murcia (5ª) de 4 d abril de 2006 (rollo nº 495/05 ).

Desde la perspectiva anterior es evidente que inicialmente hubo un contrato de mediación entre ambas partes, si bien sólo se ha probado que sea de naturaleza verbal y no escrito. En tal sentido el documento nº 3 de la demanda, que se corresponde con la ficha del comprador elaborada por el actor, nada acredita dado que se trata de un documento unilateral e interno realizado por la inmobiliaria con los datos que fueron facilitados por la página web 'Segunda Mano', siendo ésta la vía de contacto entre las partes, tal como ambos reconocieron en sus respectivos interrogatorios, aunque discrepen sobre quien llamó a quien en primer lugar. Mayor trascendencia tiene el documento n º 4 de la demanda, que se corresponde con el parte de visita de dos viviendas, una de ellas la que posteriormente fue adquirida por la apelante junto con su hermano, dado que en el mismo constan los datos imprescindibles, tales como la intervención del agente inmobiliario en dicha visita así como los honorarios profesionales. Sin embargo, en contra de lo señalado por sentencia apelada, la validez de dicho documento no corresponde acreditarla a la parte demandada que niega su firma, sino a la parte actora dado que a través de tal documento pretender acreditar la relación contractual entre las partes. A la demandada le resulta suficiente negar, como hace en la contestación y en el acto del juicio, que la firma se corresponda con la suya, debiendo ser la parte actora quien solicitase la práctica de la prueba pericial caligráfica correspondiente pues es a la actora a quien corresponde acreditar la relación profesional en base a la cual reclama los honorarios. En todo caso es una cuestión secundaria dado que existe contrato de mediación inmobiliaria, pero debe ser considerado como meramente verbal, por lo que carece de trascendencia que no se haya probado la firma del parte de visitas, dado que además la propia apelante reconoció en su interrogatorio que sí visitó esa vivienda junto con el Sr. Julio , por lo que el acto que se refleja en tal documento, la visita de la vivienda sí está probado, aunque no lo esté la información sobre los honorarios profesionales.

Como ya se ha anticipado sí existió una aceptación del encargo de mediación inmobiliaria, sea de forma directa entre las partes o indirecta mediante la aceptación de las ofertas incluidas en la página web 'Segunda Mano'. Está acreditado que el actor realizó una serie de actividades propias de su condición de agente inmobiliario, bien directamente como fue mostrarles la vivienda de la C/ DIRECCION000 , tal como reconoce la propia apelante en su interrogatorio, bien indirectamente a través de su colaboradora Elisabeth , como es la selección de diversas ofertas y su comunicación vía correo electrónico a la Sra. Clemencia , hecho igualmente reconocido por la demandada en su interrogatorio.

Tercero:Inexistencia derecho al cobro de la comisión.

Señalado lo anterior, la cuestión a dilucidar, como ya se anticipó, no es tanto si existió o no mediación, sino sí se generaron los derechos del mediador y actor para el cobro de los honorarios profesionales dada la posterior adquisición por la apelante, junto con su hermano, de la misma vivienda que le fue mostrada por el agente. Y la respuesta a este punto, a diferencia de la sentencia apelada, no puede ser positiva y de ahí la estimación del recurso.

La STS de 25 de noviembre de 2011 señala, en relación a este extremo que 'Sobre la calificación como contrato de mediación del celebrado por las partes litigantes, no se plantea cuestión alguna. La que se ha planteado en la litis es el derecho a percibir la remuneración estipulada. Es, precisamente, el problema que se plantea con frecuencia. Como dicen las sentencias de 13 de junio de 2006 , 30 de marzo de 2007 , 13 de octubre de 2011 , reiterando jurisprudencia y citando muchas sentencias anteriores: esta Sala tiene declarado que dicho contrato está supeditado, en cuanto al devengo de honorarios, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso. Lo cual no alcanza a la consumación del mismo y si posteriormente se resuelve, se anula o, por cualquier razón pierde su validez o eficacia, el contrato de mediación queda incólume; y es decir, como añaden estas mismas sentencias, desde el momento en que se perfecciona en el contrato objeto de la mediación, el mediador ha cumplido y agotado su actividad intermediaria. Dicho a la inversa: el mediador no tiene derecho a la remuneración (1º) si el contrato encargado no llega a celebrarse (no se produce la perfección del mismo); (2º) si se ha celebrado pero no por la actividad del mediador (falta el nexo causal); y (3º) si se celebra una vez transcurrido el plazo pactado (es causa de extinción del contrato) a no ser que se pruebe que el contrato se celebró después, pero por razón de la actividad mediadora, con cuyo retraso las partes contratantes han querido evitar el pago al mediador'.

En el presente caso no se considera que haya surgido el derecho del mediador al cobro de su comisión dado que no ha probado que le contrato de compraventa se concertase por la actividad del actor, dado que todas las pruebas practicadas son contradictorias entre sí y esta indefinición perjudica a quien tiene la obligación de acreditar, al amparo del artículo 217 LEC , los hechos básicos de su demanda, en este caso, su participación en la perfección del contrato de compraventa.

Es un hecho discutido que la vivienda de la C/ DIRECCION000 fuese mostrada por primera vez al apelante por el actor apelado. Tal como se deriva de la prueba de interrogatorio practicada este hecho es negado desde un principio por la Sra. Clemencia , pues la misma afirmó en su interrogatorio, como puede apreciarse en la grabación del acto de la vista, que desde un primer momento cuando fue con el actor a ver la vivienda le dijo a éste que ya la había visto antes, lo que es contradictorio con el testimonio del actor en juicio y con la declaración testifical de la Sra. Elisabeth , que por el contrario afirman que no conocía la vivienda de antes así como tampoco les dijo nada sobre que ya conocía el piso. Estamos ante versiones contradictorias de las partes sin que el testimonio de la colaboradora del actor en la actividad inmobiliaria sea suficiente para dar validez a la versión de la parte actora dado el evidente interés de la misma así como su dudosa presencia en la visita del piso posteriormente comprado, que es negada por la demandada, afirmada por el actor y no acreditada documentalmente al no constar ni su presencia ni su firma en el documento de visita. Por ello, al no probarse de forma clara e incuestionable que la primera noticia del piso la tuvieran a través del actor, no puede considerarse probado este hecho en las actuaciones.

Sí está acreditado, y expresamente reconocido por ambas partes, que la apelante adquirió esa vivienda, junto con su hermano Bernardino , por escritura pública de fecha 7 de junio de 2012 (obrante al folio 148 y siguientes de las actuaciones), unos meses después de la visita reconocida junto con el actor realizada el 23 de abril de 2012, sin que este tribunal considere que exista nexo causal entre la actividad de intermediación y la posterior celebración del contrato de compraventa y todo ello por los siguientes motivos.

En primer lugar porque la actividad desarrollada por la agencia inmobiliaria en modo alguno puede considerarse suficiente a los efectos de la suscripción del contrato posterior de compraventa, pues para empezar no puso nunca en contacto ni directo ni indirecto al propietario con el interesado en la adquisición de la vivienda, lo que implica que éstos no se conocieron por medio de la labor del intermediario, faltando por tanto uno de los elementos claves de la mediación conforme a la jurisprudencia señalada. Ciertamente realizó actividades preparatorias como fueron la selección de diversas viviendas, la información de las condiciones de la vivienda y del precio o la visita en una ocasión del inmueble junto con la interesada , pero todas ellas se realizaron unilateralmente con el interesado en la compra, sin que conste ni que lo pusieran en contacto con el propietario ni tampoco que le facilitaran los datos de identificación, domicilio o teléfono del mismo que hubiera podido permitir el contacto directo entre comprador y vendedor.

En segundo lugar tales actividades de gestión se realizaron en unos pocos días a mitad de abril y después de las mismas la propia apelante dejó claro al mediador que no le interesaba la compra de esa vivienda en las condiciones en las que se ofertaba por éste, pues tal como consta en el documento nº 6 de la demanda elaborado por la parte actora como ficha de control interno de la operación, consta claramente que el precio les perecía alto y que la decisión tras la visita era que no se lo quedaban, tal como también consta en el documento nº 5 de la demanda. La decisión de no seguir en contacto con la agencia inmobiliaria también está probada por el testimonio de la Sra. Elisabeth cuando señaló que mandó diversas comunicaciones a la demandada sin que por ésta se comunicase a través de ningún medio con la inmobiliaria ni les contestase los intentos de comunicación realizados por ésta. Por tanto no llegó nunca a concertarse ni precontrato, ni reserva de vivienda, ni contrato privado de compraventa, por lo que realmente la labor de mediación, limitada exclusivamente a la visita de la vivienda una sola vez, no produjo sus frutos y por ello no generó el derecho al cobro de los honorarios que se reclaman en la demanda.

En tercer lugar porque la testifical del vendedor de la vivienda, Sr. Teodulfo , propuesto a instancia de la actora, dejó claro que en ningún caso el agente inmobiliario le informó de que la Sra. Clemencia estaba interesado en comprar de la vivienda ni que había visitado la misma, lo que viene a confirmar lo ya señalado anteriormente de que los futuros comprador y vendedor no se conocieron gracias a la intervención del agente sino de forma externa al mismo. También deja claro dicho testimonio que no existía contrato alguno de exclusividad con el agente, aunque sí reconoce que contrató con el mismo entregándole las llaves y autorizándole para que mostrase la vivienda a los interesados, pero sin exclusividad alguna, en contra de lo señalado por el actor y la Sra. Elisabeth en el acto del juicio. Por último dicho testigo afirmó claramente que el único teléfono que existía en la vivienda no era el de la inmobiliaria sino su propio teléfono particular, por lo que es fácil de entender que la propia apelada conociese la vivienda en venta con carácter previo y que incluso hubiera contactado con el vendedor. Éste finalmente reconoció que el único contacto que tuvo y las negociaciones se llevaron a cabo sólo con Bernardino , no conociendo a la apelante hasta el momento de la firma en la Notaría de la escritura de compraventa, de lo que se deduce que ninguna intervención tuvo en la adquisición final la participación profesional del apelado en las actividades ya señaladas, sino la consumación del contrato algo totalmente ajeno a su intervención. La sentencia apelada no valora o no da credibilidad a este testimonio, sin explicar el porqué de esta falta de valoración más allá de alguna contradicción con la versión de la demandada, cuando lo cierto es que el mismo es creíble y no existe dato alguno que pueda hacer dudar de la realidad de lo declarado por el Sr. Teodulfo .

Por todo lo anterior procede la íntegra estimación del recurso y la desestimación de la demanda con expresa condena en costas de la primera instancia a la parte actora al amparo de lo previsto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Cuarto:Costas de esta alzada.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC , en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Clemencia , contra la sentencia dictada en fecha 14 de abril de 2016 , aclarada por auto de fecha 26 de julio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cieza , en los autos de Juicio Ordinario nº 591/14, debemosREVOCAR Y REVOCAMOSíntegramente dicha resolución y por la presente se acuerda que desestimando la demanda interpuesta por D. Julio contra Dª Clemencia , debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra y con expresa condena al actor al pago de las costas de la primera instancia.

Todo ello sin expresa condena al pago de las costas de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante al haber sido estimado el recurso de apelación interpuesto.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resuelto por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.