Sentencia CIVIL Nº 331/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 320/2018 de 24 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00331/2018
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000320 /2018
SENTENCIA Nº 331/18
ILMOS SRS.
PRESIDENTE:
D. Álvaro Latorre Lopez.
MAGISTRADOS:
Dª Maria Pilar Fernández Alonso.
D. Gabriel Agustín Oliver Koppen.
En Palma de Mallorca, a veinticuatro de octubre de dos mil dieciocho.
VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos,
Ordinario, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palma, bajo el número 98/2017, Rollo de
Sala nº 320/18, entre partes, de una como demandada-apelante, Bankia SA, representada por el Procurador
Sr. Campomar Pons, y de otra, como demandante-apelado, don Alonso , representada por el Procurador
Sr. Rodríguez Rincón, asistidas ambas de sus respectivos letrados, Sra. García Ruiz y Sra. Sastre Ramón.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n 6 de Palma, en fecha 6-2-2018 se dictó sentencia, cuyo fallo dice: 'ESTIMAR TOTALMENTE LA DEMANDA interpuesta por D. Alonso , representado por el Procurador D. José Francisco Rodríguez Rincón, contra la entidad bancaria 'BANKIA S.A.' representada por el Procurador D. Joan Campomar Pons, DECLARANDO LA NULIDAD DEL CONTRATO DE COMPRA DE 'PARTICIPACIONES PREFERENTES' DE FECHA 10 DE JUNIO DE 2009, por el que adquirió títulos de participaciones preferentes de Caja Madrid por valor total de 12.500 euros (125 títulos de dichas participaciones mediante orden nº 852652630010, código valor B.E. ESPREFERER002, depósito 85265263), así como DEL CONTRATO DE DEPÓSITO DE ADMINISTRACIÓN DE VALORES y demás actos derivados o con origen en los mismos, entre los que está EL CANJE DE PARTICIPACIONES PREFERENTES POR ACCIONES ORDINARIAS DE 'BANKIA S.A', DEJÁNDOLOS SIN EFECTO,CONDENANDO A LA PARTE DEMANDADA A ESTAR Y PASAR POR DICHA DECLARACIÓN Y A RESTITUIR A LA PARTE DEMANDANTE EL PRECIO ABONADO (12.500 EUROS EN TOTAL),con sus correspondientes intereses legales desde la suscripción hasta su total pago ( arts. 1108 hasta sentencia y 576 de la LEC después de sentencia), así como la devolución de cualquier comisión o gasto cargado al actor por la referida inversión, cuya fijación exacta deberá realizarse en ejecución de sentencia.

Por su parte, EL DEMANDANTE PROCEDERÁ A RESTITUIR A LA PARTE DEMANDADA la titularidad de los títulos de acciones de 'Bankia' recibidos en el canje obligatorio de participaciones por acciones, así como la cantidad que ha percibido como rendimientos de las participaciones con sus correspondientes intereses, calculados desde la fecha en que se efectuó cada pago, cuya fijación exacta deberá realizarse en ejecución de sentencia.

Se imponen las costas del juicio a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que fue admitido y, seguido el procedimiento por sus trámites y sin que por ninguna de las partes se interesara la práctica de prueba, se señaló el día 16 de octubre del presente para deliberación, votación y fallo, quedando el presente recurso concluso para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por la entidad bancaria demandada interesando su revocación y la desestimación de la demanda, reiterando los motivos de apelación los de oposición a la demanda y alegando error en la apreciación y valoración de la prueba.



SEGUNDO.- Pues bien, se reitera por Bankia la excepción de caducidad de la acción de nulidad por vicio de consentimiento ejercitada por la parte actora respecto al contrato de adquisición de participaciones preferentes de CAJA Madrid de 10 junio 2009 al haber transcurrido el plazo de 4 años previsto en el artículo 1301 del Código Civil en la fecha de presentación de la demanda lo que tuvo lugar el 26 enero de 2017, pues a su juicio el dies a quo debe situarse en el 7 julio de 2012 cuando dejó de percibir las liquidaciones del producto o devengo de intereses.

Pues bien, como señala el TS en la sentencia invocada por el recurrente el Tribunal Supremo en la sentencia de 27 de julio de 2.017 (rec 362/15) señala al respecto: 'Esta sala con relación a la caducidad de la acción de anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio de consentimiento tiene declarado, entre otras, en las SSTS 489/2015, de 16 de septiembre y 769/2014, de 12 de enero de 2015, lo siguiente: '[...] En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. 'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En la misma sentencia, al aplicar dicha doctrina al caso concreto allí analizado, referido también a compras de participaciones preferentes, claramente estableció que el día inicial del plazo de ejercicio de la acción (dies a quo) viene determinado por la fecha de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada de la entidad bancaria, lo que respecto de BANKIA , no se discute ocurrió en el año 2.013'.

En cuanto al canje de las preferentes por acciones no se acredita se haya producido con anterioridad al 10 de mayo de 2013 y presentada la demanda en el mes de enero de 2017 es evidente que no había trascurrido el plazo de caducidad de 4 años como acertadamente se indica por la juez a quo.

La suspensión de abono de intereses respecto a las emisiones de Participaciones Preferentes a que hace referencia la comunicación de 'Hecho Relevante', de fecha 1 de junio de 2012 (doc. nº 1 de la contestación), no se estima concluyente en el sentido de permitir afirmar que los actores obtuvieron en ese momento la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido, pues en la misma nota se indica que: 'El abono de intereses se cancela y se reanudará cuando se cumplan de nuevo los condicionantes previstos en los Folletos de las citadas emisiones', lo que bien podía llevar a los inversores a estimar que se trataba de una medida coyuntural limitada en el tiempo.



TERCERO.- Se reitera por Bankia la improcedencia de la acción de anulabilidad, pues, a su entender actuó como mera intermediaria y comercializadora, limitándose su actuación a prestar un servicio de inversión a la parte actora, consistente en la recepción y transmisión de las órdenes de suscripción de los instrumentos financieros objeto del presente litigio, alegando que los productos fueron debidamente explicados con anterioridad a la contratación de los mismos y que la a parte demandante conocía los productos litigiosos, su naturaleza, características, así como los riesgos inherentes a la inversión. Se alega que la sentencia impugnada efectúa una valoración de los hechos y de la prueba practicada en el procedimiento absolutamente errónea, absurda e ilógica, dicho sea con los debidos respetos.

Pues bien, pretende la parte recurrente una valoración interesada de la prueba practicada haciendo valer su propia opinión sobre la imparcial y objetiva de la juez a quo, apoyada por numerosa jurisprudencia en concordancia con lo acontecido en el caso de autos. Así la entidad bancaria la demandada no ha discutido en ningún momento, ni el producto contratado, ni el canje, ni las fechas, ni la cuantía ni el contenido de la contratación, En efecto, en la contestación a la demanda se reconoce y no se discute que: La entidad demandada llamó por teléfono al Sr. Alonso para ofrecerle las preferentes.

Que el mismo día que acudió a la entidad ya le hicieron firmar el documento de compra de participaciones y en el mismo acto le cancelaron, quitándole la penalización, un plazo fijo a tres años, a fin de ponerlo también en preferentes. Que en el documento de orden de compra de 9 de junio constaba un plazo de validez de un año, y que los pocos documentos firmados son de fecha posterior a dicho 9 de junio.

También se quiere destacar que la parte actora impugnó en la Audiencia Previa, por no estar firmadas, la hoja 2ª y 4ª del doc nº 6, negando valor probatorio al doc 7, también hojas 1 a 11 del DOC 8, se contradic evalor probatorio del DOC Nº 9, por ser de fecha posterior a la orden de compra y se clausula genérica e ininteligible, hojas 1 a 6 del doc nº 10, se impugna test de conveniencia ya rellenado, principalmente hoja 1, no firmada, y también se impugna doc 12. La contraparte no ha realizado actividad probatoria alguna a fin de contradecir la impugnación de dichos documentos y acreditar su contenido.

La sentencia declara probado, y ello no ha quedado contradicho en el largo recurso de Bankia, 'que la información que se dio en un principio para la contratación no se ha probado que fuera la adecuada en la prestación de un servicio de asesoramiento de inversión como el que realizó al demandante la entidad demandada y 'figura en autos (como integrante del doc. 6 de la demanda) la 'Información de las Condiciones de Prestación de Servicios de Inversión', fechada el día 9 de junio de 2009 que sólo cabe interpretar como que sí era consciente la entidad de que prestaba asesoramiento en esa inversión (en el doc. 9 de la contestación a la demanda también se hace mención al Servicio de Inversión).

Sentado que se prestó un servicio de asesoramiento de inversión a un cliente minorista, se ha de declarar probado porque de la prueba documental aportada así se desprende (es una prueba documental que acredita documento a documento el relato fáctico de la demanda), demostrando que efectivamente el demandado es una persona sin titulación académica, que con 26 años ingresó en el sector de 'Construcciones' de Telefónica (concretamente en 1964), empresa que, efectivamente, le prejubiló con una 'Jubilación Incentivada' el año 1996, es decir con 58 años pues nació en 1938, siendo igualmente cierto que recibió una herencia, (porque así lo acredita el pago del correspondiente impuesto y documentación obrante en autos del tío del demandante D. Eloy ), y que porque así se lo recomendaron en la oficina en la que tenía depositados sus ahorros, que nunca los invirtió en productos de índole especulativa o de riesgo como las participaciones de autos, respecto de cuya contratación se ha aportado por la parte demandada como doc.

11 el 'test de conveniencia' firmado por la parte demandante el mismo día 9 de junio de 2009, rellenado mecanográficamente y en el que se hace constar que 'Conoce el funcionamiento general de estas variables' y que 'No ha realizado inversiones', sin que después obre en autos test de idoneidad, debiendo interpretarse lo acabado de decir como que con el test de conveniencia se cumplió el necesario trámite de hacerlo ante un cliente minorista pero sin que en realidad se hiciera constar en el mismo la realidad de la situación cognitiva del demandante, no realizándose después el test de idoneidad, que justificaría la recomendación del producto al cliente, que, como antes se dijo, se ha probado que no tenía un perfil arriesgado sino que era 'ahorrador' (su tío fallecido que le dejó en herencia bienes sí tenía en mayor medida un perfil más inversor aunque de acciones de empresas muy solventes y Bonos de Caja Madrid) y que de haber conocido realmente la naturaleza del producto no lo hubiera contratado, debiendo declararse expresamente que se ha producido un incumplimiento de información en la fase precontractual y contractual..' Fue la entidad bancaria quien llamo al actor, jubilado sin formación especial e inversor de perfil conservador, para ofrecerle el producto ocultando o no manifestando la información real sobre la inversión y los riesgos reales que conllevaba, siendo revelador el hecho de la cancelación anticipada del depósito contratado en 2009 sin penalización alguna, destinado su importe a la compra de preferentes.

No hay test de idoneidad y el test de conveniencia suscrito en la misma fecha, como vimos fue impugnado en la audiencia previa al no estar firmada la primera hoja, figurar rellenado a máquina, alegando el actor que fue rellenado de forma mecánica por propio personal de la entidad financiera.

En definitiva, no se aprecia por la sala el error denunciado por la parte apelante.



CUARTO.- Por último se alega nuevamente por el recurrente cómo en el caso que nos ocupa ni hubo error sobre la esencia del contrato, al ser éste perfectamente comprensible, ni de serlo, fue inevitable ya que no prestó la suficiente atención al contenido del contrato porque si bien es grave que firmase el contrato sin que 'presuntamente' lo comprendiese, si cabe, es que ni siquiera hizo el esfuerzo de hacerlo.

Se trata de una discrepancia en la valoración de la prueba en donde no se hace mención alguna a lo ocurrido en el supuesto que nos ocupa limitándose a transcribir el contenido determinadas sentencias que apoyan su versión personal, sesgada e interesada de lo ocurrido en autos y prescindiendo de los hechos probados que como vimos en el antecedente han sido correctamente valorados por la juzgadora a quo, pues tal y como se indica, 'un cliente como el demandante necesitaba de una exhaustiva información acerca del producto que no se ha probado que se realizara, por lo que cabe presumir, partiendo de este hecho probado ex art. 386 de la LEC relativo a las presunciones judiciales, que su representación mental del mismo no fue la adecuada. Que, reiterando la alusión antes efectuada, hubiera una información acerca de la situación de la entidad que sólo al más alto nivel directivo se conociera y mientras tanto los empleados, asesores y comercializadores directos del producto creyeran también a pies juntillas en la bondad del producto que vendían, pues veían cómo las órdenes de venta se materializaban rápidamente porque había demanda, abona la tesis de que la previa información precontractual respecto a las condiciones objetivas del producto no se pusieron adecuadamente sobre la mesa antes de firmar, que es con el suficiente reposo y sosiego como para ponderar y no el mismo día de la firma, en el que se firmó también el documento 'de advertencia de los riesgos' (doc. 7 de la contestación a la demanda en relación con el doc. 6 también de la contestación a la demanda), cuando toda la operación está ya preparada y posiblemente con las explicaciones que, convencidos de la bondad del producto, daban los empleados de la entidad bancaria.

Un 'tríptico' del producto, explicando todo al detalle, entregado con antelación acreditada y suficiente y no simultáneamente o después de firmar las órdenes de compra, hubiera sido lo adecuado, a fin de que el contratante adquiriera conciencia clara de que las participaciones preferentes eran un producto con el que podía llegar a perderlo todo, y, aún sin llegar a esa pérdida total, con tres riesgos inherentes que le hacen impropio para estos clientes, minoristas y consumidores, de conformidad con lo expuesto en el art. 3 del Real Decreto 1/2007 de Defensa de los Consumidores y Usuarios'.

En definitiva, concurre la causa de nulidad apreciada de error sustancial, invencible del consentimiento que justifica la acción entablada de nulidad y las consecuencias inherentes artículo 1303 Cc.



QUINTO.- Todo lo anteriormente expuesto conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia, con expresa imposición de costas a la parte demandada apelante ( artículo 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Sr. Campomar Pons, en nombre y representación de Bankia SA contra la sentencia de fecha 6/2/2018, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palma, en los autos Ordinario, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOS en todos sus extremos.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.