Sentencia CIVIL Nº 331/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 142/2017 de 12 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120118061215
Recurso de apelación 142/2017 -B2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 125/2015
Parte recurrente/Solicitante: Jose Ignacio
Procurador/a: Pere Marti Gellida
Abogado/a: Jose Luis Jordán García
Parte recurrida: Caridad
Procurador/a: Jaume Guillem Rodriguez
Abogado/a: Begoña Candel Alonso
SENTENCIA Nº 331/2018
Magistrados:
Doña Pilar Martin Coscolla
Don José Pascual Ortuño Muñoz
Don Gonzalo Ferrer Amigo
Barcelona, 12 de marzo de 2018

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 9 de febrero de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 125/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Pere Marti Gellida, en nombre y representación de Jose Ignacio contra Sentencia - 24/10/2016 y en el que consta como parte apelada el Procurador Jaume Guillem Rodriguez, en nombre y representación de Caridad .



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por DON Jose Ignacio y en su representación el Procurador de los Tribunales D. PERE MARTÍ GELLIDA contra Dº Caridad representada por el Procurador Don JAUME GUILLEM RODRÍGUEZ, declaro no haber lugar a la modificación de la sentencia de divorcio de 13 de mayo de 2011 . Todo ello con expresa imposición de costas al demandante.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 13/02/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ponente Doña Pilar Martin Coscolla .

Fundamentos

PRIMERO.- Del matrimonio de las partes nacieron dos hijos, Inocencio y Ana María , en fechas NUM000 de 2005 y NUM001 de 2009 respectivamente. Están divorciados por sentencia de fecha 13 de mayo 2011 que aprobó el convenio regulador por ambos suscrito en el que acordaron que la guarda y custodia la tendría la madre con un 'régimen de visitas' con el padre de fines de semana alternos de viernes a la salida del colegio a domingo a las 20 horas, unidos en su caso a los festivos inmediatos y a los 'puentes escolares', la mitad de los festivos intersemanales, todos los lunes, miércoles y viernes desde la salida del colegio, dándoles de merendar y cenar y llevándolos a las 21,30 al domicilio de la madre; las vacaciones escolares serían también por mitad, ceñidas las de verano a los meses de julio y agosto; el uso del domicilio conyugal, propiedad de ambos por mitad, se atribuyó a la madre por razón de la custodia; y se fijó una pensión alimenticia a cargo del padre de 380 € mensuales así como el 50% de los gastos extraordinarios, de la ropa de los hijos, material escolar, libros y actividades extraescolares pactadas.

En febrero de 2015 el progenitor interpone demanda de modificación alegando que ha cambiado de trabajo y que su horario laboral ya no es desde las 7 a las 15 horas sino que tiene jornada partida desde las ocho a las 13,30 y desde las 14,30 a las 18.30 horas y que ha pasado de cobrar 1800 € mensuales por 12 pagas a 1500 € mensuales también por 12 pagas mientas que la madre trabaja en una tienda de comercial con horario de mañana y tarde, incluidos sábados y 1300 € mensuales por 14 pagas, equivalentes a 1516 € mensuales; por ello solicita que se amplíe su 'régimen de visitas' a las pernoctas de los lunes y los miércoles y de los domingos de los fines de semana alternos y, como el sistema de estancia con uno y otro sería idéntico, que se proceda a la apertura de una cuenta corriente conjunta en la que domiciliarían todos los recibos y gastos de los menores y en la que ingresarían cada uno de ellos 150 € mensuales; subsidiariamente, en lo que se refiere al tema económico, propone ingresar él 300 € en la cuenta común y la madre 150.

La madre se opuso considerando que los verdaderos motivos del padre eran económicos, para no pagar la pensión pactada en su día y añadió que el padre vivía en DIRECCION001 y sería complicado que se hiciese cargo de los hijos, y que ya había interpuesto una modificación anteriormente, en el año 2012, solicitando una custodia compartida, que le había sido denegada por no haberse producido una variación sustancial de circunstancias en sentencia de fecha 15 de abril de 2013 dictada en el proceso 226/2012 del mismo juzgado.

Por sentencia de fecha 24 de octubre de 2016 se concluye también que pese a que en el acto de la vista se ha puesto de manifiesto que el padre ha pasado a vivir a Barcelona, su horario laboral sigue siendo inadecuado ya que entra a trabajar las ocho de la mañana con lo cual no podría llevar a los hijos a la escuela y por la tarde pretende recogerlos a las 19,30 del domicilio materno para pernoctar luego con él, siendo la madre la que tendría que pagar canguro desde que salen del colegio hasta las 19.30 ya que ella trabajaba también por las tardes; añade que el informe del EATAF no aconseja ningún cambio en las medidas que se están llevando a cabo.

Interpone recurso de apelación el progenitor insistiendo en sus pretensiones y la madre solicita la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- De entrada debemos indicar que aunque el letrado del demandante se refiera en el escrito de demanda a un aumento del 'régimen de visitas' del padre con los hijos y al mantenimiento de la atribución de la guarda y custodia en la madre, lo cierto es que se solicita un reparto de la guarda por tiempos totalmente iguales, lo que se conoce popularmente como 'custodia compartida'; en esta materia debemos partir de que en Cataluña, tras la aprobación de la ley 25/2010 del libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, su exposición de motivos señala que se introduce como norma que la nulidad, el divorcio o la separación no alteran las responsabilidades de los progenitores hacia los hijos. En consecuencia estas responsabilidades mantienen, después de la ruptura, el carácter compartido y corresponde a la autoridad judicial determinar, si no hay acuerdo sobre el plan de parentalidad o si éste no se ha aprobado, cómo se han de ejercer las responsabilidades parentales y, en particular, la guarda del menor, atendiendo al carácter conjunto de estas y al interés superior del menor. Se aprecia que, en general, la coparentalidad y el mantenimiento de las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo a continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores.

El artículo 233-8.1 de dicho texto repite que la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos de acuerdo con el artículo 236-17.1 (dichas responsabilidades son las que forman el contenido de la responsabilidad parental y son, conforme al último precepto citado, las de tener cuidado de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral; también tienen los progenitores el deber de administrar el patrimonio de los hijos y el de representarlos); en consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y en la medida que sea posible, se han de ejercer conjuntamente; en el artículo 233-10.2 se indica que la autoridad judicial, si no hay acuerdo o si éste no se ha aprobado, ha de determinar la manera de ejercer la guarda ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales de acuerdo con el artículo 233-8.1, sin embargo la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de manera individual si conviene más al interés del hijo; el artículo 233-10.3 recuerda que la manera de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes, si bien habrá que ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente; por otro lado el artículo 233-11 recoge los criterios y circunstancias que, ponderados conjuntamente, deben tenerse en cuenta para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda.

Que se entienda por 'guarda' puede deducirse del artículo 233-1.1.a ) y 236-11.5 (antes art.139.3 del Código de Familia ), así, el primero se refiere a la determinación de la manera en la que los hijos convivirán con los padres y en la que se han de relacionar con aquel de los dos con el que no estén conviviendo, y el segundo señala que las obligaciones de guarda corresponden al progenitor que en cada momento tenga a los hijos con él, sea porque de hecho o de derecho residen con él habitualmente, sea porque estén en compañía suya a consecuencia del régimen de relaciones personales que se haya establecido; en consecuencia la guarda es el tiempo de convivencia que cada progenitor tiene con sus hijos y durante el cual debe ejercer más directamente las responsabilidades que conforman el contenido de la potestad parental; en este sentido puede llegarse a la conclusión de que cualquier régimen temporal que se alcance implica una guarda conjunta, pues cada progenitor ostenta la guarda durante el tiempo en que los menores están en su compañía (así lo hemos visto en el artículo 233-10.2 más arriba transcrito); de hecho el término 'custodia compartida' no lo emplea la ley 25/2010 que, en el art. 233-20.3.a) se refiere a la 'guarda compartida' para equipararla a 'guarda distribuida entre los progenitores'. No es preciso por tanto que la duración del tiempo de convivencia de los hijos con cada progenitor sea igualitario para decir que estamos ante una guarda compartida.

En muchas ocasiones los convenios reguladores y los escritos de las partes (como en el presente caso) y las sentencias de divorcio, e incluso los informes del EATAF, siguen empleando desafortunadamente el término 'visitas' cuando los padres y las madres no están 'de visita' con sus hijos sino que los tienen bajo su guarda en mayor o menor tiempo, siendo preciso que en la práctica vaya produciéndose también un cambio de terminología acorde a la verdadera naturaleza de las situaciones.

Por otro lado, aunque el tiempo de duración de la convivencia sea paritario entre un progenitor y otro no por ello puede decirse, en un lenguaje popular, 'que no haya que pagar pensión alimenticia' de uno a otro ya que, como hemos visto, el artículo 233-10.3 del referido texto indica que la manera de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes (y esta obligación es proporcional a los recursos económicos y las posibilidades de cada uno de ellos conforme al artículo 237-7) si bien habrá que ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente, así como, en su caso, la atribución del uso de la vivienda familiar si ésta pertenece en todo o en parte al cónyuge que no es beneficiario, conforme al artículo 233-20.7 del mismo texto.

Desde la perspectiva jurisprudencial el Tribunal Supremo desde su sentencia número 194 de 29 de marzo de 2013 hasta la fecha (por todas sentencia de 12 de abril de 2016 y de 3 de junio de 2016 y las que en ella se citan), propugna que la 'custodia compartida' no es una medida excepcional, sino al contrario debe considerarse normal e incluso deseable, valorando las ventajas de la misma en cuanto que garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores por lo que la ruptura resulta menos traumática, se evitan determinados sentimientos negativos en los hijos tales como el miedo al abandono, sentimiento de culpa y conflicto de lealtades, fomenta una mayor aceptación del nuevo contexto de separación de los padres, garantiza a éstos la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones y participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, se produce una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional y favorece la adopción de acuerdos relativos al hijo, por lo que se convierte en un modelo educativo positivo de conducta para el menor.

En Catalunya contamos además con la normativa específica más arriba recogida y el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (entre otras, sentencias de 9 de enero de 2014 , 19 de mayo de 2014 , 25 de mayo de 2015 y 7 de abril de 2016 ), basándose en esta legislación, se pronuncia en el mismo sentido de preferencia por un sistema de guarda igualitario siempre que ello respete el superior interés del menor.

El art. 211-6.1 del CCC prescribe que el interés superior del menor es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte y los jueces y tribunales vienen obligados a tener siempre en cuenta, por encima de cualquier otra consideración, el valor superior de su interés tal como establece el artículo 3.1 de la Convención de Nueva York sobre Derechos del Niño de 20 de noviembre de1989, ratificada por España en 1990, el cual recoge que: 'en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas, o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'. En el mismo sentido se pronuncia el artículo 5 de la Llei 14/2010 de Normas Reguladoras de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia que dice textualmente que 'el interés superior del niño o el adolescente debe ser el principio inspirador y fundamentador de las actuaciones públicas'.

Por último, como normativa más reciente, en la Ley Orgánica 1/1996, tras la redacción dada a su art.

2 por la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia , se indica que todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado y este interés superior primará sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Como ha dicho el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de septiembre de 2015 , el interés del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.



TERCERO.- En el presente caso indica la sentencia de instancia que no se han producido cambios sustanciales, lo que no se comparte pues por un lado el progenitor ha pasado de vivir en DIRECCION001 a hacerlo en Barcelona en la misma calle que la madre y en el mismo bloque aunque en otro portal; además en esta materia debe valorarse que en el momento de la separación de una pareja con hijos se sigue en gran medida y todavía la inercia de considerar que los hijos deben quedar con la madre de forma que en bastantes ocasiones, aunque afortunadamente cada vez menos, el padre ni siquiera se plantea un sistema compartido de estancia con los hijos. Es cuando ha transcurrido un tiempo y comprueba que el llamado 'régimen de visitas' supone que la relación con los hijos se limita a tiempos de ocio, que no cubre las necesidades afectivas de uno y otros, y que no permite compartir las circunstancias vitales de una forma lógica y normalizada, ya que en definitiva es un régimen de convivencia artificial, cuando dicho progenitor se plantea la necesidad de un cambio que permita retomar una relación paterno filial más completa y eficaz. Desde este punto de vista puede y debe considerarse que se ha producido una variación de circunstancias que es la de la conciencia de la insatisfacción del régimen establecido, conciencia que no podía existir por la propia falta de experiencia en el momento de la separación de los progenitores.

Por otro lado debe recordarse la sentencia de fecha 9 de enero de 2014 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que indica: 'también hemos declarado, en materia de medidas referidas a los menores de edad, aun sin admitir que sin cambio legal o fáctico de clase alguna, puedan reproducirse los litigios para modificar las resoluciones judiciales que resuelvan las controversias producidas en esta materia, que si el procedimiento alumbra una decisión que ha de ser más beneficiosa para el menor resulta indudable que el tribunal deberá adoptarla'.

Debemos valorar por tanto el mayor beneficio para Inocencio y Ana María . Partimos de las adecuadas capacidades parentales de ambos progenitores tal como se desprende del informe del EATAF y observamos que los dos progenitores tienen un amplio horario de trabajo, la madre por las mañanas y todas las tardes hasta el cierre del comercio donde trabaja y los sábados, y por eso pactaron que los lunes, miércoles y viernes el padre se ocuparía de los hijos hasta las 21,30 horas; cuando trabajaba hasta las 15 horas en su anterior empresa lo hacía sin mayor problema aunque con la inconveniencia de tener que buscar sitios donde estar con sus hijos pues él no vivía en Barcelona; cuando cambió de puesto de trabajo y no podía llegar a recogerlos hasta las 19 o las 19.30 horas, contrató una canguro que los fuera a buscar al colegio y estuviese con ellos hasta su llegada y finalmente buscó el piso de alquiler que hemos indicado, prácticamente al lado del de la madre, para la mayor comodidad de los hijos; debe considerarse por tanto un padre implicado en el cuidado de los mismos y tenemos que rechazar la consideración materna de que la petición de modificación obedece sólo a un tema económico de querer pagar menos pensión cuando en la propia demanda, y de forma subsidiaria, el señor Jose Ignacio se ofrece a que en la cuenta común la madre ingrese 150 € y él 300 €, el doble, pese a lo similar de sus ingresos y a no haber efectuado ninguna reclamación en cuanto al uso del domicilio familiar, propiedad de ambos y que por tanto seguirá atribuido a la madre como pactaron en su día, ya que el art.

233-4.2 del CCC supedita la adopción de medidas por la autoridad judicial en esta materia sólo a instancia de alguna de las partes.

El juez a quo se basa fundamentalmente para no modificar el régimen en su día fijado en el informe del EATAF obrante a los folios 184 y siguientes de las actuaciones del juzgado pero lo que se desprende del mismo es que los menores están muy bien preservados por ambos progenitores del desencuentro que se ha plasmado en este proceso y que los dos están correctamente adaptados a los dos entornos familiares estando integrados en las dinámicas de cada uno; es cierto que el técnico firmante concluye que es la madre quien emerge como adulto referente principal y que el padre ha sido una figura más de soporte en el cuidado y atención de los menores y por ello no considera conveniente un cambio en la organización familiar puesto que los menores están bien adaptados pero dice expresamente que el padre denota una vinculación afectiva con los hijos así como habilidades educativas; valorando este informe, las declaraciones de las partes y lo pactado en su día al separarse este tribunal concluye en que se llevó a cabo el reparto del tiempo de guarda en función del horario de trabajo materno y eso ha hecho que el padre haya sido fundamentalmente el soporte de la madre durante su horario laboral; esta distribución, que podía tener su lógica al tiempo de la separación dada la edad de los menores, cinco y dos años de edad, teniendo por razones naturales y biológicas mayor necesidad y dependencia de la madre, ya no la tiene ahora con 12 y casi nueve años y su nivel de autonomía es suficiente como para poder adaptarse mejor a la nueva situación; que estén acostumbrados al sistema que se ha venido llevando a cabo desde la separación no quiere decir nada más que lo han asimilado como un hábito y como tal conlleva el nivel de comodidad de lo conocido y predecible; por otro lado no supone ningún cambio brusco como hubiese sido el de guarda por semanas alternas sino que sólo implica añadir la noche a las dos estancias de tarde que ya llevaban a cabo y añadir la pernocta de los dos domingos alternos; se aprecia como más natural y adaptado al ritmo de una normal rutina familiar que la casa donde los hijos cenen sea la misma en la que duerman y que estos cuenten con la presencia de la influencia significativa de las dos figuras parentales en su cotidianidad. Se hace constar que se ha puesto de manifiesto en autos que la madre puede disponer de la ayuda de la abuela materna y el padre de la de su hermana a la hora de organizarse.

Tampoco se aprecia que existan desencuentros importantes entre ellos cuando del bienestar de los hijos se trata por lo que es aplicable la doctrina jurisprudencial tanto del Tribunal Supremo (por todas sentencia de 12 de abril de 2016 y de 3 de junio de 2016 ) como del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (entre otras sentencias de 9 de enero de 2014 , 19 de mayo de 2014 , 25 de mayo de 2015 y 7 de abril de 2016 ) que propugna que la 'custodia compartida' no puede ser rechazada por cualquier grado de conflictividad entre los progenitores, salvo que claramente sea perjudicial para el menor, lo que aquí no ocurre.

Las dos partes deben tener clara consciencia de que en temas de parentalidad no existen ganadores ni perdedores sino que las resoluciones de los tribunales y sus propias actitudes sólo pueden tener por norte el mayor interés de sus hijos, que en este caso se considera que está en la adopción de un régimen de guarda por tiempos iguales; por otro lado no se está poniendo en absoluto en duda la idoneidad de la madre para tener la custodia de sus hijos sino que se está analizando si hay algún problema en la capacidad parental del padre para que no la tenga en la misma medida; y no se ha constatado.

Desde luego el nuevo sistema supondrá que el padre deje de ser un mero soporte o 'canguro' de la madre y que por tanto los dos se impliquen en el día a día educativo y sanitario de los hijos, complementándose y apoyándose.

En cuanto a la forma concreta de llevar a cabo el reparto del tiempo, el sistema propuesto por el padre conlleva que de hecho entre semana los hijos pernocten cada día en una casa, lo que en principio podría conllevar en otras circunstancias una cierta incomodidad física pero, en el presente caso, dado que el sistema que hacían hasta ahora ya suponía la misma alternancia pero hasta las 21.30 horas, cambiando de casa solo para dormir y teniendo en cuenta la gran cercanía entre los domicilios se considera que será justo lo contrario, más cómodo para los hijos al darle una continuidad lógica al tiempo de estancia con cada uno; no obstante, deben saber las partes que por encima de las resoluciones judiciales en materia de guarda, custodia, estancias y vacaciones con uno u otro progenitor prevalecen los acuerdos generales o puntuales de los padres que, lógicamente, actuarán con mayor conocimiento de las circunstancias y necesidades de sus hijos en cada momento; por tanto el sistema que se establece será subsidiario a cualquier otro acuerdo entre ellos, bien sea por ejemplo de semanas enteras alternas o de lunes y martes con uno y miércoles y jueves con el otro, etc.



CUARTO.- Pasando a la cuestión económica de cómo afrontar las partes las necesidades económicas de los hijos, ya hemos dicho que la manera de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes (y esta obligación es proporcional a los recursos económicos y las posibilidades de cada uno de ellos conforme al artículo 237-7), si bien habrá que ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente, así como, en su caso, la atribución del uso de la vivienda familiar si ésta pertenece en todo o en parte al cónyuge que no es beneficiario, conforme al artículo 233-20.7 del mismo texto.

En este sentido se ha pronunciado el TSJ de Catalunya, por todas, en sus sentencias de fechas 14 de octubre de 2015 y 28 de enero de 2016 .

En consecuencia, puede acordarse, en función de las circunstancias concretas de cada caso, que los progenitores ingresen la misma cantidad en una cuenta corriente conjunta para responder de los gastos escolares y de los no cotidianos de los menores (ya que de los cotidianos se encargará cada uno de ellos) o bien que las cantidades sean diferentes en función de sus ingresos o realidad económica, o bien incluso que uno de ellos abone además una pensión alimenticia para los gatos cotidianos al otro en caso de diferencias estimables, o que se abone una pensión por el que tiene más medios sin necesidad además de abrir una cuenta común, o que cada uno afronte los gastos cotidianos y los restantes se abonen por mitad o en una proporción concreta sin necesidad de abrir una cuenta bancaria al efecto, etc., todo ello según las circunstancias de cada supuesto.

En el caso que nos ocupa, debemos analizar la situación económica de ambas partes y de una revisión de la prueba practicada en la instancia se comprueba que en 2016 el progenitor ganaba 1619,48 € por 12 pagas y el alquiler de su vivienda les suponía una renta de 620 € al mes; en cuanto a la madre ganaba 1320,40 € por 12 pagas más dos pagas extras de 1133 € cada una lo que suponía un promedio de 1509 € mensuales; los dos tenían que pagar la cuota hipotecaria todavía pendiente de la que fue vivienda conyugal y cuyo uso está atribuido a la madre, no constando en autos la cuantía de dicha cuota. Los gastos escolares de los hijos incluida la media pensión ascendían a unos 325 € mensuales; no se ha puesto de manifiesto cuales eran las actividades extraescolares que estaban realizando; con estos datos y teniendo en cuenta el ofrecimiento paterno de ingresar 300 € en una cuenta corriente conjunta y mancomunada en la que la madre ingrese 150 €, se considera adecuada esta solución.

Conviene especificar que en la cuenta corriente conjunta se domiciliarán todos los recibos escolares, incluido el comedor si lo utilizan ambos, la fundación, el AMPA, salidas, excursiones y colonias escolares, y de ella se abonarán los libros y material escolar, batas y uniformes, equipamiento deportivo escolar, mutua médica si los dos están de acuerdo en tenerla, las actividades extraescolares cuya realización haya sido pactada o consentida por ambos y los gastos extraordinarios tales como los refuerzos escolares indicados por profesores y/o terapeutas u otros profesionales, o como los sanitarios y farmacéuticos que no estén cubiertos por la Seguridad Social o la mutua médica en su caso (por ejemplo los de óptica, ortodoncia, ortopedia, psicólogo, fisioterapia, logopedia, etc.); también de dicha cuenta se pagarán los gastos de calzado o de ropa de los hijos, ya que en el divorcio acordaron pagarlos por mitad aparte de la pensión; si resultase insuficiente la cantidad de 450 € mensuales cubrirán las diferencias o aumentarán la cantidad en la proporción del 60-40% madre-padre habida cuenta que esta es la proporción entre sus ingresos una vez que se le descuenta al progenitor el coste de la renta por el alquiler de su vivienda, ya que la progenitora tiene el uso del inmueble propiedad de ambos y esta atribución debe computarse como contribución en especie por parte del padre a los alimentos de los hijos conforme al artículo 233-20.7 del CCC. Las cantidades del 300 y 150 € que cada uno debe ingresar se revisarán anualmente conforme a las variaciones del IPC o índice que le sustituya para la ciudad de Barcelona.

Se hace constar que por dicho uso la señora Caridad debe hacer frente a los gastos recogidos en el artículo 233-23.2 del CCC a saber, los ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos (como el IBI) y las tasas de meritacion anual, siendo las cuotas extraordinarias de la comunidad de propietarios y las obligaciones derivadas de la hipoteca de cargo de ambos conforme a los títulos de propiedad y de crédito. También debe indicarse que cualquier disposición que de su parte de propiedad haga el señor Jose Ignacio será sin perjuicio de este derecho de uso conforme al artículo 233-25 del repetido texto. Y por supuesto podrán pactar venderlo a un tercero o bien adjudicarse el uno al otro su parte.



QUINTO.- Dada la estimación del recurso de apelación paterno no procede efectuar una especial imposición de las costas de la segunda instancia conforme al art. 398 de la LEC .

Fallo

En atención a lo expuesto con estimación del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Jose Ignacio contra la sentencia de fecha 24 de octubre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona en su proceso 125/2015, revocamos y dejamos sin efecto esta resolución.

En su lugar se acuerda: 1º) establecer una guarda por tiempos iguales de los hijos comunes de manera que estarán con su madre los martes y jueves desde la salida del colegio hasta la entrada en el centro escolar al día siguiente y con su padre los lunes y miércoles en el mismo tiempo, siendo los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el mismo.

Las vacaciones escolares se mantendrán conforme a lo fijado en la sentencia de divorcio de 13 de mayo de 2011 al no haberse pretendido ninguna modificación al respecto.

El sistema establecido será subsidiario a cualquier otro acuerdo que las partes puedan alcanzar en beneficio e interés de sus hijos, tanto con carácter general como de forma puntual en momentos concretos.

2º) los progenitores abrirán una cuenta corriente conjunta en la que ingresarán mensualmente a partir del mes siguiente a la fecha de esta sentencia, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de 300 € el padre y 150 € la madre, en total 450 € al mes, que será administrada en los años pares por la madre y en los impares por el padre, rindiéndose cuentas en junio y en diciembre de cada año. De ella se abonarán los gastos que se han recogido en el penúltimo párrafo del fundamento jurídico cuarto.

Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :