Sentencia CIVIL Nº 331/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1063/2017 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1063/2017 -A
Materia: Juicio verbal alimentos
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Alimentos art. 250.1.8) 199/2015
Parte recurrente/Solicitante: Jacinta
Procurador/a: Jorge Rodriguez Simon
Abogado/a: Lídia Ruz Gutiérrez
Parte recurrida: Millán
SENTENCIA Nº 331/2018
Magistrados:
Don Francisco Javier Pereda Gámez
Doña Mª José Pérez Tormo (Ponente)
Doña Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 26 de abril de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 20 de septiembre de 2017 se han recibido los autos de Juicio verbal (Alimentos art. 250.1.8) 199/2015 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el ProcuradorJorge Rodriguez Simon, en nombre y representación de Doña Jacinta contra y en el que consta como parte apelada Don Millán .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente :' FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por Jacinta contra Millán , DECRETANDO
PRIMERO.- La guarda y custodia de la hija menor se atribuye a Jacinta , ostentando ambos progenitores el ejercicio y titularidad de la patria potestad.

SEGUNDO.- Se establece a favor del padre, un régimen de visitas consistente en sabados alternos desde las 10.00 horas hasta las 20.00 horas, pudiendo la menor ampliar él mismo.

TERCERO.- Millán , deberá abonar a su hija menor, en concepto de alimentos, la cantidad de 250,00 euros mensuales, pagaderos por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorro, que al efecto designe la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios de la hija menor (aquellos gastos imprevisibles que generen los hijos y que reúnan una de estas dos condiciones: o bien ser consentidos por el progenitor no custodio en cuanto a su pago por mitad, o bien, que sean necesarios. Además de los gastos que reúnan las condiciones enunciadas, también forman parte de los gastos extraordinarios aquellos gastos médicos que, previsibles o no, no resulten cubiertos por que en caso de discrepancia será resuelto por la autoridad judicial. No ha lugar a emitir especial pronunciamiento en materia de costas. PARTE DISPOSITIVA del auto aclaratorio de la sentencia : Ha lugar a la aclaración solicitada por la representación procesal de Jacinta , debiendo contener la Sentencia: 1.-En el FJ 2° deonde dice Teodora debe decir Jacinta . 2.-En el FJ 3° donde dice la menor Ana María debe decir la menor Amanda . 3.-En el FJ 4° debe decir entre el dia 1 al 5 de cada mes. 4.-Los apartados existen don

CUARTO y por ello el segundo debe ser

QUINTO, manteniéndose en resto de pronunciamientos.



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 24/04/2018, llevándose a cabo la deliberación del presente Rollo con anterioridad a la fecha del señalamiento, por necesidades del servicio.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Mª José Pérez Tormo .

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la Sra. Jacinta contra la sentencia de primera instancia que ha regulado las medidas relativas a la hija común de la pareja estable que formaron las partes, ha atribuido su custodia a la madre, ha fijado un régimen de relación paternofilila de sábados alternos de 10h a 20h, pudiendo la menor ampliar las visitas, y ha cuantificado la contribución paterna a sus alimentos en 250 euros al mes, además de la mitad de sus gastos extraordinarios.

Alega la recurrente que la sentencia adolece de múltiples errores y omisiones, que no han sido subsanados cuando así se ha solicitado, limitándose a la subsanación de cuatro errores evidentes; y en cuanto al fondo del asunto solicita que la relación entre padre e hija se amplíe cuando así lo pacten padre e hija; se cuantifique la pensión alimenticia filial en 350 euros al mes, se establezca el pago de la pensión alimenticia de 250 euros mensuales desde la fecha de interposición de la demanda hasta la fecha del Auto de medidas previas. Se declare que el Sr. Millán asumirá el 70% de los gastos extraordinarios de la hija común y la recurrente el 30% restante, proporción que automáticamente pasará a ser del 50% cuando la madre entre en el mercado laboral y perciba el salario mínimo interprofesional; y que se especifique que los gastos sanitarios y tratamientos médicos y quirúrgicos no incluidos en la seguridad social además de los indicados en la sentencia recurrida, son gastos extraordinarios, asi como también lo son los gastos de formación universitaria como libros, matrícula, desplazamientos etc., y todos los que los progenitores pacten en cada momento. Asimismo, solicita la recurrente que se declare la obligación del demandado de abonar a la actora la cifra que la Sala considere oportuna, con un mínimo de 1.440 euros, en concepto de alimentos del año anterior a la interposición de la demanda con los intereses legales desde la interposición de la demanda y los del art. 576 LEC desde la sentencia que se dicte.

El Sr. Millán y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Efectivamente, tal como aduce la parte recurrente, la sentencia adolece de múltiples errores y omisiones que no han sido corregidos mediante el Auto de fecha 21 abril 2016, a pesar de su indicación por la actora, manteniendo las omisiones de datos imperativos que tal como establece el art 209 LEC debe contener la sentencia, omisiones que a lo largo del presente recurso se subsanarán y que el Juzgado deberá observar y corregir en el futuro.



TERCERO.- La sentencia recurrida ha acordado, tal como solicitó el Sr. Millán en su demanda reconvencional, un régimen de relación paternofilial libre atendiendo a la edad de la hija común, nacida el 5-9-2000, de manera que este año 2018 alcanzará la mayoría de edad con la madurez que se supone que debe tener para proponer a su padre los encuentros que pretende mantener con él. También ha tenido en cuenta la escasa relación que han tenido hasta ese momento, y el interés mostrado por la hija por relacionarse con su padre, según manifestó al ser explorada, y consta en el Acta levantada en su día. Pero es evidente que la forma de llevar a cabo la relación paternofilial y su ampliación, no puede quedar a la voluntad exclusiva de la menor sino que el padre debe asimismo, proponer los encuentros que dada la edad de la hija común de las partes, ambos podrán pactar.

Se estima pues, este motivo del recurso.



CUARTO.- En cuanto al importe de la pensión alimenticia filial debe recordarse que la obligación alimenticia que establece el art. 237,1 CCCat , incluye todo lo que es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, y también los gastos para su formación si es menor de edad y para la continuación de la formación una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha acabado antes por una causa que no le sea imputable, siempre que mantenga un rendimiento regular, obligación que debe ser compartida por ambos progenitores, fijándose en proporción a las necesidades alimenticias del alimentista, y las posibilidades y medios de quien ha de prestarlos, que deben satisfacerlos, en este caso los progenitores de forma mancomunada y tal carga se ha de distribuir, según sus respectivos recursos y posibilidades, conforme establece el art. 237-7 del mismo texto legal .

Manifiesta la Sra. Jacinta que no tiene ingresos pues no trabaja y aporta documentación acreditativa de hallarse apuntada en el Servei Català d'ocupació (f.14ss). Al mismo tiempo aduce que paga por el alquiler de la vivienda que ocupa la cifra de 350 euros al mes, sin acreditar la procedencia de los ingresos que le han permitido asumir este gasto y los demás de su propia manutención y los de la hija menor durante los 8 años que median entre la separación de las partes en 2007 y 2015 cuando presentó la demanda. En su solicitud de ocupación, obrante al folio 17 de las actuaciones, consta que ha trabajado 24 meses de dependienta de frutería, 6 meses de camarera, y 120 meses en tareas de limpieza, sin constancia de los ingresos que ello le ha reportado y cuya experiencia profesional que le facilita el acceso al mundo laboral.

El Sr. Millán percibe una cifra variable que oscila sobre unos 1.600 euros netos mensuales, según contrato de obra aportado y nóminas, importe resultante una vez descontados 700 euros al mes embargado por Hacienda por una deuda total de 15.976'91 euros. Tiene otra hija de posterior unión, con la obligación alimenticia que ello implica que debe ser asumida con su actual pareja que se halla en paro, según manifiesta el demandado. La renta por el alquiler de su actual vivienda que ocupa este nuevo núcleo familiar asciende a 400 euros mensuales La hija común de 17 años de edad en este momento, tiene los gastos de alimentación, vestido, libros, material escolar, sanidad, farmacia, acude a un IES y tiene gastos de Ampa, excursiones y otros gastos de difícil cuantificación referidos a ocio e imprevistos, además de los derivados de la contribución a los gastos de la vivienda que ocupa con su madre, entre otros.

Ante la situación económica descrita esta Sala considera adecuado mantener la cifra fijada con acierto en la sentencia recurrida con desestimación del recurso planteado sobre este extremo de la sentencia.



QUINTO.- La petición de que se declare la obligatoriedad de pago de la cifra de 250 euros mensuales desde la fecha de presentación de la demanda hasta la fecha del Auto de medidas previas, debe ser desestimada.

De acuerdo al criterio del TSJC, en sentencias de fechas 26-9-11 , 14-10-11 , 20-2- 2012 y 25-10-12 , entre otras, cuando la petición de alimentos se efectúa por primera vez cabe la aplicación retroactiva de los efectos jurídico-materiales de las sentencias al momento de su reclamación judicial esto es, al momento de presentación de la demanda, o reclamación extrajudicial debidamente probada. En caso de existir sentencia anterior o Auto de medidas provisionales, los efectos de la resolución anterior operan hasta que se modifican por los de la nueva sentencia, la cual será determinativa si fija de nuevo el contenido de una obligación declarada.' En este caso se dictó en fecha 3 julio 2015 Auto de medidas provisionales previas, por lo que conforme al criterio jurisprudencial del TSJC, el importe fijado en dicha resolución provisionales debía pagarse hasta la fecha de la sentencia recurrida, y a partir de su dictado, el importe allí fijado es el que se devenga desde la fecha de la sentencia recurrida, sin que proceda fijar cuantidad alguna desde la fecha de presentación de la demanda hasta la fecha del Auto de medidas provisionales, de conformidad al criterio jurisprudencial del TSJC antes referido.

Se desestima pues, este motivo del recurso.



SEXTO.- Solicita la recurrente que se concrete que los gastos sanitarios y tratamientos médicos y quirúrgicos no incluidos en la seguridad social además de los indicados en la sentencia recurrida, son gastos extraordinarios, así como los gastos de formación universitaria como libros, matrícula, desplazamientos etc., y todos los que los progenitores pacten en cada momento.

En cuanto a los conceptos que deben comprender los gastos extraordinarios, tal como ha dicho esta Sala de forma reiterada, debe entenderse como gastos extraordinarios los que excedan de la naturaleza de gasto ordinario, que no sean habituales y sean necesarios e imprevisibles en ese momento, sin que sea preciso recabar el consentimiento de la otra parte, siendo suficiente su comunicación. Tendrán el mismo tratamiento los gastos en que conste el consentimiento en la asunción del pago y los que hayan obtenido reconocimiento judicial. Los gastos médicos y de salud tendrán siempre el tratamiento de gasto extraordinario en tanto sean necesarios.

Serán pues extraordinarios los gastos médicos necesarios no cubiertos por la seguridad social, y se sufragarán por mitad o en la proporción que las partes pacten, aquellos gastos que ambos progenitores estipulen; pero no tienen la consideración de gasto extraordinario los gastos de formación universitaria, siempre que se trate de universidad pública, libros y desplazamientos pues se incardinan entre los gastos necesarios para la formación de la hija común, y están incluidos en los alimentos ordinarios, tal como establece el art. 237-1 CCCat . , entre los que se engloban los gastos de educación hasta el punto de que el precepto legal prevé que el deber de prestar alimentos del padre respecto a la hija se prolongue más allá de la mayoría de edad si no hubiera finalizado su formación.

En cuanto a la proporción de la asunción del pago de los gastos extraordinarios de la hija común, enmarcada en la obligación alimenticia de los padres, el artículo 237-7 CCCat determina que se repartirá no por partes iguales, sino en cantidad proporcional a sus recursos económicos y sus posibilidades de cada progenitor, de manera que en este caso, si bien es cierto que el Sr. Millán tiene ingresos que rondan los 1600 euros al mes, teniendo en cuenta sus gastos fijos y sus obligaciones alimenticias posteriores por el nacimiento de su nueva hija y ante la falta de transparencia de la actora sobre sus ingresos, no podemos presuponer que su situación económica sea peor que la del demandado, por lo que no modificaremos la proporción en la asunción de los gastos extraordinarios que se mantiene en el 50%, con desestimación de este motivo del recurso.

Tampoco procede en este momento fijar la proporción de la asunción de los gastos extraordinarios cuando la actora obtenga el salario mínimo interprofesional por su trabajo pues no pueden hacerse futuribles, sino que se fijará la proporción de las aportaciones alimenticias de las partes cuando se conozcan los eventuales futuros ingresos de cada progenitor obligado al pago de los alimentos filiales.

SÉPTIMO.- La parte recurrente alega que la sentencia es incongruente pues no ha dado respuesta a una de sus peticiones, en concreto a la petición de un mínimo de 1.440 euros, que en su demanda y en el cuerpo del recurso cuantificó en 4.800 euros, petición que efectivamente no se ha resuelto.

La determinación de si un órgano judicial ha incurrido o no, en incongruencia exige contrastar los escritos de demanda o recurso y oposición o impugnación con lo acordado en la sentencia, y se observa en el presente caso que no se ha dado respuesta a la antes referida petición que obliga ahora a esta Sala a su estudio y resolución.

La actora solicitó en su demanda y en su recurso la cifra de 4.800 euros, cifra que sorpresivamente reduce a 1.440 euros en el Suplico de su recurso, importe como alimentos de la hija común, que dice que ha reclamado al demandado y peticiona en cuantía de 120 euros mensuales, cuando en su demanda cuantificó en 4.800 euros y no refiere ahora el motivo de su reducción. Solicita una anualidad anterior a la presentación de la demanda que ella no presentó porque según refiere, Sr. Millán 'le daba largas' y le decía que llegarían a un acuerdo.

Basa su petición en el Art. 237,5 CCCat que establece que 'En el caso de los alimentos a los hijos menores, pueden solicitarse los anteriores a la reclamación judicial o extrajudicial, hasta un período máximo de un año, si la reclamación no se hizo por una causa imputable a la persona obligada a prestarlos.' La carga de la prueba de la reclamación extrajudicial de tales alimentos al demandado y/o el hecho de que la causa de que la reclamación judicial no la haya presentado antes sea imputable al Sr. Millán correspondía a la actora, ahora recurrente, pero no lo ha acreditado.

Efectivamente, la Sra. Jacinta aporta unos escritos redactados por supuestos abogados, que aduce que se remitieron al demandado, para preparar un convenio entre las partes relativo a los alimentos filiales, documentos que obran a los folios 132, 133 y 138 de las actuaciones, carecen de la necesaria firma de Abogado alguno de ellos, y no se acredita el envío al demandado y su recepción por parte del Sr. Millán de ninguno de ellos. Tampoco se acredita si las conversaciones para pactar los alimentos filiales no llegaron a buen puerto por causa de la parte demandada o de la actora. Los documentos aportados son de 2010 y 2011 y la demanda se presentó en 2015, sin que conste el motivo del retraso desde las iniciales conversaciones hasta 2015 cuando efectivamente se presentó la demanda.

En definitiva, no se ha acreditado ni la reclamación extrajudicial al Sr. Millán ni que la reclamación judicial se retrasara por una causa exclusivamente imputable al demandado por lo que debe denegarse la petición económica solicitada.

OCTAVO.- Conforme al Art. 398,2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación parcial del recurso planteado.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Jacinta contra la sentencia de fecha veinticuatro de marzo de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere a la relación paternofilial, fijándose que padre e hija se irán poniendo de acuerdo para la ampliación del régimen de relación que deseen tener.

En cuanto al concepto de gastos extraordinarios, se conceptuarán como tales aquellos que excedan de la naturaleza de gasto ordinario, que no sean habituales y sean necesarios e imprevisibles en ese momento, sin que sea preciso recabar el consentimiento de la otra parte, siendo suficiente su comunicación. Tendrán el mismo tratamiento los gastos en que conste el consentimiento en la asunción del pago y los que hayan obtenido reconocimiento judicial. Los gastos médicos y de salud tendrán siempre el tratamiento de gasto extraordinario en tanto sean necesarios.

Serán pues, extraordinarios los gastos médicos necesarios no cubiertos por la seguridad social, y se sufragarán por mitad o en la proporción que las partes pacten, aquellos gastos que ambos progenitores estipulen. No tienen la consideración de gasto extraordinario los gastos de formación universitaria, siempre que se trate de universidad pública, libros y desplazamientos.

Se aprecia la incongruencia de la sentencia y se deniega la petición económica de 1.440 euros solicitada por la parte actora.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :