Sentencia CIVIL Nº 331/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 713/2017 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 73
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000713/2017
NIG: 3500641120150001114
Resolución:Sentencia 000331/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000408/2015-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Arucas
Demandante: Palmira
Apelado: Paula ; Abogado: Carmen Dominguez Bolaños; Procurador: Francisco Jose Quevedo Ruano
Apelante: Gumersindo ; Abogado: Bruno Armas Dominguez; Procurador: Raquel Nieves Lopez
Martinez
Apelante: Rosana ; Abogado: Bruno Armas Dominguez; Procurador: Raquel Nieves Lopez Martinez
Apelante: Indalecio
Apelante: Susana
Apelante: Laureano
Apelante: Virtudes
SENTENCIA
SALA
Iltmos/as. Sres/as.
Presidente
D. RICARDO MOYANO GARCÍA
Magistrados
D. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO
D. JUAN JOSÉ COBO PLANA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de mayo de 2018.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, integrada
por los ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de
rollo 713/2017, los autos de juicio ordinario nº 408/2015, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº
1 de Arucas.
Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el
encabezamiento de la presente resolución, siendo ponente el Sr. Magistrado D. JUAN JOSÉ COBO PLANA,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arucas se dictó sentencia de fecha 20 de abril de 2017 en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: DESESTIMO la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Doña Raquel López Martínez, en nombre y representación de Don Gumersindo , frente a Doña Paula , representado por el Procurador de los Tribunales Doña Ana Vanessa Molina Suárez y, en consecuencia, ABSUELVO a la demandada de los pedimentos de la demanda, con expresa condena en costas al actor.

ESTIMO PARCIALMENTE la reconvención formulada por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Quevedo Ruano, en nombre y representación de Doña Paula , DECLARO la medianería del muro divisorio de las propiedades de las partes, por el lindero norte de la vivienda del actor, ABSOLVIENDO a Don Gumersindo quién actúa en nombre propio y en representación de Doña Rosana , Don Indalecio , Doña Susana , Doña Palmira , Don Laureano , y Doña Virtudes , de los restantes pedimento de la reconvención, sin expresa condena en costas.



SEGUNDO.- La referida sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de DOÑA Rosana , DON Indalecio , DOÑA Susana , DOÑA Palmira , DON Laureano Y DOÑA Virtudes .

La representación procesal de DOÑA Paula formuló escrito de oposición al mismo.

Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para deliberación, votación y fallo que tuvo lugar el día 28 de mayo de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

1.1. La representación procesal de DOÑA Rosana , DON Indalecio , DOÑA Susana , DOÑA Palmira , DON Laureano Y DOÑA Virtudes interpuso demanda contra DOÑA Paula con base en los siguientes hechos: I.- El actor, en unión a sus hermanas y respectivos cónyuges, son copropietarios de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Tejeda.

II.- La demandada es propietaria de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM001 de Tejada, que linda por el norte de la propiedad del actor.

III.- La demandada inició, sobre el mes de abril de 2013, unas obras consistentes en la demolición de un parte de la antigua vivienda y posterior construcción de una nueva con elevación de una segunda planta con acceso independiente desde la parte trasera mediante la construcción de una rampa de hormigón.

IV.- La demandada, al realizar la segunda planta, levantó unos muros, uno de los cuales lo apoyó en la antigua pared de piedra seca de la vivienda de actor. Asimismo, sobre lo edificado, la demandada procedió al cierre de la cubierta de la vivienda, cambiando su orientación. Con la nueva orientación de la cubierta, las aguas ya no vierten al camino, sino hacia la propiedad del actor.

V.- La demandada, con motivo de la obra no consentida por el actor, está perturbando la quieta y pacífica posesión del sr. Gumersindo y sus representados respecto de la pared, que invade la misma e impide su uso al demandante.

VI.- Como consecuencia de las obras ejecutadas por la demandada, se han ocasionado al actor uno perjuicios valorados en 4.485 euros, y que se concretan en los siguientes: - La nueva estructura realizada por la demandada sobre la pared está poniendo en riesgo su estabilidad, provocando fisuras, roturas del revestimiento y humedades.

- El cambio de orientación de la cubierta la aguas viertes sobre la pared y la vivienda del actor, provocando humedades y creando un grave riesgo de desmoronamiento del muro.

1.2. La representación de DOÑA Paula se opuso a la demanda alegando que el muro litigioso y que separa ambas propiedad, era medianero. Por otro lado, la demandada negó la invasión del muro y que la cubierta se apoyase sobre el mismo. En cuanto al cambio de la orientación de la cubierta, que no fue negado, alegó que se ejecutó un canalón. Asimismo, negó que los daños en la pared hubieran sido causados por las obras y por el cambio de orientación de la cubierta.

Asimismo, la parte demandada formuló demanda reconvencional frente al citado demandado, alegando, en apoyo de sus pretensiones, los hechos y los fundamentos de derecho que consideró de aplicación al caso, y terminó suplicando al Juzgado que dictase sentencia, por la que: - Se declare la medianería del muro que separa las dos propiedades.

- Se ordene a los demandados a cerrar el hueco excavado en el muro medianero al excederse de la mitad del espesor de dicho muro.

Los hechos en que se funda la reconvención, son en síntesis, los siguientes: I.- El muro que separa las propiedades de la partes es medianero, y sirve como elemento común de separación y estructura.

II.- Los reconvenidos se han excedido en el aprovechamiento del muro, al excavar el mismo hasta 50 cm, de los 60 cm que tiene de espesor, mediante la realización de un hueco que utilizan como ropero.

1.3. La parte actora-reconvenida se opuso a la reconvención alegando la prescripción de la acción confesoria ejercitada de contrario, por el trascurso de 30 años, y negando que el controvertido hueco o alacena causara perjuicios a la sra. Paula 1.4. La sentencia de instancia desestima la demanda y estima parcialmente la reconvención y frente a la misma interpone recurso de apelación la parte actora, al que se opone la parte demandada.



SEGUNDO.- Sobre los motivos del recurso, la Sala se ve en la necesidad de recordar, una vez más, que la valoración de la prueba es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, conforme a los principios dispositivos y de rogación, pero en modo alguno tratar de imponerla a los Juzgados.

El Juez que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, que no arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal 'ad quem' el conocimiento pleno o 'plena cognitio' de la cuestión.

Por lo tanto, fuera de la reformatio in peius y los motivos concretos de impugnación, no hay limitación alguna al conocimiento de la Sala de apelación sobre las cuestiones fácticas o jurídicas que se susciten a través del recurso.

Pero esa naturaleza ordinaria no es incompatible con afirmar que para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador 'a quo', debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio; constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.

La valoración de conjunto e imparcial del tribunal de la primera instancia difícilmente será sustituida por la parcial e interesada de parte que, además, tome como referente solo determinados elementos de prueba con exclusión de otros relevantes, cuando la primera aparezca como una valoración suficientemente razonada, completa, congruente y consistente.

Sentado lo anterior, ha de indicarse que la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, permite alcanzar una conclusión en todo coincidente con la plasmada en la sentencia de instancia.



TERCERO.- El actor formuló demandada de juicio ordinario, en el ejercicio de una acción para obtener la reposición de las obras realizadas por la parte demandada a su estado anterior, y de condena a los daños y perjuicios causados por dichas obras en el muro de su propiedad, todo ello con fundamento en los artículos 348 , 579 y 586 del Código Civil , a lo que se opuso la parte demandada.

No es objeto de controversia que el actor, y sus representados, son propietarios de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Tejeda, ni que la demandada es propietaria de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Tejeda, colindante por su viento norte con la del sr. Gumersindo . Tampoco se discute que la demandada realizó obras en su vivienda, consistentes en elevar una segunda planta y cambiar la orientación de la cubierta, de forma que la vertiente del tejado tiene la pendiente hacia la propiedad del demandante.

Las cuestiones controvertidas en esta alzada siguen siendo, al igual que en la primera instancia, determinar, en primer lugar, la naturaleza del muro que separa ambas propiedades por el lindero norte, bien privativo del actor, bien medianero, lo que será relevante para determinar si hubo invasión de la propiedad del actor y la necesidad de consentimiento para la ejecución de la obra; en segundo lugar, si las aguas vierten sobre la propiedad y el muro del actor; y en tercer lugar, si la obra ejecutada por la demandada causó daños al muro y el importe de dichos daños.



CUARTO.- La primera cuestión que se combate en el recurso de apelación es la decisión del juez a quo de declarar el carácter medianero del muro de piedra seca que separa ambas propiedades por el lindero norte de la vivienda del actor.

El 572.1 del Código Civil presume la existencia de medianería 'En las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación', presunción que quedará enervada cuando exista título, signo exterior o prueba en contrario cuya carga de la prueba corresponderá a quién se arrogue la titularidad de la pared divisoria.

El juez a quo valora acertadamente el informe pericial emitido por el arquitecto Don Esteban , aportado por la parte demandada (documento nueve de la contestación a la demanda) que señala lo siguiente: 'El muro cuya titularidad reclama D. Gumersindo y sus representado se sitúa en el interior del conjunto definido.

Perpendicular a los muros de mayo longitud, separa e independiza, desde el punto de vista funcional, ambas viviendas.

Sin embargo, procede aclarar su desempeño desde el punto de vista estructural. A la cabeza del muro llega, por uno y otro lado, el palo largo (hilera) de cada cubierta (la de la casa de Doña Paula y la de la casa de D. Gumersindo y sus representados), por lo que recibe las cargas de cada una de ellas. Podemos concluir, por tanto, que se trata de un elemento estructural común a ambas casas.

No existen ventanas o huecos abiertos en el muro de referencia, no se aprecian retallos en la parte inferior del mismo (en el interior de la casa de Doña Paula ), no se detectan piedras pasaderas y, tal y como se ha expuesto, no recibe las cargas de una sola de las casas. Por tanto, no hay signo exterior contrario a la servidumbre de medianería, por lo que, a falta de título que así lo signifique en favor de D. Gumersindo y sus representados, sólo podemos entender que se trata éste de un muro medianero.' Frente a tales conclusiones, como con acierto se expone en la sentencia, el actor no aportó ninguna prueba que acredite el dominio privativo del muro controvertido, o la existencia de signos exteriores contrarios a la existencia de medianería, cuya concurrencia daría a entender que la propiedad de la pared es exclusiva del dueño de la finca que tenga a su favor la presunción 'iuris tantum', fundada en tal signo. Asimismo, en el propio informe pericial aportado por el actor como documento 13, emitido por la arquitecta técnica Doña Covadonga , se refiere al muro litigioso como medianero (pag. 8 del informe).

Por consiguiente, dado que el actor no acreditó que el muro litigioso sea de su propiedad, debe confirmarse la presunción legal de medianería que establece la sentencia de instancia.



QUINTO.- No es objeto de discusión que la parte demandada ejecutó una segunda planta en su vivienda, elevó el muro cuya naturaleza medianera ha quedado determinada conforme a lo expuesto en el fundamento de derecho segundo, y procedió al techado de la misma mediante una cubierta.

Dichas obras, como acertadamente expone el juez a quo, se encuentran amparadas por el artículo 577 del Código Civil , en virtud del cual 'Todo propietario puede alzar la pared medianera, haciéndolo a sus expensas e indemnizando los perjuicios que se ocasionen con la obra, aunque sean temporales.

Serán igualmente de su cuenta los gastos de conservación de la pared, en lo que ésta se haya levantado o profundizado sus cimientos respecto de cómo estaba antes; y además la indemnización de los mayores gastos que haya que hacer para la conservación de la pared medianera por razón de la mayor altura o profundidad que se le haya dado.

Si la pared medianera no pudiese resistir la mayor elevación, el propietario que quiera levantarla tendrá obligación de reconstruirla a su costa; y, si para ello fuere necesario darle mayor espesor, deberá darlo de su propio suelo.' Del indicado precepto resulta que el cotitular de una medianería tiene derecho a dar al muro medianero una mayor elevación en las condiciones previstas en el Código Civil, sin perjuicio de que los demás cotitulares puedan adquirir los derechos de medianería sobre la mayor elevación pagando proporcionalmente el importe de la obra y la mitad del valor del terreno sobre el que se le hubiese dado mayor elevación, conforme al artículo 578 del Código Civil .

Por lo que respecta al cambio de orientación de la cubierta, hecho que no se discute, se aprecia con claridad en las fotografías aportadas junto al informe pericial (documento 13 de la demanda) que, efectivamente, el tejado a dos aguas del inmueble del demandado tiene la pendiente hacia la propiedad del demandante.

Pues bien, consta acreditado que la demandada ha dispuesto un canalón para la recogida de aguas tal y como consta en el informe pericial aportado por la parte demandada como documento dos de su contestación, y emitido por el perito arquitecto Don Esteban , ratificado por éste en el acto de la vista.

También consta que se han ejecutado pruebas de estanqueidad del canalón por parte del perito ingeniero industrial Don Rafael , que ratificó su informe en el acto del juicio. Por otro lado, consta en el informe pericial emitido por Don Esteban , que tanto el alero como el canelón están ejecutados sin sobrepasar la mitad del muro medianero, y no invaden la propiedad del actor.

Atendiendo a lo expuesto, acreditado por la demandada la ejecución del canalón para la recogida de las aguas pluviales para evitar que las aguas caigan sobre la finca del actor, este tribunal está totalmente de acuerdo con el juez a quo cuando concluye que la disposición del sistema de recogida de aguas del inmueble de la demandada excluye el vertido de aguas sobre la propiedad del actor. Otra cosa es que, como se dice con total acierto en la sentencia, por las circunstancias que fuesen bien por deficiente ejecución del mismo, falta de mantenimiento o bien alguna causa relacionada con su correcto funcionamiento, finalmente diera lugar a humedades en la finca del demandante, lo que daría lugar a una acción de reparación del daño causado, pero no a la negatoria de servidumbre que se pretende.

Debe, por tanto, confirmarse la sentencia en este punto.



SEXTO.- La parte apelante vuelve a insistir en que la nueva estructura realizada por la demandada sobre la pared está poniendo en riesgo su estabilidad, provocando fisuras, y que como consecuencia del cambio de orientación de la cubierta la aguas viertes sobre la pared y la vivienda del actor, provocando humedades y roturas del revestimiento, creando un grave riesgo de desmoronamiento del muro.

Para acreditar los daños y el importe de la reparación de los mismos, la parte actora aportó un informe pericial emitido por Doña Covadonga , arquitecta técnica, de fecha 9 de septiembre de 2014 (documento trece de la demanda), ratificado por su autora en el acto de la vista.

A la vista del citado informe pericial este tribunal de nuevo debe mostrar su conformidad con el juez a quo cuando concluye que no resultan suficientemente justificado que las fisuras y humedades sean consecuencia de las obras ejecutadas por la demandada en la pared medianera.

En este sentido, llama la atención que en el informe pericial solo aparezcan dos fotografías de las humedades. En cuanto a las humedades, según se aprecia en dichas fotografías se ubican en la parte superior, pero no en la pared medianera sino en el encuentro de ésta con otro de los muros de la vivienda, así como en la parte baja de dos de los muros.

Como acertadamente expone el juez a quo, al margen de conocimientos técnicos, si las humedades tuvieran su origen en el vertido de aguas de la cubierta de la demandada las mismas tendrían que manifestarse sobre la parte alta de la vivienda y sus muros y de allí descender las humedades resultantes hacia el suelo.

Sin embargo, las humedades que reflejan la fotografía de la habitación de la vivienda, reflejan precisamente lo contrario, humedades en la parte baja del muro sin llegar al techo, y sólo una humedad en la parte alta en el encuentro de dos de los muros. Por otro lado, las humedades se aprecian también en dos de los muros de la habitación, y no sólo en el muro medianero. Ello indica que una de las causas de las mismas puede ser el hecho de que, como se advierte en e informe pericial de la parte demandada, las paredes de la vivienda del actor estén enterradas en el suelo y las humedades asciendan del mismo por capilaridad. A todo ello debe añadirse que no existe indicio alguno de anomalías o desperfectos en la cubierta de la vivienda de la demandada ni en el canalón.

En cuanto al riesgo de desmoronamiento del muro, que se afirma en el informe pericial, no se indica en el mismo de donde se extrae dicha conclusión. Como se dice en la sentencia, en el acto de la vista la perito se limitó a indicar que son muros de piedra seca, que son sensibles, y que la obra realizada por la actora incide en el muro, mediante la entrada de agua y la carga que recibe, con un debilitamiento del muro. Frente a ello, el informe pericial aportado por la parte demandada, emitido por el arquitecto Don Esteban , niega que el nuevo forjado se apoye en el muro medianero, y que las cargas de la cubierta apenas afectan al muro.

Atendiendo a lo expuesto, al no haber acreditado la parte actora que las fisuras y humedades hubieran sido provocadas por las obras ejecutadas por la demandada, procede desestimar la pretensión indemnizatoria formulada en la demanda y confirmar también en este punto la sentencia de instancia.

Por cuanto antecede, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la parte apelante, tal como prescribe el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que se debe desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Rosana , DON Indalecio , DOÑA Susana , DOÑA Palmira , DON Laureano Y DOÑA Virtudes contra la sentencia de fecha 20 de abril de 2017 , confirmando dicha resolución, con expresa imposición de costas al apelante.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

La SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL SUPREMO, en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, adoptó un 'Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal'.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.