Sentencia CIVIL Nº 331/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 869/2018 de 08 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA - UPAD
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA - ZULUP
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax / Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/002137
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0002137
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 869/2018 - B
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD
Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 302/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Amalia y Conrado
Procurador/a/ Prokuradorea:JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a / Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE y NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
Recurrido/a / Errekurritua: BANCO SANTANDER S.A
Procurador/a / Prokuradorea: SOLEDAD CARRANCEJA DIEZ
Abogado/a/ Abokatua:
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. Iñigo Madaria Azcoitia, Magistrados, ha dictado el día
ocho de abril de dos mil diecinueve,
la siguiente
SENTENCIA Nº 331/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 869/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº
5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 302/18, promovido por D. Conrado y Dª Amalia dirigidos
por la Letrado Dª. Nahikari Larrea Izaguirre y representados por el Procurador D. Javier Fraile Mena, frente a
la sentencia nº 779/18 dictada el 16-04-18 , siendo parte apelada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. dirigido
por la Letrado Dª. Rocio Flores Rodríguez y representado por la Procuradora D. Soledad Carranceja Diez,
siendo ponente D. Emilio Ramón Villalain Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 779/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Desestimo la demanda formulada por Amalia y Conrado contra Banco Popular Español SA.

Sin imposición de costas.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Conrado y Dª. Amalia , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 16-05-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentándose por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose, seguidamente los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 12-06-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y por resolución de fecha 21-02-19 se señaló para deliberación, votación y fallo el 28 de marzo de 2019. Por resolución de fecha 27-03-19 se modificó la composición de la Sala.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO. - El Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de esta Ciudad dictó, con fecha 16 de abril del 2018, sentencia en estos autos desestimando la demanda interpuesta por doña Amalia y don Conrado contra la mercantil Banco Popular Español SA, sin imposición costas a ninguno de los litigantes al existir dudas de hecho y de derecho (fundamento tercero) En la demanda se había solicitado, como pretensión principal, la declaración de nulidad de una cláusula, la 3.3.2 de la escritura de crédito con garantía inmobiliaria firmada el 26 de noviembre del 2004, de otra cláusula, la 5.3.2, de la escritura de novación modificativa del mismo crédito de 3 de mayo del 2006, y, finalmente, la nulidad de la cláusula quinta de una segunda escritura de novación modificativa del mismo crédito de 5 de septiembre del 2006, con los efectos inherentes a esa declaración (cuatro), entre ellos la devolución de las cantidades indebidamente cobradas, y las que pudiera percibir durante el procedimiento, en ambos casos conforme a unas bases concretas, más el interés legal de dichas cantidades desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.

Subsidiariamente, se pedía la nulidad, únicamente, de la cláusula suelo de la escritura del 2004 dejando sus efectos económicos, y las de sus dos novaciones, para ejecución de sentencia.

Tanto la cláusula 3.3.2 (folio 48 vuelto), como la 5.3.2 (folios 86 vuelto y 87), como la 5.3.2 (folio 112 vuelto) tenían una redacción casi idéntica: ' Límite a la variación del interés aplicable. No obstante, lo previsto e los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del-' 3,25%, 3,25% o 4%, en negrita, en cada caso.

La demanda guardaba absoluto silencio sobre la existencia y consecuencias de la firma por los actores, el 5 de marzo del 2015, de un documento privado, en formato carta de solicitud que preveía una respuesta de aceptación mediante la devolución por la prestamista del documento firmado y sellado (folio 172), que fue aportado por la demandada con su escrito de contestación.

El Juez de instancia entendió aplicable la doctrina de la STS de 12 de abril del 2018 , dio carácter de transacción a dicho documento, y desestimó la demanda.



SEGUNDO. - Contra dicha sentencia se alzó en apelación la parte actora. Tras considerar que la cuantía era indeterminada, y no determinada como la había considerado el Juez de instancia, alegó la ausencia de validez y efectos del pacto novatorio de 5 de marzo del 2015, que consideró una condición general de la contratación, no negociado y que no superaba el control de transparencia, analizó las circunstancias concretas desde la perspectiva de que la firma del documento privado se debía a la necesidad de los prestatarios de reducir sus cuotas: no había condiciones recíprocas para evitar un pleito, el pacto fue ofertado y predispuesto por la entidad bancaria de forma similar a un contrato de adhesión, la entidad bancaria no cumplió sus obligaciones de información, buscaba la convalidación de la cláusula suelo, y lo utilizaba para moderar una cláusula abusiva. Citó el efecto útil para privar de eficacia al pacto, y entendió que no procedía una estimación parcial. Añadió que los actores no habían actuado nunca contra la buena fe o contra sus propios actos.

Dando por estimado el motivo, reiteró su petición de nulidad de las tres cláusulas, de forma análoga a lo alegado en la demanda, y, en cuanto a sus efectos invocó la necesidad de que la cláusula fuera expulsada del contrato con restitución de las cantidades indebidamente percibidas desde la firma del contrato.

La demandada se opuso alegando que la cuantía era determinada, que se había firmado un acuerdo transaccional válido conforme a la jurisprudencia invocada por el Juez de instancia e invocó diversas resoluciones judiciales.



TERCERO .- No se ha practicado otra prueba que la documental por lo cual ésta reviste singular importancia. Y, respecto de la existencia de un acuerdo transaccional, admitido por el Juez de instancia, sólo contamos con el documento 2 de los incorporados con la demanda (folio 172) Ese documento no presenta la redacción de un acuerdo transaccional concebido como expresión del ejercicio de la autonomía de la voluntad, siempre en términos del artículo 1.255 del Código Civil , matizados, ya respecto de los acuerdos transaccionales, en los artículos 1.809 y siguientes del Código Civil .

Se trata de una carta firmada por los prestatarios y dirigida al Banco Popular en Salvatierra. Los prestatarios, que la firman, y presumimos que asumen su contenido (no se ejerce una acción de nulidad por vicio del consentimiento, sino que el documento se asimila a una condición general de la contratación para pedir su nulidad por abusiva), hacen constar dos cosas: 1ª.- Que conocen la evolución de los tipos de interés.

2ª.- Que han mantenido negociaciones previas con su entidad.

Y formulan una solicitud o propuesta: Que quede sin efecto, de forma temporal, a partir de las próximas liquidaciones de intereses (sin precisar cuál) el 'límite a la variación del tipo de interés aplicable pactado en el apartado 3.3 de su escritura de 5 de septiembre del 2006, escritura que, en marzo del 2015 (lo hemos visto), fijaba un límite mínimo del 4%.

Continuaban los prestatarios estableciendo que la limitación quedaba sin efecto desde el 5 de marzo del 2015 hasta el vencimiento del préstamo (se trataba de un crédito) Pero no desplegaba efecto alguno respecto los tres periodos anteriores, consolidando la percepción de intereses limitados en sendos 3,25% y luego en un 4%. El periodo de devengo de intereses variables se había iniciado el 27 de noviembre del 2005.

Y, como se trataba de intereses liquidados durante un periodo de casi diez años, los prestatarios establecían una supuesta renuncia, siempre condicionada a su aceptación por la prestamista (en el supuesto de que tengan por conveniente atender mi petición), con un doble objeto, cuantas reclamaciones judiciales o extrajudiciales tuvieran planteadas 'en este momento' (no consta ninguna, porque ninguna se ha acreditado por la demandada) y un compromiso de no plantear nuevas reclamaciones en 'relación con el mencionado pacto' (no respecto de la cláusula que se dejaba sin efecto) mientras se encontrara en vigor.

La aceptación de la solicitud se instrumentalizaba (sic) mediante la devolución de un duplicado 'de esta carta', como acuse de recibo y aceptación de los términos de su solicitud.



CUARTO. - Probablemente, el Juez de instancia conocía cual era, en el momento de dictar sentencia, la doctrina de esta Sala sobre sobre la naturaleza y eficacia jurídica de documentos que a través de los sucesivos recursos se calificaban, como hace ahora la apelada, como pactos de transacción.

Así, en la SAP de Álava 110/2018, de 2 de marzo , señalábamos con cita de una anterior de 17 de julio, lo siguiente: '- Estamos ante un acuerdo que, como dice la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas STS 5 de abril de 2.010 ): produce el efecto de sustituir una relación jurídica controvertida por otra cierta y no controvertida, extinguiendo los derechos y acciones de las que trae causa y originando nuevos vínculos y obligaciones. De tal manera que, no se pueden plantear cuestiones que afecten a las situaciones preexistentes a la transacción, que han perdido la protección jurídica al ser transigidas-' En este caso (el nuestro), el pacto transaccional no puede originar nuevos vínculos puesto que la cláusula que pretende suprimir era nula de pleno derecho, en consecuencia, las liquidaciones de intereses en base a esta cláusula no debieron existir, el pacto no puede convalidar una cláusula radicalmente nula ni las liquidaciones derivadas de ella. Lo que es nulo ningún efecto produce.

Y, es que el artículo 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación dispone que: 1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Y, según el artículo 83.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en su redacción aplicable al presente caso en atención a la fecha de la operación: las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. Y, el acuerdo en cuestión no cumple lo expuesto: que la cláusula se tenga por no puesta, pues en el mismo se recoge que las modificaciones comenzarán a surtir efectos desde la próxima liquidación, a partir de su firma.

Esa nulidad absoluta es proclamada en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 recurso 485/2012 , y es reiterada en otras posteriores, como la de 25 de marzo de 2015, recurso 2351/2012 .

Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2005 , recuerda con cita de la sentencia de 4 de noviembre de 1996 , que 'la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción' (en el mismo sentido la sentencia de 14 de marzo de 2000 , entre muchas otras).

Y, según la sentencia, también, del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2000 : ni la doctrina de los actos propios, ni la de la confirmación (art. 1310), son aplicables en materia de nulidad radical o de pleno derecho contractual-' En la SAP 134/2018, de 8 de marzo, también señalábamos que '- Este tribunal siguiendo la jurisprudencia del TS que arranca con la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y otras como la 367/2017, de 8 de junio , a la que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias, ha consolidado una doctrina que damos por reproducida para no ser reiterativos ( SAP Álava 6 de febrero de 2.015 , 3 de noviembre de 2.017 , 17 de julio de 2.017 , entre otras).

Conforme a dicha doctrina, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias del contrato, tanto jurídicas como económicas.

En cuanto a la novación del contrato por acuerdo transaccional esta Sala ya dijo (por todas SAP Álava 17 de julio de 2.017 ) 'Estamos ante un acuerdo transaccional que, como dice la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas STS 5 de abril de 2.010 ) '- produce el efecto de sustituir una relación jurídica controvertida por otra cierta y no controvertida, extinguiendo los derechos y acciones de las que trae causa y originando nuevos vínculos y obligaciones. De tal manera que, no se pueden plantear cuestiones que afecten a las situaciones preexistentes a la transacción, que han perdido la protección jurídica al ser transigidas'.

'En este caso el pacto transaccional no puede originar nuevos vínculos puesto que la cláusula que pretende suprimir era nula de pleno derecho, en consecuencia, las liquidaciones de intereses en base a esta cláusula no debieron existir, el pacto no puede convalidar una cláusula radicalmente nula ni las liquidaciones derivadas de ella. Lo que es nulo ningún efecto produce, el pacto de novación no puede convalidar lo que realmente nunca debió existir.' La STS de 16 de octubre de 2.017 indica sobre la novación de una cláusula suelo declarada nula: 'Hemos declarado que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( sentencia 654/2015, de 19 de noviembre , y las que en ella se citan).' La consecuencia de lo expresado es que no resulta correcta la afirmación del Juzgado de Primera Instancia de que el contrato resultó convalidado por la petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían los contratos de otros compradores de la misma promoción. La nulidad de la cláusula suelo no ha quedado subsanada.

El supuesto no entra en la previsión del art. 1208 del Código Civil , en que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia funda su decisión. Este precepto prevé: 'La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'.

En este caso, como se ha dicho, se trata de una nulidad absoluta apreciable de oficio y no de una nulidad cuya causa solo pueda ser invocada por el deudor.' Este precepto legal determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen. Pero del mismo no se deduce que siempre que la nulidad de la obligación novada solo pueda ser invocada por el deudor, la novación suponga necesariamente la convalidación de la obligación novada y la consiguiente subsanación de los defectos de los que esta adolecía.

En la misma línea, la STS de 1 de diciembre de 2.017 establece 'En el presente caso, la sentencia recurrida se aparta de esta jurisprudencia, pues en ningún momento de las fases contractuales que llevaron a la conclusión de la citada escritura de novación modificativa, en la que fue introducida la cláusula suelo, la entidad bancaria realizó ese plus de información y tratamiento principal de la cláusula suelo que permitiera a los clientes adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba.'.

Conforme a la doctrina del TS que acabamos de exponer, si la cláusula suelo es nula, la transacción sobre la misma también lo es, una cláusula nula no puede ser convalidada con la firma de las partes si no hay un plus de información y la entidad bancaria no acredita que al firmar la novación ampliase las explicaciones y que informase no solo sobre la supresión del tipo de interés aplicable (tipo fijo), también sobre la renuncia de reclamaciones y su significado-' Y quizás por ello, el dictado de una sentencia como es la STS 205/2018, de 11 de abril , del Pleno de la Sala Primera, y que se oponía a la doctrina jurisprudencial de otras sentencias como la STS 486/2017, de 20 de julio , o la STS 481/2017 , del mismo día, explicando la diferencia de supuestos de hecho con las que en ella se citaban, el Juez de instancia la aplicó a este concreto supuesto transcribiendo literalmente, y nosotros damos reiterado su tenor, los fundamentos de esa sentencia.

Advertimos, una vez más, que esta Sala, en los supuestos en que ha entendido aplicable la doctrina de esa sentencia, y siempre de modo excepcional, la ha aplicado, pero entendemos que no es éste el caso.

Lo explicaremos a continuación.



QUINTO.- No lo es porque no existe identidad de supuesto de hecho. En nuestro caso una carta dirigida a la prestamista a modo de solicitud que resulta eficaz sólo si se firma y acepta por esta última. En el caso de la STS 205/2018 , suscripción de sendos contratos privados, y aceptación expresa de la mutación del interés mediante un texto manuscrito y firmado por los prestatarios. Supuesto éste que, además, era distinto del que fue objeto de la STS 558/2017, de 16 de octubre, como explica la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Y, muy especialmente, por lo siguiente: a) De la carta/solicitud se infiere que los prestatarios lo único que había solicitado era que se dejase de aplicar la cláusula suelo conociendo la evolución de los tipos de interés. No corresponde a esta Sala calcular el tipo de interés variable aplicable, sin las tres limitaciones, pero el interés sujeto a limitación se equipara al pactado (4%) como tipo fijo inicial en la escritura de 5 de septiembre del 2006, escritura en la que se establece un tipo variable y que oscila entre un + 1,25%, un + 0,25%, o un + 0.50% respecto del interés de referencia (Euribor a 1 año) b) No se hace referencia alguna a la voluntad de evitar un pleito pese a que las partes tienen en cuenta que los prestatarios pueden accionar para que un Tribunal declarara la nulidad de la cláusula y le devolviera lo indebidamente pagado como consecuencia de su abusividad. Por su contenido, lo que las partes pactan no evita el pleito sobre la nulidad de la cláusula, sino las consecuencias perjudiciales para la parte prestamista y beneficiosas para la parte prestaría que una declaración de nulidad futura pudiera ocasionar.

c) La firma del documento objeto de este pleito no responde a los caracteres diferenciados de una transacción ya que, de una parte, nova la obligación al convertir en fijo el interés variable, y de otra recoge una renuncia, por parte de la prestaría a percibir algo que le es, muy probablemente, debido.

d) El elemento característico de la reciprocidad no existe. Recordemos que la transacción se define en el Código Civil como un contrato por el cual 'las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado'.

e) Las partes en ningún momento llaman a ese pacto acuerdo transaccional, en el que la prestamista se cuida muy mucho de mencionar una renuncia a intereses devengados.

f) Y, finalmente, la renuncia genérica que se hace aparece condicionada, evidenciando que el documento, una carta tipo pre-redactada (basta ver la utilización de la tercera persona del singular), envuelve en una supuesta solicitud aceptada pactos genéricos u omitidos respecto de la eficacia de la cláusula 'suelo' en los que el desequilibrio en contra de los prestamistas es significativo.

Todo lo cual nos lleva a considerar que esa solicitud aceptada no rebasaría el ámbito de una novación modificativa de la escritura a la que erróneamente hace referencia (la clausula es la 5.3.2), y que su efecto no es otro que hacer desaparecer la limitación desde una fecha concreta hacia un futuro que se contempla, además, como cambiante.

Lo que nos permite, a su vez, examinar la pretensión principal de la demanda no sin señalar que, a juicio de esta Sala, si las tres cláusulas son nulas, esa nulidad se traslada al pacto que pretende modificarlas, muy especialmente en el ámbito de los intereses indebidamente cobrados.



SEXTO.- Las cláusulas, condiciones generales de la contratación (reúnen sus requisitos) que se predisponen por el Banco Popular Español SA en tres escrituras de los años 2004 y 2006 deben examinarse desde los pronunciamientos que el propio Tribunal Supremo ha realizado sobre cláusulas de esa misma naturaleza con la única diferencia del límite a la variación del interés o 'suelo'.

Citaremos, en primer lugar, una de sus últimas resoluciones, la STS 355/2018, de 13 de junio .

El supuesto de hecho era una limitación del interés nominal mínimo aplicable a un 4% en una escritura firmada en junio del 2007. Se hacía constar que se trataba de la misma cláusula que la ya declarada nula en las sentencias 593/2017, de 7 de noviembre y 705/2015, de 23 de diciembre : 'No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 4%'. Clausula que es literal reproducción de la cláusula 5.3.2 de la escritura de 3 de mayo del 2006 y de la 3.3.2 de la escritura de 26 de noviembre del 2004. Sólo se modifica el límite mínimo, un 3,25% en ambas cláusulas.

La Sala Primera consideraba dicha clausula nula en aplicación de los artículos 8.2 y 9 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , como ya había hecho en las dos sentencias anteriores y, en cuanto aquí interesa, establecía una regla destinada a los Juzgados y Tribunales de ambas instancias: '-. Como hemos dicho en la citada sentencia de pleno 367/2017, de 8 de junio (también en un caso en que la parte demandada era Banco Popular), la sentencia que estimó la acción colectiva debe tener como consecuencia que en aquellos litigios pendientes en los que se ejercita una acción individual respecto de esta cláusula suelo, la regla general sea que el juez aprecie el carácter abusivo de la cláusula por las razones expresadas en aquella sentencia, salvo cuando consten en el litigio circunstancias excepcionales, referidas al perfil del cliente o a la información suministrada por el banco predisponente en ese caso concreto, que se aparten significativamente de lo que puede considerarse el estándar medio y justifiquen un fallo diferente-'.

Siendo así, y dando por reproducidas las consideraciones que la Sala Primera hace. Con ella hemos de recordar que '- no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato-' Examinando las escrituras incorporadas por la parte actora al procedimiento, en las tres aparece un Anexo que recoge advertencias realizadas por el notario a los prestatarios, y, entre ellas, la siguiente: 'Que no hay límite a la variación del interés ni a la baja ni a la alta' (folios 68 vuelto, 92 vuelto y 118 vuelto), de lo que ya claramente se infiere que los prestatarios difícilmente podían comprender el tenor y las consecuencias de una cláusula que se les advierte no suponía limitación alguna del tipo variable.

Más aún si se tiene en cuenta que los tres contratos, redactados conforme a minutas presentadas por la prestamista, no contenían más información que ésta acerca de un elemento tan importante de su objeto principal, el precio del crédito.

No sólo eso, las tres cláusulas estaban enmascaradas entre otros datos relativos a la revisión del interés, sólo en negrita la limitación, pero sin que conste acreditado que la demandada hubiera ofrecido a los prestatarios la necesaria información sobre si les convenía contratar un crédito con interés variable limitado, o novarlo manteniéndolo, o incluso incrementándolo al 4%.

Muy probablemente, de haber sido informados adecuadamente sobre las consecuencias económicas de la estampación de condiciones generales como éstas en las tres escrituras, y de tener posibilidad de contrastar la información que se desprendía meramente de su literalidad, habrían acudido a otro banco.

Recordamos, con la sentencia citada, que '- La trascendencia de esta estipulación consiste en que, en un préstamo en el que, en teoría, el interés es variable, aunque el Euribor baje significativamente, la existencia del suelo impide que el prestatario se beneficie plenamente de tal bajada, especialmente en aquellos supuestos en los que el tipo de interés inicial está próximo al que resulta de la aplicación del suelo. Es llamativo que, pese a su importante incidencia, lacláusula suelo sea un simple inciso dentro de un extenso apartado referido a los intereses del préstamo, que se oferta como un préstamo a interés variable, referenciado a un índice oficial como es el Euribor. Ese simple inciso de apenas unas líneas modifica completamente la economía del contrato-'.

Por todo ello, no constando, tampoco, en este proceso circunstancia excepcional alguna que se aparte significativamente de lo que puede considerarse el estándar medio y que justifique un fallo diferente, esta Sala debe declarar la nulidad de las tres cláusulas objeto del procedimiento, que se tendrán por no puestas sin perjuicio de la vigencia del resto del contrato.

Conforme a la doctrina jurisprudencial iniciada por la STS 123/2017, de 24 de febrero , esa triple declaración de nulidad lleva aparejada, como consecuencia ineludible, la restitución íntegra de los intereses cobrados 'de más' por la entidad bancaria en aplicación de las tres cláusulas que se declaran nulas, más los intereses legales calculados desde la fecha de su aplicación.

SÉPTIMO. - Dicho todo esto, aunque en el recurso se hace expresa mención a lo que fuera motivo de oposición en la contestación, la calificación de la conducta de los actores como atentatoria de las reglas de la buena fe y contraria a sus propios actos, en el escrito de oposición (folios 222-228) no se reitera ese planteamiento, por lo cual no es necesario detenernos en él.

OCTAVO .- La demanda debió estimarse en su día, y, como quiera que en febrero del 2018, cuando se interpuso la demanda, obviamente, no se había dictado la STS de 11 de abril tantas veces citadas, y el Juez de instancia ya valoró, cinco días después de dictada, la existencia de dudas de hecho y de derecho para no imponer las costas procesales, en aquel caso a los actores, debemos mantener dicho pronunciamiento ( artículo 394.1 de la LEC ) respecto de las costas de primera instancia. Y ello lleva a una estimación parcial del recurso.

Dice el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil que, estimado parcial o totalmente un recurso de apelación, no procede la condena de ninguno de los litigantes al pago de las costas procesales de la segunda instancia.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador señor Fraile Mena, en nombre y representación de don Conrado y de doña Amalia , contra la sentencia dictada el 16 de abril del 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de esta Ciudad en el proceso ordinario 302/2018, debemos revocar, y revocamos parcialmente, dicha resolución declarando nulas las cláusulas 3.3.2 de la escritura de crédito con garantía inmobiliaria firmada el 26 de noviembre del 2004, 5.3.2 de la escritura de novación modificativa del mismo crédito de 3 de mayo del 2006, y 5.3.2 de la segunda escritura de novación modificativa de 5 de septiembre del 2006, que se tendrán por no puestas, sin perjuicio de la vigencia del resto del contrato.

Y condenamos a la mercantil Banco Popular Español SA a restituir íntegramente a los actores de los intereses que les cobró de más en aplicación de las tres cláusulas que se han declarado nulas, así como sus intereses legales, calculados éstos desde la fecha de su aplicación.

No condenamos a ninguno de los litigantes al pago de las costas procesales en ambas instancias.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0869-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.