Sentencia CIVIL Nº 331/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1023/2018 de 21 de Mayo de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342120170010141

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 1023/2018

Asunto: 101167/2018

Autos de: Procedimiento Ordinario 439/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº7 BIS DE ALMERIA

Negociado: C2

Apelante: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

Procurador: JOSE LUIS SOLER MECA

Abogado: ROCIO ROBLES RODRIGUEZ

Apelado: Justo y Emilia

Procurador: MARIA DEL CARMEN MUÑOZ MANZANO

Abogado: CARMEN LEON GIMENEZ

SENTENCIA Nº331/2019

ILMOS/AS. SRES/AS.

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

MANUEL ESPINOSA LABELLA

ILTMOS/AS. SRES/ AS. MAGISTRADOS/AS:

LAUREANO FRANCISCO MARTINEZ CLEMENTE

ANA DE PEDRO PUERTAS

En ALMERÍA, a 21 de mayo de 2019

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por el / la Ilma. Sr/a Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 bis de Almería , en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 9 de mayo de 2018, cuyo Fallo dispone:

'SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDAinterpuesta por D. Justo y Dª Emilia frente a la entidad BANCO POPULAR, por lo que SE DECLARA la nulidadde la cláusula suelo relativa a la limitación del tipo de interés variable contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, que se tiene por no puesta desde el momento de celebración del mismo, y SE CONDENAa la entidad citada abonar a la actora las cantidades que ésta haya abonado de más en aplicación de dicha cláusula desde el momento de celebración del contrato, lo cual se determinará en ejecución de sentencia de conformidad con el cuerpo de esta resolución; tal cantidad se verá incrementada en el interés legal de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha en que se efectuó su pago por el consumidor hasta la fecha de la presente sentencia, y desde ésta hasta el completo pago el establecido en el artículo 576 de la LEC.

Se imponen las costas a la Demandada'.

TERCERO.-Contra la referida Sentencia por la representación procesal de la parte demandad, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, en que interesaba se revoque la resolución con desestimación íntegra de la demanda e imposición de costas.

Admitido el recurso, se presentó escrito de oposición.

CUARTO.-Remitidos los autos al Tribunal, incoado rollo, con asignación de ponencia, se señaló ara deliberación, votación y fallo el 21 de mayo 2019, quedando en situación de resolver.

QUINTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª Ana de Pedro Puertaste.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercitaba en la instancia, una acción de nulidad de una condición general de contratación, la conocida como cláusula suelo del 3,25 % inserta en una escritura de compraventa subrogación y novación del préstamo hipotecario de 11/1/2007 para la adquisición de viviendas y plazas de garaje, con restitución de cantidades cobradas en exceso desde la fecha de formalización basando la nulidad de la referida cláusula en base a las condiciones generales de contratación y legislación protectora de consumidores y usuarios, como cláusula abusiva con falta de transparencia, con inherente restitución de cantidades y afirmando la existencia de reclamaciones extrajudiciales sin efecto.

La demandada se opuso a la demanda y si bien admitía la existencia de esa cláusula suelo en la escritura inicial y la condición de consumidores de los actores, alegaba falta de acción por cuanto los actores y el banco con fecha 15/9/2015 suscribieron un nuevo acuerdo por el que su suspendía la aplicación de la claúsula suelo desde su fecha ydurante toda la vigencia del contrato, comprometiéndose los actores a desistir de toda acción y a no plantaear nuevas reclamaciones durante la vigencia de la suspensión, acuerdo que el banco ha cumplido y que surte todos sus efectos, cuando no se ha impugnado la validez del mismo. Subsidiariamente, alegaba ser un supuesto de subrogación hipotecaria en que no existía las mismas obligaciones de transparencia para la entidad, no obstante haberse cumplidoy ser la cláusula válida, lícita y transparente.

La sentencia de instancia tras valorar la única prueba propuesta, documental, estime que el acuerdo de eliminación de septiembre de 2015 y el hecho de que no se haya aplicado la cláusula suelo desde entonces, no es óbice a la declaración de nulidad ni a la restitución, pues los pactos nulos no pueden ser convalidados o subsanados por actos posteriores conforme a la doctrina de la STS de 16 de octubre de 2016. Tras analizar que se trata de una operación sujeta a la legislación protectora de consumidores y usuarios y que los deberes de información y transparencia de la cláusula por parte de la entidad existen aún en los supuestos de subrogación, estima que en base a la única documental aportada, la cláusula no cumple los debidos controles de incorporación y transparencia, que es nula y procede la íntegra restitución de cantidades cobradas en exceso desde la firma del contrato y con sus intereses.

Frente a este pronunciamiento, se alza la entidad demandada alegando ausencia de motivación y exhaustividad al no entrar a resolver la sentencia sobre la excepción de falta de acción ploanteada tras el acuerdo transaccional suscrito por las partes el 15/9/2015 en contra de la doctrina del Tribunal supremo con relación a referidos acuerdos, limitándose a señalar carencia de eficacia , cuando ninguna acción se ha ejercitado para impugnar su validez y cuando la parte en el 2015, con la suspensión de la cláusula suelo, ya renunció a cualquier acción de nulidad hasta el 2042, siendo válido y eficaz ese acuerdo conforme a la propia doctrina recaída en STS de 11 de abril de 2018 que han aplicado otros Tribunales, por lo que en virtud de ese acuerdo transaccional, los actores carecen de toda acción y legitimación. Subsidiariamente, no procedería la imposición de costas por dudas de derecho, cuando hay un acuerdo con renuncia expresa de acciones.

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la alzada, conviene destacar que, en contra de lo que señala el recurrente, la sentencia motiva y resuelve, aún de forma sucinta, la falta de acción planteada en su contestación a la demanda en el fundamento de derecho segundo, considerando que ese acuerdo de septiembre de 2015 y el hecho de la no aplicación de la cláusula suelo desde esa fecha, no convalida o subsane el pacto primigenio nulo en aplicación de la conocida STS de 16 de octubre de 2017 y que básicamente comporta que si la obligación primitiva es nula, también lo es la novada. Ahora bien, en lo que si asiste razón al recurrente es que en el presente caso, ni se ha impugnado la validez de ese acuerdo transaccional por el que, tras las negociaciones extrajudiciales, las partes suprimen la cláusula suelo y el consumidor renuncia a toda reclamación de cantidades cobradas hasta la fecha y renuncia toda posible acción sobre las mismas y que en el contexto en que se produce el acuerdo de 15/9/2015 ha de surtir sus efectos como transacción en una materia de libre disposición y en un marco real de transparencia.

Como bien alega el recurrente, la eficacia del acuerdo transaccional que adjunta como documento 2, aún en un supuesto de novación de reducción del tipo de la cláusula suelo ha sido objeto de un pronunciamiento delPleno del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 que se ha reiterado posteriormente por la llamada Jurisprudencia menor, incluida esta Audiencia en un supuesto de novación reductora del tipo del suelo en recientísima SAP de Almería de 9 de abril de 2019, RAC 1406/17 .

Antes de entrar a analizar referida doctrina jurisprudencial para valorar la aplicación a debate, ha de analizarse el acuerdo transaccional y el contexto en que el mismo se produce: Como analiza la resolución y transcribe, tras pactarse la clausula suelo en el 2007 de un 3,25 % anual en el período de interés variable, tras recaer la STS de 20/3/2013 - se entiende que la de 9 de mayo de 2013- que declaró la nulidad de las claúsula suelo los actores en julio de 2013 reclamaron la nulidad de la cláusula por fatal de transparencia ( documento 2 de la demanda) y su eliminación del contrato, lo que no fue atendido por la entidad (documento 3 y 4); se formuló nueva reclamación en febrero de 2017 , contestado en mayo que no fue atendida y en la que sorpresivamente(documento 5), el banco no aportó el acuerdo que ahora aporta como documento 2 de la contestación a la demanda de 15/9/2015( folio 115) en que fruto de la negociación habida, con firma autógrafa de los actores y de representante de la entidad, esto es, de ambas partes tiene el siguiente tenor: ' por medio de la presente, teniendo en cuenta la evolución de los tipos de interés y en virtud de las negociaciones mantenidas con su entidad, les solicitó formalmente que queden sin efecto a partir de las próximas liquidaciones de interés que se sucedan, el ímite a la variación del tipo de interés aplicable pactado en el partado 3.3 de mi escritura de préstamo hipotecario de 11/1/2017, dando mi expresa conformidad a las liquidaciónes practicadas hasta la fecha.

Esta suspensión será efectiva exclusivamente para el período comprendido entre 15 de septiembre de 2015 y 4 de febrero de 2042, fecha de vencimiento del préstamo.

En el supuesto de que tengan por conveniente atender a mi petición, me comprometo a renunciar a cuantas relamaciones judiciales o extrajudiciales tenga planteadas en este momento por el mismo asunto ante su entidad o ante cualquier institución u organismo y a no plantear nuevas reclamaciones en relación con el mencionado pacto mientras se encuentren en vigor el actual.

Así mismo, ruego a uestedes la devolución de un duplicado de esta carta firmado con apoderado bastante como acuse de recibo y aceptación de los mismos' Firmado por los actores y firmado por B. Popular , PP, con sello de la sucursal.

Ese pacto, que incomprensiblemente no aportan los actores pese a su firma aunque reconozcan que la cláusula suelo dejó de aplicarse, está seguido de la inaplicación de la cláusula suelo a partir de octubre de 2015, como resulta de la documental adjunta a la propia demanda y contestación y desde luego, se firma en un contexto en que los actores son plenamente conscientes de la cláusula suelo, de la nulidad de la misma cuando no hay transparencia y ya ha recaído la STS de 9 de mayo de 2015 (aún cuando no ha recaído la STJUE de 21/12/2016 y la STS de 24/2/2017 sobre la retroactividad de los efectos) y desde luego es fruto de una negociación que iniciaron los actores en junio de 2013 (documento 2) cuando se dicta aquella sentencia. El contenido del acuerdo transaccional es claro, suspensión de la cláusula suelo durante toda la vigencia del contrato desde su firma ( septiembre de 2015), plena conformidad con las liquidaciones ya efectuadas y renuncia a acciones iniciadas o por iniciar mientras esté vigente ese acuerdo, todo ello, se insiste en un contexto en que ya ha recaído la STS de 9 de mayo de 2015.

La eficacia de referidos acuerdos transaccionales en materia de consumo, como señalabamos ha sido reconocida en la citada STS de 11 de abril de 2018 en un supuesto de acuerdo transaccional de mera reducción del tipo del suelo en la misma fecha y contexto que en el presente ( septiembre de 2015) y que desde luego, es mas que aplicable, a un acuerdo como el presente en que el pacto comporta la eliminación de todo límite o suelo desde la fecha del pacto y durante toda su vigencia, con renuncia de acciones y en un contexto en que las propias reclamaciones extrajudiciales acreditan la transparencia de la transacción, esto es, que los clientes conocen perfectamente el contexto de la época y las consecuencias económicas y jurídicas de la transacción o acuerdo al que llegan con el banco.

Señala la citada STS de 11 de abril de 2018 que reproducimos por su interés y por la propia mención a la STS de 16/10/2017 en que fundamenta la resolución de instancia recurrida la desestimación de la falta de acción planteada en sede de contestación y hoy reiterada en la alzada lo siguiente : ' Los dos contratos privados de 28 de enero de 2014, al margen de su denominación (contrato de novación modificativa del préstamo...), en lo que ahora interesa contienen dos estipulaciones relevantes: se pacta que a partir de entonces y para el resto del contrato el tipo de interés mínimo aplicable será el 2,25%; las partes declaran que ratifican la validez de los dos préstamos originarios y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, 'así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha'.

Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación .

De tal forma que, por lo expuesto, ambos contratos autodenominados ' novación modificativa', en atención a su contenido y la causa que subyace a los mismos, merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligacionales, sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas de las partes al transigir, se modifique el límite a la variabilidad del interés convenido (cláusula suelo ). Esta distinción tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez.

5. Es cierto que en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , entendimos que el art. 1208 CC 'determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. Pero además de que esta no fue la razón principal de la decisión, tal afirmación requiere alguna matización, sobre todo cuando la novación forma parte de la transacción.

La sentencia 558/2017, de 16 de octubre , trataba de un caso en que con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, a instancia del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había accedido a rebajar el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción.

En ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo , consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, 'pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'. Y como razón adicional, añadimos que al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC , que vedaría la novación modificativa de la cláusula.

Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción.

De tal forma que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia. Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.

6. En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible. No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.

Al respecto, resultan muy ilustrativas las reflexiones contenidas en las conclusiones del Abogado General Sr. Nils Wahl de 14 de septiembre de 2017, en el asunto Gavrilescu ( C- 627/15 ). El Tribunal de Justicia no llegó a pronunciarse porque la cuestión prejudicial fue retirada por el juez que la había formulado.

En estas conclusiones, aunque se refieren a un supuesto en que se produjo el allanamiento mientras estaba pendiente la resolución de la cuestión prejudicial, el Abogado General hace unas consideraciones sobre la disponibilidad y la autonomía de la voluntad, que podrían resultar de aplicación al presente caso:

'[...] a) Principios de autonomía privada y de buena administración de la justicia

'32. Para empezar, debe recordarse que las normas que permiten a los demandantes desistir o renunciar a todo o a parte del recurso en particular, en materia civil y mercantil son absolutamente cruciales para una buena administración de justicia. Estas normas son la expresión del principio de autonomía privada (también denominado en algunos ordenamientos jurídicos principio dispositivo): si un sujeto decide reivindicar sus derechos ante un juez, y en qué medida lo hace, depende, en última instancia, de su propia voluntad. (9)

'33. En efecto, en muchas jurisdicciones incluso en procedimientos ante los órganos jurisdiccionales de la Unión Europea (10) la facultad de desistir puede ejercerla unilateralmente el demandante, no pudiendo el demandado oponerse a ello. La obligación (o incluso la mera posibilidad) que incumbe a un órgano jurisdiccional de continuar el procedimiento cuando ya no está pendiente litigio alguno ante él quedaría privada de utilidad: no hay ninguna pretensión sobre la que deban pronunciarse los jueces. De hecho, sólo incrementaría el atraso judicial (un problema que comparten muchas instancias jurisdiccionales) y aumentaría el gasto público.

'34. Es más, una continuación 'forzada' del procedimiento podría disuadir a las partes de llegar a acuerdos amistosos, ya sea judicial o extrajudicialmente, un objetivo que persiguen muchos ordenamientos jurídicos. (11) En este sentido, procede señalar que, con arreglo al artículo 147, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia , a menos que se indique lo contrario, 'si, antes de que el Tribunal resuelva, las partes llegaran a un acuerdo sobre la solución que debe darse al litigio e informaran al Tribunal de que renuncian a toda pretensión, el Presidente ordenará el archivo del asunto haciéndolo constar en el Registro y decidirá sobre las costas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 141, atendiendo, en su caso, a las propuestas formuladas al efecto por las partes'.

'35. La interpretación del artículo 267 TFUE propuesta por el órgano jurisdiccional remitente no se compadece con los principios antes citados. [...]'

En este sentido, cabe advertir un claro impulso en el Derecho de la Unión Europea a la solución extrajudicial de estos conflictos, concretado a través de la reciente Directiva 2013/11/CEE sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se ha incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/2017. El art. 2.1 de la Directiva 2013/11/CEE , se refiere a los procedimientos de resolución extrajudicial de litigios mediante la intervención de una entidad de resolución alternativa 'que propone o impone una solución o que reúne a las partes con el fin de facilitar una solución amistosa', expresión que alude tanto al arbitraje como a la mediación. En cualquier caso, la directiva admite además que en los Estados miembros se articulen otras formas de resolución extrajudicial de conflictos en relación con los consumidores, siempre que se ofrezcan garantías suficientes para la protección y el adecuado respeto de sus derechos.

Es cierto que en la mediación las partes en conflicto llegan a un acuerdo haciendo concesiones recíprocas, con la diferencia respecto de la transacción de que interviene un tercero, el mediador, cuya función es restablecer la comunicación entre las partes y preservar el respeto a los principios que presiden la mediación, entre ellos la igualdad de partes, elemento que de manera natural nunca existe en una relación de consumo.

Pero el hecho de que en la mediación existan unas garantías que no se dan en la transacción, no determina que necesariamente la transacción esté vedada en el ámbito de consumo, al no existir norma que lo prohíba. Sin perjuicio de que la ausencia de estas garantías en la transacción derive en una revisión de la validez del acuerdo a la luz de las normas que regulan los contratos celebrados con consumidores para preservar así el debido respeto a sus derechos establecido en normas imperativas.

7. Esta interpretación se adecua al criterio seguido por esta sala en resoluciones anteriores que se refieren a la validez y eficacia de los acuerdos transaccionales alcanzados entre un empresario y un particular. Así por ejemplo, esta sala, estando pendiente la resolución de los recursos de casación en casos similares al presente en que estaba en cuestión una cláusula suelo , ha homologado las transacciones alcanzadas por las partes [autos de 8 de junio de 2016 (recurso núm. 826/2015) y 6 de julio de 2016 (recurso núm. 801/2015)].

Por su parte, en el ámbito del contrato de seguro, hemos venido admitiendo la validez del acuerdo extrajudicial por el que la aseguradora y el perjudicado convienen una determinada indemnización ( sentencia 87/2015, de 4 de marzo ): (...)

También en el ámbito de la Ley 57/1968 se ha considerado que el acuerdo entre los compradores y el promotor por el que se conviene la devolución de una parte del precio recibido a cuenta es una transacción válida, alcanzando incluso la rebaja en la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente incluso al aval o seguro ( sentencia de pleno 459/2017, de 18 de julio ).

Por otra parte, el Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (convalidado por Acuerdo del Congreso de los Diputados de 31 de enero de 2017), admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo , lo que particularmente se refleja en el art. 3.3. Tal previsión es reflejo también de la validez de posibles acuerdos en este ámbito sin tener que abocar necesariamente en la judicialización de la controversia.

8. Como hemos recordado en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo :

'incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento'.

Además, la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del artículo 1817 al 1265, ambos del Código Civil , puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado.

Estas mismas consideraciones resultan de aplicación respecto de la transacción, cuando su objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si las cláusulas suelo introducidas en los dos contratos anteriores eran nulas por no pasar el control de trasparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo.

Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809 CC . En este caso, existía una cláusula suelo del 4,5% cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que si se constataba la falta de trasparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que si se apreciaba la trasparencia de la cláusula, esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco, que en principio tenía una cláusula suelo del 4,5 %, accede a una rebaja del suelo inicial al 2,25%, y los consumidores, aunque no querrían tener cláusula suelo , acceden a soportar un suelo más bajo que el inicialmente fijado a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta.

Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.

El cumplimiento de estos deberes de trasparencia en este caso viene acreditado porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la reducción del suelo al 2,25%, y para acreditarlo transcriben de puño y letra el texto en el que se afirma lo siguiente:

'Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual'.

Aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a permitir la constatación de su propia existencia y a resaltar su contenido. De hecho, ha sido la forma usual empleada después de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , para dejar constancia del cumplimiento de los deberes de trasparencia, y de ella se hace eco el art. 13.2.d) del proyecto de ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuando, bajo la rúbrica 'Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material', establece entre los extremos que permitirían la comprobación de este principio:

'La manifestación manuscrita y firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido, con una antelación mínima de siete días, los documentos descritos en el artículo 12.1, así como que comprende y acepta su contenido y que entiende los riesgos jurídicos y económicos de la operación.'.

9. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte que el juicio de trasparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes. Las circunstancias temporales y el modo en que los consumidores manifestaron de forma manuscrita su conformidad con un suelo del 2,25% ponen en evidencia que el banco, previamente a la firma de la transacción, cumplió con las exigencias de trasparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaban. Razón por la cual la valoración jurídica que al respecto lleva a cabo la Audiencia en la sentencia recurrida no es correcta e infringe las normas relativas a la eficacia de la transacción.

Sin perjuicio de lo anterior, conviene hacer una precisión. La referencia contenida en el art. 1816 CC al efecto de cosa juzgada de la transacción no es del todo exacta. Como cualquier otro negocio jurídico, lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad. Como en el caso resuelto en la sentencia 344/2017, de 1 de junio , en que no se apreció la nulidad de la transacción por error vicio en el consentimiento.

En consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo , lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , 'la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código Civil ; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996 ), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos'.

En este sentido es como la jurisprudencia de esta sala ha interpretado el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 1816 CC . Jurisprudencia que se contiene, entre otras, en la sentencia 41/1999, de 30 de enero :

'En relación con la eficacia de cosa juzgada que el artículo 1816 del Código Civil atribuye a la transacción entre las partes, declaró la sentencia de 26 de abril de 1963 que 'ha de entenderse e interpretarse en el sentido de que una vez acordada la transacción, no será lícito exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, sino que será éste, y solo él, quien regule las relaciones futuras ínsitas en la materia transigida, bien integren ésta la ratificación, modificación o extinción de todas o alguna parte de aquéllas o la creación de otras distintas, y por ende, los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción, pero sin que esto quiera decir que tales obligaciones, en orden a su cumplimiento o incumplimiento, se rijan por normas distintas a las establecidas con carácter general, ya que eso requeriría un precepto legal de excepción que la ley no establece, ni se deduce de sus preceptos', doctrina reiterada en sentencias de 20 de abril de 1989 , 4 de abril y 29 de noviembre de 1991 y 6 de noviembre de 1993 '.

Pero la eficacia vinculante del acuerdo transaccional no puede confundirse con el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 222 LEC , y no queda vedada la posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato de transacción en sí mismo considerado a la luz de las normas que regulan los contratos.'

Referida resolución es plenamente aplicable a un supuesto como el presente en que en un contexto, no solo de notoriedad de los pronunciamientos del TS sobre las cláuslas suelo, sino de perfecto conocimiento de los mismos pues se citan en las reclamaciones extrajudiciales, las partes negocian, con plena comprensibilidad real de las consecuencias económicas y jurídicas de la operación, esto es, con transparencia, no solo una minoración del tipo, sino la supresión total del suelo e inaplicación desde la fecha del acuerdo y durante todo el préstamo, con plena conformidad a las liquidaciones ya practicadas, renunciando a todo acción que pudiera corresponderle por las mismas, quedando extinguida la acción y por tanto, la propia legitimación de los actores como alega el recurrente.

Como señalábamos, esta Audiencia ya se ha pronunciado el idénticos términos en Rac 1406/2017 respecto de un acuerdo de novación modificativa de una cláusula suelo( reducción del límite) en sentencia de 9 de abril de 2019 en que esta Audiencia analizando un acuerdo meramente novatorio señalaba lo siguiente : 'Y el análisis de las circunstancias analizadas en este supuesto, es muy similar, pues el pacto de renuncia por el consumidor se produce, una vez conocida la sentencia del Tribunal Supremo que aprecia la nulidad de la denominada clausula suelo por falta del doble control de transparencia .

En la fecha del acuerdo de novación, los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la clausula, lamentablemente seguían siendo inciertos, pues la sentencia del Tribunal Supremo solo reconoció el derecho a reclamar la devolución de intereses indebidamente cobrados desde la fecha de la indicada resolución.

Nótese que solo con motivo de los nuevos recursos y cuestiones prejudiciales planteadas ante el TJUE, se dicta Sentencia por el TS de fecha 16 de Diciembre de 2016 por el se declara que los efectos retroactivos de la nulidad de la clausula, que ahora sí deben extenderse a la fecha de contratación del préstamo.

Siendo esto así, cuando el demandante renuncia a la reclamación por razón de esta clausula, en agosto de 2015, podía reclamar la devolución de los intereses indebidamente devengados desde el 13 de mayo de 2013 (fecha de la sentencia del Tribunal Supremo, que así lo estima) y pese a ello, no lo hizo. De modo que era libre para pactar su eliminación o en su caso accionar la nulidad de la clausula y reclamar al banco lo indebidamente cobrado.

Es decir se trata de la renuncia a un derecho ya nacido , no una renuncia previa de derechos y acciones, que es lo que prohíbe el artículo 10 del TRLGDCU según expresa la STS 137/2019 de 6 de marzo.

Por ello el documento privado de 15 de agosto de 2015, constituye una renuncia libre y voluntariamente, que supera los parámetros de comprensibilidad tanto gramatical como real de la renuncia ejercitada.

Finalmente añadir que, el tribunal Supremo no acepta la validez de acuerdos de renuncia, en todos los casos. En otros supuestos distintos al examinado, así lo indica. Citamos a continuación las mismas :

-Así en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2016 se declara nula la renuncia al ejercicio acciones ya nacidas efectuado por el consumidor en la novación de un producto financiero complejo (oferta de canje de bonos) , porque esta renuncia al ejercicio de cualquier reclamación, implico para los consumidores, (en Acta Notarial), un importante desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, en contra de las exigencias de la buena fe, pues los inversionistas no tenían otra alternativa para no perder toda su inversión (perdida patrimonial inmediata y posiblemente absoluta), aun cuando la oferta del canje de acciones suponía una perdida patrimonial.

En estas circunstancias, indica el alto tribunal, que; ' la condición general en la que se establece la renuncia de los clientes al ejercicio de cualquier tipo de reclamación o acción judicial o extrajudicial presente o futura, causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor y usuario en contra de las exigencias de la buena fe'.

Y en la STS nº 558/2017 se estimaba la nulidad de la novación del préstamo hipotecario que rebaja el tipo de interés mínimo, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de la misma promoción inmobiliaria, porque también es nula la obligación novada (el primer préstamo hipotecario que establece una clausula de interés variable mínimo).

Pero en este supuesto, tanto el primer contrato de préstamo hipotecario como el posterior novado, refleja sendas clausulas de interés variable con un tope mínimo (clausula suelo), que no cumplen en su redacción los requisitos de doble transparencia en su incorporación (comprensión gramatical y real de su trascendencia económica en el contrato).'

Numerosas Audiencias han seguido la línea marcada y delimitada claramente en la citada STS de 11/4/2018 sobre validez de transacciones entre las partes sobre una cláusula suelo siempre que la transacción reúna los requisitos de transparencia. Entre ellas, además de la de esta Audienica, se puede citar SAP de Albacete 8/4/2019, SAP de Asturias 8/4/2019, SAP de Avila 10/4/2019 o SAP de Barcelona de 5/4/2019.

Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación interpuesto, con revocación de la resolución dictada y en su lugar, dictar otra en la que se desestime íntegramente la demanda formulada, pues la cláusula suelo contenida en la escritura inicial y sus consecuencias, fue objeto de libre transacción entre las partes en septiembre de 2015 y ha de estarse a lo libremente pactado en el acuerdo.

TERCERO.-Por lo expuesto , dada la estimación del recurso, no ha lugar a la imposición de costas. En orden a las de instancia, no obstante la desestimación de la demanda, considera la Sala que no procede la imposición a ninguna de las partes en la medida en que se dicta la sentencia en un contexto marcado por la doctrina que expuso la STS de16/10/2017 sobre los acuerdos novatorios y a los escasos días del dictado de la STS de 11 de abril de 2018 que resuelve claramente en el sentido indicado; es mas, esta misma Audiencia con anterioridad a referida resolución mantenía el criterio de la resolución de instancia( entre otras RAC 295/17, SAP de 24/4/2018 o RAC 450/17 de 12 de junio de 2018 en aplicación el marco de la STS de 16/10/2017) por lo que se considera que no ha lugar a la imposición.

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con ESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 9 de mayo de 2018, por el Ilmo Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia 7 bis de Almería, , en autos de Juicio Ordinario de que deriva la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSla expresada resolución y en su lugar, se dicta otra por la que SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA formulada por D. Justo y Emilia frente a B. Popular, con absolución en todas las pretensiones.

No ha lugar a la imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.