Sentencia CIVIL Nº 331/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 346/2019 de 01 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00331/2019
Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3 - 3
-
Teléfono: 985968737 Fax: 985968740
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JMI
N.I.G. 33037 41 1 2018 0000412
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000346 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de MIERES
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000412 /2018
Recurrente: Nicanor
Procurador: CECILIA LOPEZ-FANJUL ALVAREZ
Abogado: LUIS FERNANDEZ DEL VISO ARIAS
Recurrido: BANKINTER CONSUMER FINANCE, S.A.
Procurador: TOMAS GARCIA-COSIO ALVAREZ
Abogado: BEATRIZ ACOSTA JERONIMO
NÚMERO 331
En OVIEDO, a uno de Octubre de dos mil diecinueve, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de
Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Juan Carlos
Llavona Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 346/2019, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 412/2018, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Mieres, promovido por Nicanor , demandado en primera
instancia, contra BANKINTER CONSUMER FINANCE, S.A., demandante en primera instancia, siendo Ponente
la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Mieres se dictó Sentencia con fecha diecisiete de Mayo de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1). Estimar la demanda presentada por BANKINTER CONSUMER FINANCE EFC, S.A.

2). Condenar a D. Nicanor a abonar a la demandante 10.392,12 euros; cantidad a la que se aplicará el interés previsto en el FUNDAMENTO JURÍDICO

TERCERO de la presente resolución, con expresa imposición de costas a la parte demandada.'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día diecisiete de Septiembre de dos mil diecinueve.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en juicio ordinario dimanante de un previo procedimiento monitorio, estima la demanda presentada por Bankinter Consumer Finance EFC SA y, en consecuencia, partiendo de la resolución/vencimiento anticipado del contrato de préstamo concertado entre los litigantes el 29 de agosto de 2.016, condena al demandado D. Nicanor , al abono, a la entidad demandante de los diez mil trescientos noventa y dos euros con doce céntimos de euro (10.392'12€) adeudados, suma que devengará el interés remuneratorio pactado al tipo del 8% anual.

Recurrida la sentencia por el demandado, la apelación se centra en la incongruencia omisiva en la que incide la resolución apelada. El apelante no discute la existencia del contrato de préstamo, ni tampoco los impagos que se decían en demanda. Dejó de abonar la cuota de julio de 2.017 y de septiembre de 2.017 a febrero de 2.018, ambos inclusive, por un importe de mil setenta euros con setenta y nueve céntimos de euro de capital y trescientos ochenta y nueve euros con trece céntimos de euro (389'13€) de intereses remuneratorios. La oposición a la reclamación se centra en cuestionar la validez de la cláusula séptima del contrato: resolución/ vencimiento anticipado del mismo. Cláusula que tilda de abusiva y que, por estar incluida en un contrato de préstamo concertado con un consumidor debe calificarse de nula por abusiva, artículo 85.4, en relación con los artículos 82 y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios.



SEGUNDO.- El examen de las actuaciones nos lleva a la estimación parcial del recurso en los términos que luego se expondrán.

En el supuesto de autos cobra especial significado el tipo de procedimiento al que acude la entidad acreedora para reclamar su crédito, el procedimiento monitorio. Según el artículo 812 de la LEC, ese es uno de los cauces procesales idóneos para reclamar el pago de una duda dineraria, de cualquier importe, líquida, determinada, vencida y exigible.

En el caso de autos, para que la deuda reclamada sea vencida, sin un previo pronunciamiento judicial acerca de la procedencia de la resolución anticipada del contrato, en base a los artículos 1.124 ó 1.129 del Código Civil, es necesario que esté así expresamente previsto en el contrato.

El contrato de autos, en su cláusula séptima, y como 'Resolución' prevé que Bankinter Consumer Finance EFC SA 'podrá declarar vencido el préstamo, sin necesidad de esperar al vencimiento pactado, si concurra alguna de las circunstancias siguientes: (I) Incumplimiento de cualquiera de las obligaciones principales del presente Contrato'. Es el ejercicio de esa cláusula lo que permite, a la entidad crediticia, dar por vencido el contrato, de forma unilateral y anticipada.

Se trata de una cláusula que afecta a obligaciones esenciales del contrato como es el pago, cuya redacción, en los términos en los que se recoge, este tribunal ha venido calificando como abusiva, según regula el artículo 85.4 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, al dejar al arbitrio de una de las partes contratantes, el predisponente, el decidir unilateralmente el vencimiento anticipado y ello cualquiera que sea el incumplimiento en el que haya incurrido el contratante consumidor. Carácter abusivo que implica su nulidad y expulsión del contrato, artículo 83 de la ley reseñada, consecuencia jurídica que ha sido moderada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 26 de marzo de 2.019.

Según el parágrafo 49 de la sentencia del TJUE, el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional, sin poder influir en su contenido. Y sigue diciendo en el parágrafo 52 que, en este contexto, debe recordarse, en primer lugar, con arreglo al artículo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13, incumbe a los órganos jurisdiccionales remitentes abstenerse de aplicar las cláusulas abusivas con el fin de que no produzcan efectos vinculantes para el consumidor, salvo si el consumidor se opone a ello.

Esa misma sentencia, referida a préstamos con garantía hipotecaria, pero que hemos de entender por igual aplicable a los préstamos personales, tras razonar en el parágrafo 56 acerca de la posibilidad de integrar esa cláusula por una disposición supletoria de Derecho nacional en aquellos casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales que representen para este una penalización, lo que viene a reiterar en el parágrafo 59, acaba concluyendo que se opone a los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13, el que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo 'hipotecario' (entiéndase en el caso de autos personal) declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia y, por otra parte, no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola .......siempre que el contrato en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.

En definitiva esa sentencia, manteniendo la nulidad de dichas cláusulas, y la imposibilidad de su integración, contempla dos excepciones a esa complementación, que la declaración de nulidad afecte a la existencia del contrato y lleve aparejadas consecuencias jurídicas más perjudiciales para el consumidor, o bien que este muestre conformidad con su aplicación.

En el caso de autos el contrato subiste aun expulsando la cláusula del mismo y el consumidor muestra su oposición a que se le aplique una cláusula nula por lo que no cabe dar por vencido anticipadamente el contrato, en la forma que lo ha hecho el acreedor. La reclamación de la totalidad de la suma pendiente de pago en un juicio ordinario derivado de una previa solicitud de monitorio, en base al ejercicio de una cláusula nula es improcedente.



TERCERO.- Lo hasta aquí argumentado no supone la total desestimación de la demanda y es que con independencia de la nulidad de la cláusula séptima del contrato, cuando se formula la solicitud de procedimiento monitorio el ahora apelante había dejado de abonar las cuotas de julio de 2.017 y septiembre de 2.017 a febrero de 2.018, por importe de mil setenta euros con setenta y nueve céntimos de euro de capital y trescientos ochenta y nueve euros con trece céntimos de euro de intereses. Deuda líquida, vencida y exigible, cuya existencia no se discute, debiendo pues estimar la demanda en la cuantía de mil cuatrocientos cincuenta y nueve euros con noventa y dos céntimos de euro (1.459'92 €), adeudados en el momento de 'cierre' del préstamo, suma que devengará el interés contractualmente convenido desde la presentación de la solicitud de procedimiento monitorio; y la del 576 LEC desde la sentencia de primera instancia.



CUARTO.- La estimación parcial del recurso y de la demanda, justifica la no imposición de costas en ambas instancias, artículos 394 nº2 y 398 nº 2 de la LEC.

En base a lo hasta aquí argumentado la sala dicta el siguiente:

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Nicanor , contra la sentencia dictada el diecisiete de mayo de dos mil diecinueve, por el Juzgado de Primera Instancia número tres de Mieres, en el Juicio Ordinario Nº 412/2.01. Se revoca la sentencia apelada en el sentido de: ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA PRESENTADA POR BANKINTER CONSUMER FINANCE SA, contra D.

Nicanor . Se condena al demandado a abonar a la actora la suma de mil cuatrocientos cincuenta y nueve euros con noventa y dos céntimos de euro, intereses contractualmente convenidos desde la presentación de la solicitud de procedimiento monitorio, que pasarán a ser los del artículo 576 de la LEC desde la sentencia de primera instancia. No se hace especial condena en costas de ambas instancias.

En aplicación del apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 0000 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente con cuatro cifras más dos del año.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.