Sentencia CIVIL Nº 331/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 332/2019 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00331/2019
Modelo: N30090
CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-
Teléfono: 985968755 Fax: 985968757
Correo electrónico:
N.I.G. 33004 41 1 2018 0004688
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000332 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de AVILES
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000705 /2018
Recurrente: HOIST FINANCE SPAIN S.L
Procurador: JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: Rosana
Procurador: CLARA MARIA CORPAS RODRIGUEZ
Abogado: JUAN CARLOS PAYER RAMIREZ
RECURSO DE APELACION (LECN) 332/19
SENTENCIA Nº 331/19
En OVIEDO, a quince de Octubre de dos mil diecinueve.
Vistos por la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Elena Rodríguez-Vigil Rubio, Presidenta de la Sección Sexta
de esta Audiencia Provincial, actuando como órgano jurisdiccional unipersonal en el Rollo de apelación núm.
332/19, dimanante de los autos de juicio civil Verbal, que con el número 705/18 se siguieron ante el Juzgado
de Primera Instancia nº 1 de Avilés, siendo apelante HOIST FINANCE SPAIN S.L., demandante en primera
instancia, representada por el Procurador DON JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS y asistida por la Letrada DOÑA
MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ; y como parte apelada DOÑA Rosana , demandada en primera instancia,
representada por la Procuradora DOÑA CLARA MARIA CORPAS RODRIGUEZ y asistida por el Letrado DON
JUAN CARLOS PAYER RAMIREZ.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Avilés dictó sentencia en fecha 10 de Mayo de 2019 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMIENTO la petición de proceso monitorio formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Jañez Ramos, en nombre y representación de HOIST FINANCE SPAIN, S.L., en reclamación de cantidad, frente a DOÑA Rosana , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Fernández-Sanz Álvarez, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada, de las peticiones deducidas en su contra en el suplico de la demanda.

Las costas procesales ocasionadas se imponen a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, se tramito la alzada quedando los Autos vistos para Resolución.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad actora, invocando su cualidad de cesionaria del contrato de tarjeta concertado por la demandada en fecha 12 de marzo de 2012, con la entidad CITIBANK, reclama al citado, el importe adeudado según certificación del saldo deudor adjuntada a la misma.

A tal pretensión se opuso demandada negando genéricamente los hechos e impugnando, en igual forma, el contenido de la documentación en que se sustentaba la citada reclamación.

En el acto de la vista del juicio verbal al que fueron convocadas las partes, se concretó la citada oposición en negar legitimación activa ad causam a la actora al estimar que no consta acreditado, con el testimonio notarial de particulares de la Escritura de Cesión, que entre los créditos cedidos estuviera el contarte de tarjeta cuyo saldo deudor se reclama, así como que con la documentación adjuntada en relación al mismo no podría reputarse acreditas las compras de bienes o disposiciones con la tarjeta y con ello la deuda unilateralmente certificada por la actora.

Esa excepción de falta de legitimación ad causam ha sido acogida en la sentencia de primera instancia al reputar que con la documentación adjuntada al respecto en el monitorio previo, no puede reputarse acreditado que entre los cedidos en las sucesivas transmisiones globales de activos estuviera el que deriva del contrato de tarjeta concertado por la demandada, al no resultar individualizado, el citado contrato de tarjeta ni coincidir su número con el número de la tarjeta a que se refiere el certificado del saldo objeto de reclamación.

Recurre la actora el pronunciamiento que desestima su demanda, en cuyo escrito de interposición, denuncia la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de Primera Instancia, argumentando, en síntesis, que con la documentación adjuntada a la solicitud inicial de monitorio, copia de escritura de cesión parcial de activos de CITIBANK ESPAÑA S.A. a BANCO PULAR-E S.AU otorgada en fecha 22 de septiembre de 2014, la también Escritura de cambio de denominación Social de Banco Popular a WIZINK BANK S.A. y finalmente el testimonio de particulares de la Escritura de venta de cartera de derechos de crédito que esta última otorgó a su favor de fecha 30 de noviembre de 2016, en la que se identifica como cedido el hoy reclamado a la demandada ha de reputarse acreditada su legitimación, pues el mismo aparece identificado con el NIF de la demandada y el número de la tarjeta de crédito, que siempre difiere del obrante en el formulario de la solicitud, y que en este caso coincide con el reflejado en el certificado de movimientos y extractos mensuales de que deriva la deuda objeto de reclamación.



SEGUNDO.- El recurso de la actora se acoge al compartir la Sala las razones invocadas en su apoyo.

La legitimación, hoy expresamente regulada en el art. 10 de la L.E.Civil, exige, como así resulta del tenor literal de tal precepto, por lo aquí interesa, que quien comparezca como parte actora sea la titular de la relación jurídico material objeto del mismo, de ahí que la apreciación de su falta exige que la actora no aparezca como titular del derecho que intenta hacer valer en el proceso o bien que no esté facultada por si sola para el ejercicio de la acción, por ser necesario que figuren con ella, en el lado activo, otros participes en tal relación jurídica ( STS 2 de julio de 2008, con amplia cita de precedentes). Esta legitimación sustantiva o ad causam constituye por ello no solo un presupuesto procesal sino de la propia acción, y en cuanto tal al tratarse de una cuestión que al fondo del asunto corresponde, no puede ser nunca examinada 'a limine litis' sino una vez concluido el proceso en la sentencia y según lo alegado y probado en relación a la misma.

Pues bien en este caso, esa legitimación de la actora en cuanto cesionaria del crédito que frente a la demandada tenía la entidad con la que esta concertó el contrato de solicitud de tarjeta de crédito, ha de reputarse acreditada con la documental adjuntada a la solitud previa de monitorio, en concreto con la citada Escritura notarial otorgada en fecha 22 de septiembre de 2014, por medio de la cual la entidad financiera CITIBANK ESPAÑA,S.A., -con la que según así resulta del contrato de solicitud de tarjeta de crédito, (doc. 5 de la demanda f. 59 de los autos), la demandada, concertó esta operación- llevó a cabo no solo una cesión parcial de activos sino en lo que aquí interesa 'el negocio de tarjetas de crédito en España que son transmitidos en bloque a BANCO POPULAR -e -S.A.U, como Sociedad Cesionaria' (f. 39). Esta última entidad consta también acreditado con la copia de la Escritura de 5 de junio de 2016, cambió su denominación social por WIZINK BANK S.A. que fue quien finalmente transmitió a la actora HOIST FINANCE SPAIN ,S.S., en virtud de Escritura de venta de cartera de derechos de crédito, otorgada en fecha 30 de noviembre de 2016, el aquí objeto de reclamación, documentación publica toda ella adjuntada a la solicitud de monitorio, que junto con la certificación parcial de inclusión en esta última cesión de contrato de tarjeta del que deriva la deuda objeto de reclamación (f. 69) ha de reputarse suficiente para acreditar la realidad de la cesión y con ello la legitimación activa de la entidad actora, teniendo en cuenta que es hoy doctrina generalizada entre las Audiencias recogida con amplia cita de precedentes, por citar una de las más recientes, en la Sentencia de la AP de Barcelona de 21 de enero de 2019, a que esta Sala ya se ha sumado en sentencias precedentes, (por todas en R. 38/19 de 27 de marzo) la que tiene declarado que en estos supuestos de cesiones en masa de créditos, no es precisa la identificación singular particularizada, de cada uno de los cedidos '....pues: 'El art. 10 LEC , junto a los art. 812 y 814-1 también de la LEC , han de interpretarse a la luz de la realidad social del tiempo en que se aplica - art. 3-1 CC -, realidad social actual.........en que existe un tráfico jurídico en masa, como es el que justifica la existencia de las entidades dedicadas a la adquisición y gestión de crédito precisamente en masa, lo que dificulta y hace extremadamente gravoso para estas entidades, la acreditación individualizada de cada uno de su s creiditos en el contrato y por tanto en los procesos en que sean parte; de ahí que de forma presunta, con presunción que ha de entenderse 'iuris tantum', quepa atribuir legitimación a la entidad cesionaria, sin necesidad, por tanto, de acreditar la adquisición concreta del crédito de que se trata cuando se dan las circunstancias que permiten hacer tal presunción como es el caso en que se aporta el contrato de adquisición de créditos de la acreedora original, la certificación de la deuda por el cedente, la posesión del contrato original de tarjeta suscrito en su día entre la demandada y la cedente...'. Documentación esta última que aquí se ha aportado ya con la solicitud de monitorio inicial.

Esa cesión de crédito a favor de la actora que resulta de la citada documentación, según tiene declarado con absoluta reiteración la jurisprudencia del TS, en doctrina que recoge, por citar una de las más recientes, su sentencia 30 de septiembre de 2015, no requiere para su validez el consentimiento del deudor, pues, ' Una vez perfeccionada por la conjunción de los consentimientos de cedente y cesionario, la transmisión del crédito se produce y el cesionario se convierte en acreedor, sin necesidad de que el deudor cedido lo consienta, ni siquiera que lo conozca. La liberación del deudor que paga al cedente antes de tener conocimiento de la cesión no se produce porque este siga siendo su acreedor, sino porque lo ha hecho de buena fe a quien seguía siendo el acreedor aparente. Los arts. 1164 y 1527 del Código Civil no condicionan la eficacia de la cesión al conocimiento del deudor cedido, sino que protegen la buena fe del deudor que paga al acreedor original porque considera que sigue en posesión del crédito, esto es, protege al deudor frente a la apariencia de titularidad de quien recibe el pago, en la que pudo legítimamente confiar'.

De acuerdo con tal doctrina la titularidad de la relación jurídica objeto del pleito y con ello la legitimación activa de la mercantil actora ( art. 10 L.E.Civil) resulta en este caso acreditada con el contrato de cesión de créditos que a favor de su cedente hizo el originario acreedor del demandado, de fecha 22 de septiembre de 2014, (doc. 2 a 4) y con la posterior que este último hizo a favor de la actora ( doc. 5 y6) que produjo el efecto de la inmediata transmisión a su favor del crédito que la entidad financiera cedente tenia frente al demandado.



TERCERO.- En cuanto a la real existencia de la deuda objeto de reclamación, dada la genérica impugnación que de la misma se articuló en la oposición al monitorio previo y en el propio acto del juicio, limitada a invocar que la documentación adjuntada no acreditaba las compras o bienes adquiridos, tratándose la certificación del saldo de documentación unilateral, ha de reputarse igualmente acreditada, en cuanto siendo indiscutido que el DNI y demás datos de identificación personal que figuran en el contrato de solicitud de tarjeta, son los de la demandada, ello permite inferir, acudiendo a la prueba de presunciones, -esto es al mecanismo deductivo de fijación de hechos en el proceso civil autorizado por el art. 386 de la L.E.Civil, que permite tener por ciertos hechos presuntos a partir de la fijación formal como ciertos de otros-, que efectivamente la firma que figura en la citada solicitud de tarjeta es la suya pues no se explica sino como la entidad que expidió la tarjeta pudo tener conocimiento por otra vía de los mismos, máxime cuando ninguna otra explicación razonable se ha dado por la recurrente para esa disponibilidad de sus datos por la entidad titular de la tarjeta de quien trae causa la actora.

Reputándose así acreditada la real existencia del contrato de tarjeta de crédito a partir de la firma por la demandada de la solicitud, la mera negativa genérica de su uso no puede sin más privar de toda eficacia probatoria a la documentación adjuntada a este procedimiento expresiva de los extractos detallados de todos los movimientos y cargos efectuados con la tarjeta de crédito durante los más de cuatro años transcurridos desde la firma se la solicitud inicial en el año 2012 hasta su cierre en el año 2016.

En efecto, el sistema de la carga de la prueba en el proceso civil, hoy recogido en el art.217 de la L.E.C , sigue la tradicional doctrina del derogado art.1.214 del C.C ., sobre las consecuencias negativas de la falta de prueba de un hecho para quien correspondía probarlo, estableciendo en su número primero, segundo y tercero como regla general el criterio de que corresponde al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su derecho y al demandado la de los impeditivos, modificativos, extintivos y excluyentes. Ahora bien ello no obstante, este tradicional planteamiento en torno a la carga de la prueba y su distribución, esta matizado entre otros por criterios tales como el de la normalidad, la facilidad y la flexibilidad, estos dos últimos, ya expresamente recogidos en el apartado séptimo del precitado artículo, 217, reiteradamente aplicados por la jurisprudencia del TS. El de la normalidad es la de más frecuente uso y puede resumirse diciendo, que quien actúa frente al estado normal de las cosas o situaciones de hecho o de derecho ya producidas debe probar el hecho impeditivo de la constitución válida del derecho que reclama o su extinción, el de flexibilidad se sintetiza en que las normas sobre la carga de la prueba han de interpretarse con una cierta flexibilidad según la naturaleza de los hechos y las posibilidades probatorias de cada parte. Por último la de la facilidad probatoria valora las posibilidades probatorias concretas de las partes desplazando la carga de una a otra según criterios de mayor facilidad o dificultad.

Pues bien en este caso, si bien la prueba de la disposición del crédito a través del uso de la tarjeta, como elemento que es constitutivo de la pretensión de reclamación del saldo deudor a que dio lugar, es extremo que incumbe probar a la entidad financiera emisora de la misma, ello no obstante, teniendo en cuenta que los resguardos documentales de las distintas operaciones y disposiciones de efectivo por cajero quedan en poder del usuario de la tarjeta es claramente éste el que está en disposición de desvirtuar el extracto de movimientos que dan lugar al saldo deudor reclamado, de forma que imponer a la entidad emisora de la tarjeta la presentación de toda la documentación de los pagos efectuados por el usuario de la misma seria además de desproporcionado imponerle una prueba prácticamente imposible. Ello unido al hecho de que notoriamente existe un uso bancario generalmente aceptado con arreglo al cual las entidades emisoras de las tarjetas remiten a sus clientes extractos periódicos de las operaciones realizadas, para que pueden realizar las reclamaciones correspondientes en caso de error o discrepancia con los movimientos registrados en la cuenta correspondiente, es claro que ello hace que no sea posible, acudiendo a criterios de normalidad, admitir impugnaciones absolutamente genéricas a la liquidación final practicada, cuando no consta la presentación de queja o protesta alguna frente a los extractos que efectivamente, consta con la documental aporrada al acto del juicio obrante a los f. 118 y ss. de los autos, fueron remitidos a la recurrente en este caso.

Es por ello que ha de estimarse en este caso que la documental aportada por la entidad actora es suficiente para entender cumplida la carga de la prueba sobre la cantidad adeudada que es objeto de reclamación en este procedimiento, si bien de la misma ha de ser excluida la partida reclamada por comisiones de reclamación deuda (180€) dada su abusividad y posibilidad de su declaración ex oficio, con lo que ello supone de parcial estimación de la demanda y del presente recurso, limitando la condena a la cantidad de 3.574,46.

Esto último es así porque la procedencia de esa declaración de abusividad, como ya ha tenido ocasión de señalar esta Sala en sentencias precedentes, deriva del hecho de que con carácter general el art. 82.1 RD Leg.

1/2007 de 16 noviembre 2007, vigente en la fecha de celebración del contrato, establece que ' Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

Los requisitos exigidos en el precitado art. para poder considerar como abusiva una determinada cláusula de un contrato de consumo, relativos: 1º) a que se trate de un contrato celebrado con consumidores; 2º) ausencia de negociación individual de las cláusulas contractuales y 3º) necesidad de buena fe y justo equilibrio de las prestaciones, concurren en este caso en relación a la citada clausula puesto que en la misma se fija una comisión alzada y fija reclamación de deuda, tratándose así de una cláusula general que repercute un coste al consumidor que no aparece justificado en modo alguno y que en si misma representa además una indemnización añadida a la que suponen los intereses de demora, desproporcionadamente alta por incumplimiento de sus obligaciones, impuesta en forma unilateral, tanto en su cuantía como en su contenido, por parte del empresario, generando para el mismo una posición favorable a sus intereses económicos y que no se corresponde con los gastos reales que para el mismo pueda suponer la regularización de las posiciones deudoras ante incumplimientos previos al vencimiento anticipado.

No es por ello nula la cláusula por fijar un indemnización por gastos de reclamación, sino por fijar su importe de manera fija y sin obligación del empresario de acreditar haber intentado la reclamación, ni justificar el medio empleado para ello ni lo que es más importante su coste individualizado para el concreto consumidor que ha impagado una de las cuotas, lo que incumpliría además los criterios establecidos al respecto por el Banco de España en aplicación de su Circular 8/1990, de 7 de septiembre, según los cuales, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias, y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que el adeudo de esta comisión solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador) y al coste de las mismas.

Además de ello, como ya ha tenido ocasión de señalar esta Sala, entre otras, en las sentencias núm. 133/ 2017 de 7 de abril, 193/2017, de 2 de junio y la más reciente 338/ 2017 de 27 de octubre, aun cuando la validez de las comisiones, viene expresamente admitida por la normativa bancaria, ello lo es siempre que respondan a un servicio efectivo al cliente bancario, como así ya apuntaba la vigente en la fecha de concesión en este caso del préstamo concretamente el apartado quinto capítulo primero de la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito y recoge expresamente la actual, representada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre , de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 29 de octubre 2011, cuyo párrafo segundo del art. 3.1 de la citada orden establece que ' Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos'. De donde resulta que al igual que sucede con el resto de comisiones, rige respecto a la misma el principio de 'realidad del servicio remunerado' para su aplicación, de forma que si no hay servicio o gasto, no puede haber comisión lo que justifica la declaración de abusividad de la misma, al tener que reputarse indebida la girada por falta de causa.



CUARTO.- Al estimarse en forma parcial tanto la demanda como el presente recurso, no procede hacer expresa imposición de costas en ambas instancias según lo dispuesto en el apartado 2º de los arts. 394 y 398, respectivamente de la L.E.Civil.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Se acoge parcialmente el recurso de apelación deducido por la mercantil HOIST FINANCE SPAIN, S.L., contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Avilés en autos de juicio verbal procedente de monitorio número 705/2018, seguidos a su instancia contra DOÑA Rosana , a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA EN SU INTEGRIDAD.

En su lugar con parcial estimación de la demanda se condena a la demandada a la abonar a la actora la cantidad de 3.574,46, con más los intereses del art. 576 de la L.E.Civil, desde la fecha de esta sentencia.

Así por esta sentencia que es firme, al no ser susceptible de recurso de casación de acuerdo con la doctrina contenida en los autos del TS de fecha 7 de mayo y 26 de febrero, ambos de 2015, reiterada por el Alto Tribunal, en el Acuerdo sobre criterios de admisión del recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, del Pleno no jurisdiccional, de 27 de enero de 2017, lo pronuncia, manda y firma la Ilma. Sra. Magistrado integrante de la Sala que la dicta de lo que Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

Así por esta sentencia que es firme, al no ser susceptible de recurso de casación de acuerdo con la doctrina contenida en los autos del TS de fecha 7 de mayo y 26 de febrero, ambos del corriente año, lo pronuncia, manda y firma la Ilma. Sra. Presidente de la Sala que la dicta.