Sentencia CIVIL Nº 331/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 366/2018 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 331
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
D. José Pablo Martínez Gámez
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a veintisiete de Marzo de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 1039 del año 2015, por el Juzgado de Primera Instancia
nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 366 del año 2018 , a instancia de
D. Luis Francisco Y Dª Estibaliz , representados en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª
María del Mar Saigner Cerezuela y defendidos por el Letrado D. Francisco Javier Saigner Cerezuela; contra
UNICAJA BANCO, S.A. , representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. José Jiménez
Cózar y defendida por el Letrado D. Joaquín Almoguera Valencia.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, con fecha 28 de Noviembre de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Saigner, en representacion de Luis Francisco Y Estibaliz , frente a UNICAJA BANCO, S.A.

1o.- Debo declarar y declaro nula la clausula limitativas a la variacion del tipo de interes (limite de 3,50% nominal anual) inserta en la e scritura de modificacion de prestamo hipotecari o otorgada ante notario el 19 de septiembre de 2003 (clausula que continuo vigente tras la firma de la escritura publica de modificacion del prestamo hipotecario de fecha 28 de diciembre de 2006); quedando la parte demandada obligada a estar y pasar por la anterior declaracion y a proceder a la eliminacion de la misma del contrato.

2o.- Debo condenar y condeno a UNICAJA, S.A. a restituir a Luis Francisco y a Estibaliz todas las cantidades que se les hubieran cobrado de mas por aplicacion de la clausula suelo declarada nula y las que se devenguen, en su caso, hasta la total eliminacion de la clausula; la cantidad a devolver se fijara en ejecucion de Sentencia y viendose incrementada la cantidad de cada cuota cobrada con el interes legal desde la fecha de su indebido cobro . Y procede condenar a la entidad demandada a que determine como capital vivo pendiente de abono a la entidad demandada la cifra que se fije en ejecucion de sentencia, teniendo en consideracion la eliminacion del suelo, al objeto de que se reconozcan los importes dejados de amortizar del principal del credito desde la fecha de su formalizacion hasta el dia en que deje de ser aplicada la clausula abusiva.

Se condena en costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, Unicaja Banco, S.A., en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, D. Luis Francisco y Dª Estibaliz , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 27 de Marzo de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Contra la sentencia de instancia por la se declara la nulidad por abusiva de la cláusula limitativa a la variabilidad del tipo mínimo de interés incluida en la estipulación Tercera Bis, en la escritura pública por la que se novaba el préstamo hipotecario otorgada el 19-9-03, acordando la inaplicación de la misma, con restitución a los actores de la cantidad indebidamente cobrada desde la formalización del contrato, se alza representación procesal de la Entidad demandada reiterando idénticos motivos a los ya esgrimidos en numerosos recursos anteriores interpuestos por la misma para su resolución por esta Sala, insistiendo en esencia, con transcripción de la doctrina emanada de la STS, Pleno, de 9-5-13 y la más reciente de 9-3-17 , para resaltar la validez y eficacia que la jurisprudencia atribuye con carácter general a las cláusulas suelo, en la validez de la concreta cláusula aquí discutida cuyo carácter abusivo niega por superar suficientemente el doble control de transparencia exigido por la primera sentencia citada, denunciando la incorrecta valoración por parte de la Juzgadora -aun no nominando expresamente dicho motivo- de la valoración de la prueba.

Impugna con carácter subsidiario también, por un lado, el alcance de los efectos otorgados a dicha declaración de nulidad, alegando que la sentencia incurre en el vicio in iudicando de incongruencia extra petita, al conceder eficacia ex tunc a la misma conforme a lo declarado en la STJUE de 21-12-16, por solicitarse en el suplico de la demanda sólo la restitución desde el 9-5-13. Por otro, el pronunciamiento por el que se le condena al pago de las costas causadas en la instancia, pues según alega, concurren serias dudas de hecho y de derecho.

Segundo.- Centrado así el objeto de debate en esta alzada, podemos adelantar ya que la apelación habrá de ser necesariamente rechazada, como la apelante de sobra conoce al haber sido resueltas las mismas cuestiones que de nuevo plantea, entre otras, en sentencias de 6 , 7 , 13 y 28-5 , 1 , 7 y 8-7 , 3 y 10-9 y 1 y 7-10-15 , 7 , 13 , 20 y 25-1 , 2-3 , 20-4 , 7 y 28-9 y 16-11-16 , 8-2 , 28-9 , 2-10 , 8 y 29-11-17 por citar las más recientes en las que dicha Entidad fue parte, al ajustarse los razonamientos de la sentencia de instancia a los criterios mantenidos por ésta y por la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales de España, en aplicación de la doctrina emanada de nuestro Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , reiterada por la de 8 de septiembre de 2014 citadas en la instancia y a cuyo contenido nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias.

En el caso de autos, la sentencia de instancia ha considerado que la cláusula suelo impugnada del 3,50%, es nula por falta de transparencia e información suficiente a los prestatarios sobre su contenido y sobre sus efectos reales en el ámbito del propio contrato, y es que efectivamente en primer lugar, no consta ni se justifica que le fuese entregado a aquel ni folleto informativo, ni oferta vinculante y menos aun con la suficiente antelación.

Tampoco se justifica que se efectuasen simulaciones ni menos aun que se le entregaran, como igualmente debió hacerse con el borrador de la escritura al menos con tres días de antelación al de otorgamiento, de modo frente a la negación de los actores, cuya instrucción y formación perceptible en sus respuestas desde luego es básica y no contempla conocimientos financieros, el testigo Sr. Avelino empleado de la Entidad encargado de la tramitación del préstamo manifestó no recordar el contenido de las conversaciones con aquellos, aun afirmando que él informaba con carácter general de las condiciones financieras, luego no habiéndose aportado soporte documental como competía a la demandada que justifique la misma, no se puede estimar acreditada se proporcionara la información requerida según la doctrina expuesta.

Tampoco como se pretende, el que la limitación se introdujera en sendas modificaciones por las que se pretendía realmente ampliación del importe del préstamo y plazo, concretamente en la escritura al inicio y otra posterior de 28-12-06, como hemos reiterado en numerosas resoluciones, se puede erigir sin más en prueba de que se hubiera proporcionado la exigida información sobre su inclusión ni menos aun sobre su alcance.

Por otro lado, ya hemos reiterado que no es suficiente para entender acreditado el conocimiento exigible de los prestatarios, como se insiste, la lectura notarial de la escritura como resalta la STS de 8-9-14 de modo que habremos de compartir la declaración de nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia, que se trata de combatir, ya en primer término, en cuanto al control de inclusión.

Además, por más que la estipulación Tercera Bis.- Tipo de interés variable, en la que se establece la cláusula suelo, aisladamente considerada, pudiera ser clara, al manifestar 'En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50%' y es entendible por un consumidor medio, dicha estipulación ni aparece en parte resaltada en negrita, como lo está el diferencial de 1,25 puntos, y tampoco lo está con la debida separación y destacada como se pretende en relación al resto del contenido de la cláusula, pues se incluye, tras establecer un tipo de interés fijo inicial para los primeros doce meses del 3,75%, y sin solución de continuidad tras determinar el diferencial, definiendo a continuación el tipo de interés de referencia, los tipos sustitutivos y sistema de comunicación de los mismos, todos éstos sí debidamente diferenciados con su epígrafe correspondiente en negrita, explicándolos durante varias páginas, pudiendo concluir con toda lógica, que realmente es una redacción confusa y camuflada, por cuanto se crea una apariencia de que a partir de los doce primeros meses el préstamo tendrá interés variable, cuando en realidad se estaba contratando un préstamo con interés fijo mínimo sólo variable al alza, haciendo ilusorias las expectativas del actor de bajar el tipo de referencia por debajo de aquel tipo mínimo durante la vida del préstamo, sin que conste que tal circunstancia se pusiera en su conocimiento.

Por tanto, tampoco se cumple el control de transparencia formal, ya que atendidos los parámetros establecidos en la STS de 9 de mayo de 2013 , concurren casi todos los indicados -y entre ellos, la oferta como interés variable cuando en realidad se trata de un tipo fijo mínimo y tratamiento secundario en el contrato al ir enmascarada entre un conjunto de datos que impide conocer exactamente cuánto tendrá que pagar el prestatario-, si bien no es necesario, porque como aclaró el auto de 3 de junio de 2013 'constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas, y que no se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra, ni determina que la presencia aislada de alguna o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse transparente a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo'.

En definitiva, ha de concluirse en que la cláusula suelo no es transparente, y además es abusiva en tanto supone un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, al no determinarse un reparto real del riesgo de la variación del tipo de interés, pues la fijación de un tipo de interés mínimo del 3,00% supone una falta de reciprocidad entre las partes, en la medida que a la prestación a cargo del consumidor, que será pagar el tipo fijo como suelo si el resultante del índice más el diferencial cae por debajo de aquel, no le corresponde otra prestación de la entidad prestamista, por lo que tal desequilibrio jurídico y económico convierte la cláusula en abusiva y debe declararse su nulidad.

Se desestima pues el motivo analizado.

Tercero.- La misma suerte desestimatoria habrán de seguir los dos motivos subsidiarios de impugnación.

Efectivamente, por lo que al vicio de incongruencia se refiere, ya exponíamos en sentencia de 22-11-17 en un supuesto similar, que no se conceden efectos 'ex tunc' a la declaración de nulidad extralimitándose de la petición de parte, pues la petición de extensión de efectos al tiempo del otorgamiento de la escritura pública sí se produjo en el supuesto analizado en el acto del juicio -entonces lo fue en el acto de la Audiencia Previa al amparo de lo dispuesto en el art. 426.3 LEC -, por tanto no se puede mantener que se haya resuelto al margen del debate, y menos aun que se causara indefensión, al acceder a dicha petición conforme a la jurisprudencia expuesta, pues el alcance de los efectos de la declaración de nulidad es una cuestión meramente jurídica no precisada de prueba, al margen de que razones de economía procesal imponen no reenviar a las partes a un nuevo proceso solicitando la devolución de indebidamente cobrado en periodo anterior a mayo de 2.013, cuando sería claro el resultado del mismo.

Y no se diga, que los supuestos de las sentencias de las AA.PP. extractadas, son idénticos al presente, pues una cosa es que no se solicitara por la parte más que la devolución de las cantidades desde el 9-5-13, como ocurre en el primero, o exclusivamente la declaración de nulidad, en el segundo, y en ambos el Juez de oficio condenara a la devolución de cantidades no declaradas.

Ni siquiera es un supuesto idéntico al analizado por la STS de 21-12-17 , en el que sí se anulan parcialmente las sentencias de instancia por contradecir el principio dispositivo e incurrir en incongruencia ultra petita, al haberse solicitado sólo efectos limitados a mayo de 2.013 y concederse al tiempo del contrato, razonando que '...una cosa es que la restitución de las prestaciones sea un efecto ex lege de la declaración de nulidad, como sostiene la sentencia recurrida ( art. 1303 CC ), y otra que dicho efecto no pueda modularse en función del principio dispositivo. De manera que si la propia parte solicitante de la nulidad circunscribe su reclamación a un lapso temporal más corto, el tribunal queda vinculado por dicha limitación de los efectos, conforme a los arts. 216 y 218.1 LEC .'.

'Es cierto que, conforme a la propia jurisprudencia de esta sala, si la parte demandante no hubiera establecido una fecha concreta para su reclamación, sino que se hubiera limitado a solicitar la restitución recíproca de las prestaciones, se le habría concedido desde que se aplicó la cláusula nula, puesto que es el efecto legal. Pero una vez que no se ciñó a dicha pretensión, sino que la delimitó temporalmente, en coincidencia con su reclamación extrajudicial, el tribunal quedó vinculado por dicha delimitación'.

Podríamos interpretar en consecuencia, que si una petición inespecífica es apta para conceder los efectos con carácter ex tunc, cuanto más cuando, como el enjuiciado, se modificó la limitada petición inicial con cen el juicio sin producir indefensión a la apelante y con la posibilidad de ésta de contradecirla oponiéndose en sus informe, de modo que se ha de estimar correcta su apreciación.

Sobre la condena en costas impuesta, como ya hemos reiterado en numerosas resoluciones anteriores, al margen de la interpretación restrictiva que merece por su carácter excepcional del supuesto de concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho alegadas, no existen más dudas ni en cuanto a la nulidad por abusiva de la cláusula discutida, que las que la propia apelante sin éxito ha pretendido crear en numerosos procedimientos como el presente, en los que siempre se mantuvo criterio uniforme por esta Sala en base a la jurisprudencia existente a partir de la STS de 9-5-13 , no siendo justo además que estimadas íntegramente las pretensiones actoras, que se vieron obligados a acudir a la interpelación judicial, ahora hayan de cargar con los gastos del proceso, en atención al criterio general vigente del vencimiento objetivo.

Se desestiman pues por lo expuesto y por los propios razonamientos de la resolución recurrida, los motivos analizados y con ello, la apelación interpuesta.

Cuarto.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Quinto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro y de lo Mercantil de Jaén, con fecha 28-11- 17, en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 1.039 el año 2.015, debemos de confirmar la misma, con imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada, procediendo la pérdida del depósito constituido por la misma para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0366 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.