Sentencia CIVIL Nº 331/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 698/2018 de 13 de Mayo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 331/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON JOAQUIN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DON ALEJANDRO MARTÍN DELGADO
DOÑA MARIA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº3 DE ESTEPONA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 698/2018
AUTOS Nº 917/2016
En la Ciudad de Málaga a trece de mayo de dos mil diecinueve.
Visto, por la SECCION Nº4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada
por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en
juicio de Juicio Verbal (Reclam.posesión -250.1.4) Nº 917/2016 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone
el recurso Gloria , Gregoria , Hortensia y Víctor que en la instancia fuera parte demandada y comparece
en esta alzada representado por la Procuradora D. INMACULADA ALONSO CHICANO y defendido por la
Letrada Dña. YOLANDA MONTOSA LEIVA. Es parte recurrida Jesús Carlos y Laura , que en la instancia
ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 8/02/2018, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Se estima la demanda formulada a instancia de D. Jesús Carlos y Dña. Laura , representados por el Procurador D. JOSÉ LUÍS FERNÁNDEZ MORENO contra Dña. Gloria , Dña. Gregoria , Dña. Gregoria y D. Víctor , representados por la Procuradora Dña. INMACULADA ALONSO CHICANO, y en consecuencia declaro haber lugar a reponer a los demandantes en la posesión del camino de acceso a su finca que colinda con la finca de la parte demandada, condenando a ésta a restituir el camino a su estado anterior, retirando la valla que impide su acceso y realizando cuantas reparaciones sean necesarias para que sea transitable.

Las costas serán satisfechas por la demandada.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día 8 de abril de 2019, quedando visto para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

En el presente proceso se ejercita por la parte actora, don Jesús Carlos y doña Laura , una acción de tutela sumaria de protección de la posesión , dirigida a obtener la restitución de la posesión de un camino que, discurriendo en colindancia con la finca propiedad de los demandados, doña Gloria , doña Gregoria , doña Gregoria y don Víctor , (finca núm. NUM000 ), venía siendo utilizado por los demandantes como acceso a la finca de su propiedad, núm. NUM001 . El referido camino se encuentra en el margen de seguridad del río y muere a la entrada de la finca de los demandantes, alegando estos haber sido despojados de su posesión por los demandados, los que primero han intentado cortar el camino por medio de cadenas, siendo impedido tal hecho por el Seprona, y procediendo los demandados a cerrar totalmente el carril mediante un vallado introduciendo el mismo dentro de su finca y en la zona de proximidad del río, lo que impide el normal tránsito por dicho camino.

Los demandados se han personado en el proceso, oponiéndose a la demanda.

La sentencia de primera instancia ha estimado la demanda. La Juzgadora a quo , tras exponer las alegaciones de las partes litigantes y la doctrina jurisprudencial sobre la acción de tutela sumaria de la posesión, y a través del examen y valoración de las pruebas practicadas en el proceso, llega a las siguientes conclusiones: (...) La existencia del camino ha quedado acreditada, en virtud de la prueba practicada, siendo el mismo utilizado por los diferentes vecinos y muriendo el mismo en la finca de los demandantes, quienes han venido haciendo uso, sin perjuicio de la existencia de otro acceso que pueda tener dicha finca, el cual resulta de mayor dificultad, lo que motivaba que el acceso usual a la finca de los demandantes fuera el camino cuya posesión se pretende proteger mediante el presente procedimiento (Fundamento de derecho Tercero).

(...) De la documental aportada es evidente que mediante la colocación de una valla, tal y como ha reconocido incluso la parte demandada, se ha privado de la posesión del camino que venía siendo transitado y en consecuencia poseído por los demandantes, y no de forma puntual o excepcional tal y como ha querido hacer creer la demandada, por lo que ha de concluirse que existe un evidente ánimo de despojar que determina la concurrencia de todos los requisitos necesarios para la estimación de la acción posesoria ejercitada (Fundamento de Derecho Cuarto).

Contra la referida resolución se alza la parte demandada mediante el presente recurso de apelación , basado en los siguientes motivos: 1.- Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva e infracción del principio de seguridad jurídica por vulneración de los artículos 267.1 LOPJ , 207.4 y 401 LEC . 2.- Error en la valoración de la prueba. Ausencia de los requisitos de la acción de tutela sumaria de la posesión.

Resolviéndose el recurso separadamente respecto de cada uno de los expresados motivos.



SEGUNDO.- Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva e infracción del principio de seguridad jurídica por vulneración de los artículos 267.1 LOPJ , 207.4 y 401 LEC .

Inicialmente, la parte apelante impugna los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia por los que se resuelve el recurso de reposición que había sido interpuesto por la parte demandada frente al auto de fecha 24 de noviembre de 2017, por el que se dio resolución a las excepciones procesales planteadas.

Concretamente, se deduce impugnación contra los pronunciamientos referidos a la apreciación de oficio de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario. de contrario.

El pronunciamiento impugnado se produce en los siguientes términos: En cuanto a la resolución de dicho recurso, me remito a los mismos fundamentos del Auto de fecha 24 de Noviembre de 2017, los cuales se dan por reproducidos en aras de la brevedad y que no se han visto desvirtuados por las alegaciones vertidas por la recurrente, debiendo en consecuencia, considerar codemandado a D. Víctor , y entender como acción que se ejercita aquella que va dirigida a recobrar la posesión de un camino de acceso a la finca de los demandantes y que colinda con la finca de la parte demandada y del que considera la parte demandante que ha sido perturbada (Fundamento de Derecho Primero).

El motivo ha de ser desestimado.

Existe litisconsorcio necesario cuando, por exigencia legal, o por razón de lo que sea objeto del juicio, la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, en cuyo caso todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa ( art. 12 LEC ). Se funda en la necesidad de que figuren en la litis, como demandados, todos aquellos a quienes pueda alcanzar la extensión de la cosa juzgada, puesto que en caso contrario la sentencia dictada seria una resolución judicial válida pero ineficaz y podría conculcar el derecho fundamental de tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución , del que se desprende el correlativo derecho de defensa (nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio), elevado por aquel precepto a la categoría de garantía procesal constitucionalizada.

Es reiterada la doctrina jurisprudencial, invocada en la resolución de primera instancia objeto de recurso de reposición, en el sentido del carácter de orden público de la situación de litisconsorcio pasivo necesario, y su apreciación de oficio por los tribunales. También constituye doctrina jurisprudencial, igualmente citada en la resolución de primera instancia, la que establece, en hipótesis del ejercicio de acciones reales contradictorias o limitativas del dominio sobre bienes de carácter ganancial, la presencia en el proceso de ambos cónyuges, determinando la ausencia de uno de ellos una situación de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

En el caso, siendo clara la existencia de una situación de falta de litisconsorcio pasivo necesario, al no haber sido llamado inicialmente al proceso don Jesús Carlos , cónyuge de una de las propietarias de la finca concernida por el ejercicio de la acción de tutela sumaria de la posesión, es correcta y procedente la decisión judicial en virtud de la cual se ha apreciado de oficio la falta de litisconsorcio pasivo necesario, integrándose la relación jurídica procesal mediante el llamamiento al proceso del referido Sr. Jesús Carlos .

Es cierto que las vicisitudes procesales que han rodeado a la decisión judicial adolecen de una rigurosa técnica jurídica procesal. Sin embargo, la inicial decisión judicial de rechazo de la solicitud de la parte actora de llamamiento al proceso de don Jesús Carlos (providencia de fecha 21 de marzo de 2017) ha de ceder, no obstante la firmeza de la resolución judicial, ante la posterior constatación por parte de la Juzgadora de la existencia de la situación de litisconsorcio pasivo necesario, siquiera la subsanación de dicha situación debiera de haberse correspondido con una simultánea declaración de nulidad de la precedente resolución.



TERCERO.- Error en la valoración de la prueba. Ausencia de los requisitos de la acción de tutela sumaria de la posesión.

Al amparo de este motivo se denuncia por la parte apelante errónea valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de Primera Instancia, alegando que los demandantes no han acreditado la certeza de los hechos en que se basa su pretensión, referidos a la concurrencia de los presupuestos de la acción ejercitada en la demanda.

El motivo es resuelto en los siguientes términos: 1.- De conformidad con las normas sobre carga de la prueba establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al actor la carga de probar la certeza de aquellos hechos de los que ordinariamente se desprenda, de acuerdo con las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico pretendido; incumbiendo al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la pretensión actora.

De suerte que cuando, al tiempo de dictar sentencia, el tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del demandado, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. Para la aplicación de lo expuesto deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

En nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( SSTS 11 abril 1988 , 18 octubre 1989 , 8 julio 1991 , entre otras muchas). Por otro lado, las pruebas están sujetas a su ponderación, en concurrencia con los demás medios de prueba ( STS de 25 de enero de 1993 ) en valoración conjunta ( STS de 30 de marzo de 1988 ), con el predominio de la libre apreciación de la prueba, que es potestad de los Tribunales de instancia ( SSTS de 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , entre otras).

2.- Esta Sala, tras nuevo examen de las actuaciones practicadas en la primera instancia, no comparte la valoración probatoria realizada por la Juzgadora a quo ni las conclusiones de ella extraídas.

La actora tiene la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión. Con arreglo a lo dispuesto en el art. 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los dos hechos que han de probarse para el ejercicio de la presente acción son: a.- Hallarse el reclamante en la posesión o tenencia de la cosa. b.- Haber sido despojado de dicha posesión o tenencia. A los que habrá de añadirse el requisito de la oportunidad en el ejercicio de la acción, que habrá de ser entablada necesariamente dentro del plazo de un año, contado desde la realización del despojo.

La Juzgadora de Primera Instancia tiene por probada la existencia del camino litigioso y su utilización por los demandantes para acceder a su finca, al igual que por los diferentes vecinos. Sustentándose la prueba de los mencionados hechos a través de los siguientes medios: a) documental, consistente en el acta de manifestaciones por parte del antiguo propietario de la finca nº NUM001 , don Eleuterio , complementada con su declaración en el acto del juicio; b) testifical, consistente en la declaración de los testigos don Eulogio , vecino de la zona, doña Adela , vecina igualmente, y don Faustino , hijo del antiguo propietario de la finca de los demandante.

Esta Sala considera que una adecuada valoración del material probatorio del proceso se evidencia insuficiente para satisfacer la carga probatoria exigida para el éxito de la pretensión deducida en la demanda.

Efectivamente, siendo presupuesto para la prosperabilidad de la pretensión actora la prueba de la detentación por el demandante de la posesión del camino del que afirma haber sido despojado, es así que las pruebas practicadas no son concluyentes en orden a la prueba de la certeza del mencionado hecho. En este orden de cosas, la Sala considera relevante, en orden a la prueba del hecho posesorio alegado por los demandantes, el contenido del acta notarial de presencia y manifestaciones de fecha 20 de diciembre de 2016, autorizada por el Notario de Estepona don Fernando José Bermúdez Maffiotte bajo el núm. 972 de su protocolo, a requerimiento de dona Gloria , a fin de acreditar que desde la carretera Avenida el Mediterráneo, dirección Estepona- Marbella, con entrada en Camino Nicola, existe un camino con acceso directo a la parcela NUM001 del polígono NUM002 , PARAJE000 , que colinda con la parcela NUM000 del mismo polígono, de la que es propietario, junto con otros, la requirente, y que para ello no es necesario acceder a esta última parcela. En la citada acta notarial, el Notario autorizante se constituye en el inicio del camino Nicola e inicia el recorrido por el mismo hasta un desvío que existe a la derecha, con la leyenda CASA000 , entrada y saluda naturales de la PARAJE000 , donde se ubica la parcela NUM001 , continuando por el desvío, atravesando el río Velerín hasta en cuatro ocasiones, sorteándolo sin dificultad, observando que las parcelas colindantes tienen acceso al camino, llegando hasta el final, justo en la parcela NUM001 ; recogiéndose en eldocumento notarila manifestaciones de diversos vecinos en el sentido de ser el descrito el único camino de acceso a sus propiedades; volviendo el Notario sobre sus pasos y constatando que en el mismo Camino Nicola existe otro desvío, que da paso a la URBANIZACIÓN000 , donde se encuentra la parcela NUM000 , a través del cual se llega a dicha parcela, recogiéndose las manifestaciones de quien se identificó como don Tomás , quien afirma haber intervenido en la venta de la parcela NUM000 , que no existe ningún otro paso por dicha parcela, recordando que sólo en casos muy puntuales se permitía el paso a algún colindante, pero era sólo un paso andando, nunca con vehículos, y para recoger o alimentar a algún animal, o cuando llovía en exceso. Esto último, referido a la innecesariedad de atravesar la parcela NUM001 para acceder a la parcela NUM000 , y al hecho de autorizaciones puntuales del paso por aquélla parcela NUM001 para llegar a la NUM000 , ha sido también afirmado por el testigo don Carlos Ramón , hijo de doña Rafaela , anteriores propietarios de la finca de los demandados, y por el testigo don Eleuterio , antiguo propietario de la finca de los demandantes, quien ha manifestado que algún interesado en la compra de la parcela NUM000 se echó atrás porque tenía que cruzar el río Velerín.

Siendo así que uno de los elementos probatorios considerados relevantes por esta Sala, la citada acta notarial de presencia y manifestaciones, no ha merecido el más mínimo comentario por parte de la Juzgadora a quo , así como tampoco ha sido objeto de referencia o comentarios por la parte apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación, con la finalidad de desvirtuar la eficacia probatoria de su contenido.

Teniéndose en cuenta, al hilo de lo anterior que el art. 444 CC establece que los actos meramente tolerados, y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a la posesión, en consonancia con lo cual tiene declarado la Jurisprudencia menor que la existencia acreditada de una situación posesoria meramente tolerada a favor del actor no es suficiente para configurar la possessio ad interdicta, según el art. 444 CC (AP Santa Cruz de Tenerife, S. 18 de mayo de 1976), así como que una ocupación a lo más tolerada e incluso contradicha, no puede merecer el concepto de posesión protegida, ni puede servir como modo de adquirir el ius possessionis , aun teniendo presente la suficiencia de la simple posesión de hecho y el carácter provisional de los interdictos, y menos cuando el proceder del demandado responde al ejercicio de legítimos derechos dominicales ( SAP Palma de Mallorca, de 1 de marzo de 1977 ). El soporte fáctico de toda pretensión interdictal estriba en que el demandante o interdictante acredite de modo claro y terminante, con ausencia de toda duda, hallarse en dicha posesión de hecho o tenencia de la cosa. Esos actos posesorios de hecho, aunque sean aislados e intermitentes, son aptos para engendrar, a favor del que los ejercita, la tutela interdictal. Quedarían, sin embargo, excluidos de dicha protección , conforme a lo que establece el artículo 444 del Código Civil , los actos meramente tolerados , que no confieren al que los realiza, legitimación activa para promover el interdicto. Pero -y esto es importante-, sólo se consideran actos simplemente tolerados aquellos que suponen la utilización de la cosa por mera permisividad del dueño o poseedor de la misma, que los consiente o tolera por simple razones de convivencia o familiares y que, por ende, no pierde su condición de poseedor pleno, conservando el 'animus' y el 'corpus' sobre la cosa ( SAP Córdoba, de 2 febrero 1995 ).

Lo que hace generar serias dudas de si los demandantes han utilizado el camino litigioso más allá de actos esporádicos, permitidos por los los demandados o sus causantes, por razones de convivencia o vecindad, y en atención a circunstancias puntuales, asociadas en algunos casos a la crecida del río Velerín; lo que situaría dicha utilización del camino en el marco de los actos meramente tolerados, a los que se refiere el art. 444 CC , excluidos del ámbito de la protección sumaria de la posesión como hecho.

3.- De lo anterior se extrae la conclusión de que existen serias dudas sobre la certeza de uno de los hechos relevantes para la decisión (detentación de la posesión del camino por los demandantes), precisamente uno los hechos constitutivos de la pretensión actora; por lo que, incumbiendo la prueba de estos hechos a la parte demandante, por aplicación de las reglas legales sobre carga de la prueba, ha de ser dicha parte la que peche con las consecuencias perjudiciales de dicha insuficiencia probatoria; lo que se traduce en la desestimación de su pretensión.

Por todo lo que procede la estimación del recurso de apelación y la consiguiente revocación de la sentencia recurrida, en el sentido de acordar la desestimación de la demanda, con expresa condena de la parte demandante al pago de las costas de la primera instancia.

La estimación del recurso de apelación comporta la no expresa imposición de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme establece el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del deposito.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, doña Gloria , doña Gregoria , doña Gregoria y don Víctor , contra la sentencia de fecha ocho de febrero de dos mil dieciocho dictada por la Sra. Juez titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Estepona en los autos de Juicio Verbal núm. 917/2016, promovidos en virtud de la demanda interpuesta por don Jesús Carlos y doña Laura , de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en el sentido de acordarse la DESESTIMACIÓN DE LA DEMANDA, absolviendo a los expresados demandados de los pedimentos contenidos en la misma, con expresa condena solidaria de los demandantes al pago de las costas de la primera instancia. Ello sin expresa imposición de las costas del recurso. Acordándose la devolución del deposito prestado por la parte apelante para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.