Sentencia CIVIL Nº 331/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 3344/2017 de 30 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla
N.I.G. 4103442C20140000561
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 3344/2017
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 263/2014
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº3 DE DIRECCION000
Negociado: 1A
S E N T E N C I A Nº 331
PRESIDENTE ILTMO. SR.
DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.
ILTMOS SRES. MAGISTRADOS
DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO
DON CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ
En la Ciudad de Sevilla a 30 de mayo de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, Juicio sobre divorcio procedente del
Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Dª Elena , representada por
el Procurador Sr. Pérez de los Santos que en el recurso es parte apelada e impugnante contra D. Secundino
representado por la Procuradora Sra. Ortega Diaz que en el recurso es parte apelante, y siendo parte el Mº
Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 4 de mayo de 2017 en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' SE ACUERDAN las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS: 1. DIVORCIO DE LOS CÓNYUGES: Doña Elena y Don Secundino 2. GUARDA Y CUSTODIA: Se otorga a la madre, Doña Elena , la guardia y custodia de los dos hijos menores habidos en el matrimonio siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto en los art. 154 y 156 del Código Civil . Por lo tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus hijos adopten en el futuro así como todo aquello que conforme al interés prioritario del hijo deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a las circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan la comunicación se hará por fax o por correo certificado y el progenitor deberá contestar en el plazo de 24 horas. Si no contestase podrá entenderse que presta su conformidad. Ambos padres participaran en las decisiones que con respecto al hijo tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia del menor o las que afecten al ámbito escolar o al sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esta base se impone la intervención de ambos progenitores en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos progenitores en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como en el modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar.

3. REGIMEN DE VISITAS A FAVOR DEL PROGENITOR NO CUSTODIO: Se fija a favor de Don Secundino , salvo pacto entre los cónyuges, el régimen de visitas más amplio y flexible posible, y en su defecto el siguiente: Tendrá derecho a estar con los menores dos tardes en semana, que salvo acuerdo de las partes, coincidirá con los martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas, desde octubre hasta abril, y hasta las 21.00 horas de mayo a septiembre.

Tendrá derecho a estar con los menores fines de semanas alternos desde el viernes, a la salida del colegio hasta el lunes que lo reintegrará en el colegio.

Los puentes escolares de los menores se disfrutarán con el progenitor con el que vayan a permanecer el fin de semana que se una a dicho puente. Interrumpiéndose así el régimen del otro progenitor hasta el siguiente lectivo a la salida del colegio.

Los días festivos intersemanales que no se convierten en puente, si le corresponde esta con ellos al progenitor no custodio recogerá a los menores a las 9.00 horas en el domicilio de los menores Tendrá derecho a estar con los menores la mitad de las vacaciones de verano. La primera quincena de julio y la primera de agosto corresponderá a un progenitor y la segunda quincena de julio y de agosto corresponderá al otro progenitor. Los días que transcurran desde la finalización del periodo escolar hasta el 30 de junio corresponderán al progenitor al que no le corresponda la primera quincena de julio. Igualmente los días que transcurran desde el 1 de septiembre hasta el día de comienzo del curso escolar corresponderá al progenitor al que no le haya correspondido la segunda quincena de agosto. A falta de acuerdo, los años pares eligen el padre y la madre los años impares. En el presente año, no obstante, resultando acreditado que los menores han estado con el padre la primera quincena de julio, le corresponde igualmente la primera quincena de agosto y el periodo que abarca desde el 1 de septiembre hasta el comienzo del curso escolar.

Tendrá derecho a estar con los menores la mitad de las vacaciones de semana santa, que comprenderá desde la salida del colegio el viernes de dolores hasta las 12.00 horas del miércoles santo y desde esa fecha y hora hasta el domingo de resurrección a las 20.00 horas. A falta de acuerdo el padre elige los años pares y la madre los años impares.

Tendrá derecho a esta con los menores la mitad de las vacaciones de navidad. A falta de acuerdo, los años pares, los menores disfrutarán con el padre los días 24 y 25 de diciembre y con la madre los días 31 de diciembre y 1 de enero. El día seis de enero estará con la madre hasta la una del mediodía y desde esa hora hasta el día siguiente de comienzo del curso escolar estará con el padre. Los años impares será a la inversa. Este periodo comienza el día de finalización de las clases y termina el primer día de inicio de las clases, después del festivo de reyes magos 4. PENSION ALIMENTICIA A FAVOR DE LOS HIJOS: Don Secundino , deberá abonar en concepto de alimentos, la suma de 500.- euros al mes (250.- euros por hijo), dicha cantidad deberá ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tales efectos designe la esposa.

Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad, se entiende por tales los que tengan carácter excepcional , imprevisible , y estrictamente necesarios; no tienen tal consideración el comedor, el aula matinal y la cuota de la guardería. Deben siempre ser consensuados de forma expresa y escrita antes de hacerse el desembolso, y caso de discrepancia , deben ser autorizados por el Juzgado , instándose acción del Art.156 del Código Civil , salvo razones objetivas de urgencia.

Los gastos extraordinarios de educación son las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico. Los gastos extraordinarios médicos son los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia , logopeda, psicólogo, prótesis , fisioterapia o rehabilitación (incluida la natación) con prescripción facultativa , óptica , gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, tratamientos de homeopatía y en general los no cubiertos por la sanidad pública o por el seguro médico privado que puedan tener las partes . En relación con los gastos extraordinarios , y en atención a su peculiar naturaleza, se entenderá prestada la conformidad si, requerido a tal efecto un progenitor por el otro , de forma fehaciente , es decir , que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento , se dejare transcurrir un plazo de diez días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el gasto , se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precise el hijo, y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide.

5. USO DEL DOMICILIO: Se atribuye el uso del domicilio familiar a la Sra. Elena , con quien quedan los hijos menores fruto del matrimonio 6. CARGAS DEL MATRIMONIO: Como contribución a las cargas del matrimonio, ambos progenitores deberán satisfacer por mitad el préstamo hipotecario que grava la vivienda, el IBI y seguro de hogar de la vivienda familiar. Los suministros de agua, luz y gas, así como el resto de gastos derivados del uso de la vivienda, será abonado por la progenitora que hace uso de la vivienda.

Se atribuye el uso del vehículo con matrícula ....-NGJ a la Sra. Elena , a cuyo cargo deberán correr los gastos de mantenimiento y seguro.

No adoptar ningún tipo de medida en relación con la administración y rendición de cuentas de los bienes privativos del Sr. Secundino .

7. PENSIÓN COMPENSATORIA: No procede hacer pronunciamiento respecto al establecimiento de dicha pensión.

Todo ello sin que proceda hacerse pronunciamiento en costas. '

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.- Alegada la falta de motivación de la sentencia apelada no puede acogerse esta alegación por cuanto que, con independencia de la existencia de algunos errores materiales en la identificación de las partes o consignación del nombre de los menores cuya rectificación pudor ser instada al amparo de lo dispuesto en los artículos 214 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la sentencia apelada motiva suficientemente los argumentos que llevan al juzgador al no establecimientos de un régimen de guarda y custodia compartida y del resto de las medidas adoptadas dando respuesta judicial a todas las cuestiones debatidas en el procedimiento.



SEGUNDO.- Como hemos declarado en reiteradas ocasiones, cualquier medida que se adopte respecto de los hijos menores del matrimonio ha de venir condicionada por la perspectiva que permita dilucidar qué sea más favorable para el menor ('favor filii'), y por lo tanto prescindiendo de los particulares intereses de los progenitores, pues así lo dispone el artículo 92 del Código Civil , norma que habilita al Juez para, en función de la situación de hecho que resulte probada, decidir sobre la atribución de la guarda y cuidado al progenitor que se encuentre en mejor situación para cumplir con el deber propio de la guarda y custodia respecto de los hijos, teniendo en cuenta por otra parte que, como declara la sentencia de esta Sala de 21 de Mayo de 2019 'cuando se esta en presencia de un divorcio, y no de una modificación de medidas, la custodia compartida, como modelo de organización familiar posterior a la ruptura de la vida en común basado en la corresponsabilidad parental y en la distribución paritaria y equitativa de funciones, tareas y tiempos de permanencia de los hijos menores con sus progenitores, ha de ser contemplada como sistema normal, y no excepcional, e incluso deseable en atención a sus innegables ventajas y beneficios, y debe ser implantada siempre que sea viable y conveniente para el interés de los menores, cuando se aprecie la concurrencia de las condiciones adecuadas y de los presupuestos legalmente exigidos y no medien factores que se opongan a la misma o la desaconsejen'.

En el presente caso, tras el examen y valoración de lo actuado en la primera instancia así como de lo alegado en los respectivos escritos de interposición y oposición al recurso no puede la Sala sino confirmar el criterio de la sentencia apelada estimando que, aún cuando ambos progenitores sean plenamente idóneos para el ejercicio de la guarda y custodia, se considera más adecuada, ajustada y ponderada la atribución de la guarda y custodia de los menores a su madre, pues solicitada en la contestación de la demanda y en el escrito de interposición de recurso la guarda y custodia compartida, como se declara en la sentencia apelada, no se justifica que ello sea más beneficioso para los mismos, siendo relevante el informe del Equipo Taxo de 9 de septiembre de 2015 que declara que 'ambos progenitores cuentan con las capacidades necesarias para hacer frente a las necesidades básicas de sus hijos. Sin embargo, consideramos que la guarda y custodia sea otorgada a la progenitora materna' afirmando que el padre es una persona excesivamente rígida y presenta dificultades para reconocer y comprender las necesidades de los demás, lo cual limitaría su actuación y por el contrario la madre presenta capacidades para entender las necesidades y carencias de sus hijos así como para ayudarlos y resolverlas. Por otra parte ha de tenerse en cuenta que con fecha 23 de Julio de 2014 Auto de Medidas Provisionales en el que se atribuyó la guarda y custodia de los menores a su madre declarando que resulta acreditada 'la mala relación existente entre los progenitores y que de hecho en la actualidad el padre está con sus hijos los martes y jueves y los fines de semana alternos; por tanto, ha sido la madre la que desde la separación de hecho de los progenitores, declarándose en el Auto de Medidas Provisionales que 'el Sr.

Secundino salió del domicilio familiar en Noviembre de 2103', se ha venido encargando de la custodia de los menores, que se encuentran perfectamente adaptados a este régimen, y no se acredita ninguna circunstancia que indique la existencia de un riesgo o perjuicio para los menores, en la situación actual que justifique un cambio en la guarda y custodia por lo que se considera que el régimen más adecuado es que la custodia, sea atribuida a a su madre con un amplio régimen de visitas en favor del padre como se hace en la sentencia apelada.



CUARTO.- Por lo que respecta a la cuantía de la pensión alimenticia declara la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Julio de 2015 que 'el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146, y en el presente caso teniendo en cuenta los ingresos acreditados del demandado que en la sentencia apelada se cifran en 36.000 euros anuales, afirmándose que es la madre del demandado quien percibe las rentas de la vivienda de su propiedad y de un local que vendió a su hermana, debiendo el Sr. Secundino hacer frente al alquiler de una vivienda al haber sido atribuido a la actora el uso de la vivienda familiar, al pago del 50% de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar y atender a sus propias necesidades de subsistencia, así como que no se justifican unas especiales necesidades en los menores distintas de las propias de su edad, se estima que la cuantía fijada en la sentencia apelada, 500 euros mensuales, 250 para cada uno de los hijos, es perfectamente adecuada y proporcionada a las necesidades de los alimentistas y medios económicos del alimentante.

Por lo que respecta a los gastos extraordinarios, la propia naturaleza de los mismos como gastos necesarios, imprevisibles, no periódicos y acomodados a la capacidad económica de sus progenitores; han de ser abonados al 50% por ambos padres, como ya vienen haciendo desde que se dictó el Auto de Medidas Provisionales sin que se acredite una notoria desproporción entre los ingresos de los progenitores que justifique la distribución de los mismos solicitada en el escrito de impugnación de la sentencia.



QUINTO.- Confirmándose la atribución de la guarda y custodia de los menores a la madre no procede hacer modificación en el régimen de visitas ni en la atribución del uso de la vivienda familiar establecidos en la sentencia apelada sin que proceda establecer un límite temporal a la atribución del uso de la vivienda familiar por cuanto que el artículo 96 del Código Civil no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez.



SEXTO.- La pensión que regula el Art. 97 del Código Civil tiene naturaleza estrictamente compensatoria, por cuanto tiende a corregir el desequilibrio patrimonial que la separación o el divorcio provoca en la posición económica de uno de los cónyuges respecto de la que mantiene el otro, y en relación con el nivel de vida que ambos disfrutaban durante la vigencia de la convivencia matrimonial; persigue evitar que el cese de la vida en común entrañe para uno de los cónyuges un sensible descenso del nivel de vida efectivamente disfrutado durante el transcurso de la relación convivencial. El derecho a percibir tal pensión descansa sobre dos presupuestos básicos: la existencia de un claro e inequívoco desequilibrio patrimonial entre los cónyuges, y la relación causal directa entre tal situación económica, desventajosa para uno de ellos, y el cese de la convivencia matrimonial. En el presente caso, tras el examen y valoración de lo actuado en la primera instancia y de lo alegado en los escritos de interposición y oposición al recurso no puede la Sala sino confirmar el criterio de la sentencia apelada estimando que no ha quedado acreditada la existencia de un desequilibrio que motiva una pensión compensatoria a favor de la Sra. Elena teniendo en cuenta que durante el matrimonio ha venido trabajando por cuenta ajena, acreditándose, por la certificación emitida por El Corte Inglés que en el año 2015 tuvo unos ingresos de 18039,35 euros, y este trabajo aún cuando haya tenido algún periodo de reducción de jornada y por consiguiente de sus ingresos para dedicarse al cuidado de sus hijos, lo ha venido desempeñado durante el matrimonio y con posterioridad a la ruptura matrimonial, siendo por tanto su situación actual la misma que la que tenía con anterioridad al matrimonio y durante la vigencia del mismo sin que la diferencia entre los ingresos del actor y de la demandada, teniendo en cuenta que aquel debe hacer frente al pago de la pensión alimenticia y al alquiler de una vivienda al haberse atribuido a la actora el uso de la vivienda familiar, determine la existencia de ningún desequilibrio económico derivado de la ruptura matrimonial para la actora que justifique la fijación de una pensión compensatoria a su favor

SEGUNDO .- En base a las anteriores consideraciones procede la desestimación del recurso así como de la impugnación de la sentencia interpuestos confirmando íntegramente la sentencia apelada, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia dada la especial naturaleza de este procedimiento y la índole de los derechos en él debatidos .

Vistos los artículos citado y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimando el recurso interpuestos por la representación procesal de D. Secundino y la impugnación de la sentencia formulada por la representación procesal de Dª Elena contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000 , dictada en las actuaciones de las que este rollo dimana, debemos confirmar íntegramente dicha resolución sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda ( 4046-0000-12-(nº de Rollo y año) de Banco Santander-Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

En caso de no acompañarse justificante del depósito no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.