Sentencia CIVIL Nº 331/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 81/2019 de 17 de Abril de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000331/2019
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER (Ponente)
Magistrados
D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO
En Zaragoza, a diecisiete de abril de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de Procedimiento Ordinario 958/2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10
DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 81/2019 , en
los que aparece como parte apelante-demandado , CAIXABANK S.A., representada por la Procuradora de
los tribunales, ANGEL NAVARRO PARDIÑAS; y asistido por el Letrado IGNACIO BENEJAM PERETÓ; y
como parte apelada , Paloma y Gaspar representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. LAURA
ASCENSION SANCHEZ TENIAS y asistido por el Letrado D. ALEJANDRO NAVARRO MARTÍNEZ; siendo el
Magistrado-Ponente el Ilmo. SR ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 8 de noviembre de 2018 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'Que estimando la demanda formulada por D. Gaspar y Doña Paloma contra CAIXABANK, S.A., en reclamación de anulabilidad de acuerdo transaccional homologado judicialmente, debo declarar y declaro la anulabilidad del acuerdo transaccional, homologado judicialmente por Auto de fecha 8 de noviembre de 2013, dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 21 de Zaragoza, en el Procedimiento ordinario 670/2013-C2, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y al abono de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y dado traslado a la parte contraria, se opuso, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al nº de rollo arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 18 de marzo de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- Los demandantes suscribieron con la desaparecida entidad Bankpyme la adquisición de 'participaciones preferentes' del 'Kaupthing Bank' islandés el 15-1-2008.

El 3-7-2013 presentaron demanda contra Caixabank, como sociedad absorbente de Bankpyme, solicitan la la declaración de nulidad de dicho negocio jurídico y sus consecuencias restitutorias.

Caixabank opuso, entre otros argumentos, la falta de legitimación pasiva. Negando la sucesión universal con Bankpyme, pues -dijo- sólo había adquirido una serie de activos y pasivos. Entre los no transmitidos a Caixabank estaban los ' pasivos contingentes tales como reclamaciones contractuales y extracontractuales presentes o futuras que pudieran derivarse de la actividad del Vendedor (Bankpyme) pasada o futura'.

En esta tesitura (la contestación lleva fecha de 15-10-2013), el 8-11-2013 se llegó a un acuerdo por ambas partes litigantes, que fue aprobado jurídicamente mediante Auto 313/2013, 8-11 . Y mediante el cual la parte demandante renuncia a la acción ejercitada por considerar que no está legitimada pasivamente, solicitando su absolución y la demandada se compromete a no reclamar costa alguna por razón de este procedimiento.



SEGUNDO.- Con posterioridad han ido surgiendo resoluciones de Audiencias que desestimaban la oposición de falta de legitimación pasiva de la demandada (Ss. De esta Audiencia, Sección cuarta, 327/17, 25-7 y secc 5ª, 8-9-2017).

Posteriormente, el Tribunal Supremo en su sentencia de Pleno 652/17, 29-11 , de forma clara y contundente y aludiendo reiteradamente a un comportamiento fraudulento que infringiría la confianza legítima generada en sus clientes, concluye que Caixabank sí adquirió el negocio bancario como unidad económica, lo que no le permite -al menos frente a terceros ( art. 1257 C.c .)- quedarse con las ventajas de dicho negocio y liberado de responsabilidades; que quedarían en el banco vendedor, el cual, a renglón seguido se dio de baja como banco, ante las autoridades económicas y entró en concurso de acreedores.



TERCERO.- En base a aquellas resoluciones que iban desgranando las Audiencias y que confirmó el T.S., solicita en demanda presentada el 8- 11-2017 la declaración de nulidad por vicio en el consentimiento.

La sentencia de primera instancia así lo estima. Y recurre, la demandada al negar el mismo.



CUARTO.- Por lo tanto, las dos cuestiones fundamentales a tratar serán la relativa a la transacción judicial y la correspondiente error-vicio del consentimiento.

Respecto a la primera, la S.T.S. 199/2010, 5-4 recoge una serie de principios doctrinales básicos. Así, distingue entre la naturaleza del acuerdo judicial y su eficacia en el contexto de la cosa juzgada y la posibilidad de anularla por vicio en el consentimiento.

Dice así: ' B) Según la jurisprudencia la transacción, sea judicial o extrajudicial, produce el efecto de sustituir una relación jurídica controvertida por otra cierta y no controvertida, extinguiendo los derechos y acciones en que trae causa y originando nuevos vínculos y obligaciones ( SSTS 8 y 17 de julio de 2008 , RC nº 3182/2001 y RC nº 211/2002 ). Por eso se ha negado la posibilidad de plantear cuestiones que afecten a las situaciones preexistentes a la transacción, que han perdido la protección jurídica al ser transigidas ( SSTS 20 octubre de 2004, RC nª2563/1998 y 7 de julio de 2006, RC nº 4131/1999 ). La 'exceptio pacti' [excepción de transacción], de significado semejante al de la cosa juzgada material, puede ser opuesta en cualquier proceso, aunque la LEC sólo se refiere a ella como excepción a la acción ejecutiva ( art. 557.1.6ª LEC ).

Si la transacción tiene para las partes efectos de cosa juzgada, según el artículo 1816 CC , vincula al órgano jurisdiccional en un proceso posterior cuando concurre identidad de elementos subjetivos y objetivos ( SSTS de 30 de enero de 1999, RC nº 2281/1994 ). Sin embargo, la jurisprudencia ha declarado que la transacción no puede identificarse totalmente con los efectos de la cosa juzgada propia de las sentencias firmes ( SSTS de 28 de septiembre de 1984 , 10 de abril de 1985 y 14 de diciembre de 1998 ) y que la imposibilidad de replantear las cuestiones transigidas no implica que la transacción sea invulnerable, ya que puede impugnarse su validez y eficacia, dejándola sin efecto y reavivando la situación jurídica anterior. La interpretación del artículo 1816 CC ha de hacerse sin mengua de la naturaleza contractual propia de la transacción ( STS de 8 de julio de 1999, RC nº 3614/1994 ).

C) la transacción judicial tiene una naturaleza dual, ya que, manteniendo su carácter sustantivo, la aprobación judicial le confiere un carácter procesal como acto que pone fin al proceso, con el efecto de hacer posible su ejecución como si se tratara de una sentencia ( artículos 1816 CC y 517 LEC ). En esta circunstancia radica la diferencia entre la transacción judicial y la extrajudicial, ya que esta última no puede ser ejefcutada forzosamente si no se obtiene, con carácter previo, un pronunciamiento judicial sobre su existencia y eficacia que sirva de título ejecutivo. La homologación judicial, sin embargo, no modifica la naturaleza consensual de la transacción como negocio jurídico dirigido a la autorregulación de los intereses de las partes y, por tanto, aunque las transacciones judiciales puedan hacerse efectivas por la vía de apremio, el artículo 1817 CC no las elimina de la impugnación por vicios del consentimiento ( STS de 26 de enero de 1993 )'.



QUINTO.- Por otro lado, como recuerda la jurisprudencia, la solución transaccional de conflictos no es contraria ni está vedada cuando estos se produzcan entre consumidor y profesional oferente ( S.T.S. 171/2017, 9-3 ). Sin perjuicio de la necesidad de comprobar, incluso de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de transparencia de la transacción. Siendo vinculante en tanto no se acredite alguna causa de nulidad ( Ss.

T.S. 344/17, 1-6 ).



SEXTO.- por lo tanto, habrá que determinar si los demandantes del pleito precedente (2013), de los que no se discute la condición de consumidores, sufrieron error invalidante al suscribir el acuerdo transaccional litigioso.

La S.T.S. 769/2014, 12-1-2015 recoge con precisión el alcance del error-vicio del consentimiento.

'La sentencia de Pleno de esta Sala núm 840/2013, de 20 de enero de 2014 , recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio. Afirmábamos en esa sentencia, con cita de otras anteriores que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia.

Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia número 215/2013, de 8 de abril ).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por su confianza infundida por esa declaración.' SEPTIMO.- En nuestro caso, el elemento fundamental a analizar será el de la excusabilidad del error.

Es decir, si con una diligencia media, razonable podía haber superado la creencia inexacta respecto al objeto de la transacción.

Y a tal fin, es preciso señalar que es precisamente la duda sobre la licitud de las obligaciones de Caixabank respecto a los contratos adquiridos a Bankpyme lo que lleva a transigir.

Pero, aunque la documentación y argumentos exhibidos por la citada Caja hubieran convencido a los actores de que -efectivamente- aquélla no respondía de las relaciones contractuales de las que sí se beneficiaba, resulta difícil encuadrar ese error (patentizado posteriormente a través de jurisprudencia de Audiencias) en el adjetivo de excusable .

Primero, porque acudían asesorados por abogado. Y, si bien es cierto que en materia de productos financieros, dicha asistencia no elimina el error, cuando el profesional no fuera experto en esa materia ( S.T.S.

369/17, 8-6 ), no es menos cierto que en este caso el objeto de la transacción no era propiamente el contrato de participaciones preferentes del banco islandés, sino las obligaciones derivadas para la compradora del negocio bancario por dicha adquisición.

OCTAVO.- El hecho de que el comportamiento de Caixabank haya sido declarado como fraudulento (reiteradamente por el Alto Tribunal, Ss. 10/19 , 55/18 , 71/18 , 257/18 y 667/18 ) no significa que hubiera fraude irreconocible en el momento de transigir, sino que el fraude lo era en la concepción obligacional frente a terceros del pacto de compra del negocio bancario. Fraude que podía desenmascararse y eliminarse a través del ejercicio de las acciones a las que se renunciaron. Y cuya finalidad, precisamente es esa.

De hecho, otros consumidores así lo hicieron.

No se trata, pues, de un error excusable, sino de una decisión legitima ante la duda del éxito de su acción frente a Caixabank en aquel procedimiento de 2013.

NOVENO.- Por lo cual, procede estimar el recurso de Caixabank y desestimar la demanda.

DECIMO.- En cuanto a las costas, este tribunal, de forma mayoritaria, que no unánime, considera que el comportamiento de la entidad bancaria reflejado en las sentencias del Alto Tribunal, no pueden servir para calificar el comportamiento transaccional como sometido a dudas relevantes de hecho o de Derecho. Por lo que procederá aplicar el principio del vencimiento, ex Arts. 394 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de Caixabank, S.A.. Revocando la sentencia apelada. Desestimando la demanda. Absolviendo a la demandada. Con condena en las costas de primera instancia. Sin condena en las de esta alzada. Devuélvase el depósito.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y extraordinario por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.