Sentencia CIVIL Nº 331/2020, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 580/2019 de 03 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00331/2020

Modelo: N10250

AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA

-

Teléfono:924284238-924284241 Fax:FAX 924284275

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 03

N.I.G.06070 41 1 2018 0000212

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000580 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de JEREZ DE LOS CABALLEROS

Procedimiento de origen:JVB JUICIO VERBAL 0000231 /2018

Recurrente: Regina

Procurador: MARIA SOLEDAD DOMINGUEZ MACIAS

Abogado: MARIA ANGELES RAMIRO GUTIERREZ

Recurrido: Jaime

Procurador: MANUEL PEREZ GUERRERO

Abogado: ANTONIO JOSE PITERA ASENSIO

SENTE NCIA Nº331/2020

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ-AMBRONA

MAGISTRADOS:

DON ISIDORO SÁNCHEZ UGENA

DON MATÍAS MADRIGAL MARTÍNEZ PEREDA (Ponente)

En BADAJOZ, a tres de junio de dos mil veinte.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los Autos de JUICIO VERBAL Nº231/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº1 de Jerez de los Caballeros , a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACION (LECN) Nº580/2019, en los que aparece como parte apelante, DÑA. Regina , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. DÑA. MARIA SOLEDAD DOMINGUEZ MACÍAS, asistido por el Abogado DÑA. MARÍA ÁNGELES RAMIRO GUTIERREZ, y como parte apelada, D. Jaime, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. D. MANUEL PÉREZ GUERRERO, asistido por el Abogado D. ANTONIO JOSÉ PITERAS ASENSIO, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D. MATIAS MADRIGAL MARTINEZ PEREDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº1 de Jerez de los Caballeros, por el mismo se dictó sentencia con fecha 08-01- 2019 , cuya parte dispositiva dice:

'FALLO

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, Don Manuel Pérez Guerrero, en nombre y representación de DOÑA Jaime, frente a DOÑA Regina, SE DEBE DECLARAR Y SE DECLARA que la finca propiedad de la demandante, descrita en el hecho primero de la demanda, es predio dominante de una servidumbre de paso de la que es predio sirviente la finca de la demandada, descrita en el hecho segundo de la demanda, por cuanto es el único acceso que tiene a camino público, en virtud del artículo 564 CC . Declarándose que la referida servidumbre consiste en un camino que parte de la cancilla de la finca de la demandada por su lindero Sur y discurre por dicha finca hasta el interior de la propiedad de la demandante, que es el lindero Este del predio sirviente, con las características reflejadas en el dictamen pericial de Don Romeo, de fecha 24 de abril de 2018 obrante en autos. Condenándose a la demandada a estar y a pasar por dicha declaración y, en consecuencia, a entregar las llaves del candado de la cancilla para el uso del camino en el plazo de tres días, debiendo abstenerse en lo sucesivo de perturbar el uso y disfrute de dicha servidumbre. Debiendo indemnizar la parte actora a la demandada en la cuantía que se determine en ejecución de Sentencia, de conformidad con lo previsto en el fundamento jurídico quinto de la presente resolución. Asimismo, firme que sea esta resolución, se ordena expedir mandamiento al Registro de la Propiedad de Jerez de los Caballeros, junto con el testimonio de la sentencia, acordándose que las inscripciones vigentes de ambas fincas, la n º NUM000 y la n º NUM001 de Zahínos, sean aclaradas por nuevas inscripciones extendidas al efecto para debida constancia en el mismo de la servidumbre. Todo ello, sin imposición de costas.'

TERCE RO.-Notificada dicha resolución a las partes, por DÑA. Regina, se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. MATIAS MADRIGAL MARTINEZ PEREDA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda rectora y declara -en literales términos- que 'la finca propiedad de la demandante, descrita en el hecho primero de la demanda, es predio dominante de una servidumbre de paso de la que es predio sirviente la finca de la demandada, descrita en el hecho segundo de la demanda, por cuanto es el único acceso que tiene a camino público, en virtud del artículo 564 CC. Declarándose que la referida servidumbre consiste en un camino que parte de la cancilla de la finca de la demandada por su lindero Sur y discurre por dicha finca hasta el interior de la propiedad de la demandante, que es el lindero Este del predio sirviente, con las características reflejadas en el dictamen pericial de Don Romeo, de fecha 24 de abril de 2018 obrante en autos'.

Del mismo modo, y en tal sentido, la sentencia condena a la demandada a estar y a pasar por dicha declaración, y en consecuencia, 'a entregar las llaves del candado de la cancilla para el uso del camino en el plazo de tres días, debiendo abstenerse en lo sucesivo de perturbar el uso y disfrute de dicha servidumbre. Debiendo indemnizar la parte actora a la demandada en la cuantía que se determine en ejecución de Sentencia, de conformidad con lo previsto en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución. Asimismo, se ordena expedir mandamiento al Registro de la Propiedad de Jerez de los Caballeros, junto con el testimonio de la sentencia, acordándose que las inscripciones vigentes de ambas fincas, la n º NUM000 y la n º NUM001 de Zahínos, sean aclaradas por nuevas inscripciones extendidas al efecto para debida constancia en el mismo de la servidumbre. Todo ello, sin imposición de costas.'

Interpone recurso la demandada y argumenta -en síntesis- su discrepancia en cuanto que se reprocha a la sentencia no haber tenido en cuenta que la actora debió probar - y en su consideración no lo hizo incumpliendo la carga que le era impuesta ex art. 217.2 LEC - que la servidumbre pretendida no cumplía los presupuestos y requisitos legales de enclave y salida a camino público, y que, de conformidad con lo establecido en el artículo 565 del Código Civil , hubiere dado paso por el punto menos perjudicial al predio sirviente y, en cuanto fuere conciliable con esta regla, por donde fuere menor la distancia del predio dominante al camino público.

SEGUNDO.- Expuesto lo anterior, hemos de adelantar que el recurso no podrá prosperar. En primer término, cabe constatar que el demandado, en su escrito de contestación, al oponerse a la acción de servidumbre del buen padre de familia, enfatizó la inexistencia de signo aparente al tiempo de dividirse los predios afectados.

En cuanto a la pretensión que parcialmente ha sido estimada en la demanda y de la que se ha hecho inicial reseña, opuso únicamente que la finca de la actora tenía salida a camino público. La alegación relativa a la posibilidad de salida a predios distintos del suyo, es alegación novedosa en esta alzada, e igualmente novedosa y extemporánea resulta ser el reproche en torno a las lagunas probatorias que al respecto se imputan a la parte apelada. De tal forma se centró el objeto de debate en la litis y, consecuentemente, se ha llevado a dicha parte a cumplir su carga respectiva de acreditar la inexistencia de dicho camino, a salvo de que, en ausencia de este, cabría cabalmente considerar que el único acceso a la finca de la actora es a través del camino que discurre por la finca de la demandada, ahora recurrente. .

El recurso de apelación se integra en un proceso único iniciado en la instancia y sujeto a unas reglas muy claras de preclusión. Las pretensiones y excepciones deben alegarse y las pruebas solicitarse en los momentos legalmente previstos para ello y que, como regla general, se sitúan en la primera instancia, más concretamente, en los primeros actos de parte del proceso. Consecuentemente, su admisión en apelación conllevaría una vulneración de aquella regla o, bien, supondría llegar a configurar este recurso como un nuevo proceso.

SEGUNDO.- Partiendo de esta consideración de la apelación como segunda fase de un litigio, excluida, pues, su configuración como nuevo proceso, no podemos sino afirmar que cualquier innovación, variación sustancial, de la pretensión o resistencia que se introduzca por primera vez en la misma quiebra con la actual ordenación del proceso basado en criterios preclusivos en cuanto a su avance, y con el sistema de recursos establecido respecto a la posibilidad de errores judiciales y su necesaria corrección.

El objeto del proceso civil se caracteriza por su inmutabilidad, y la razón no es otra que «la satisfacción de los principales principios y derechos procesales (igualdad, audiencia, contradicción ...) manifestados de muy diversas formas.

El Tribunal Supremo de forma reiterada niega la posibilidad de introducir en apelación cuestiones que no se plantearon oportunamente, es decir, no sometidas a debate en el correspondiente periodo expositivo del proceso. Y ello, porque es en la fase alegatoria del pleito donde deben quedar delimitados definitivamente los términos del contradictorio, una presentación extemporánea, no puede tomarse en consideración. Y justifica dicha prohibición, entre otros, en los principios de igualdad de partes y de contradicción o audiencia bilateral (auditio et altera pars), al considerar que se causa indefensión a la contraria que se vería así imposibilitada de verificar, en tiempo y forma, las correspondientes alegaciones, en aportación de hechos, fundamentos de derecho y de practicar la prueba que hubiera podido estimar conveniente para su defensa.

Obvio resulta señalar, además, que para salvar semejante escollo, no pueden los órganos judiciales para examinar de oficio las aludidas cuestiones, pese al silencio de las partes al respecto.

Es doctrina del TS que «En relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, es doctrina reiterada de esta Sala, (...) la de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera vista, dado que ello se opone al principio general de derecho pendente apellatione, nihil innovetur»

TERCERO.- Pese a lo anteriormente expuesto, puede fácilmente vislumbrase que el motivo decaería al apreciar la Sala una lógica conclusión que es extraída de un irreprochable análisis del informe pericial realizado a instancias del demandante, que tras el examen y recorrido por ambas fincas y sus límites in situ por su autor, concluye que el único acceso posible de la finca a camino público es a través del camino existente en la finca propiedad de la demandada.

El testigo D. Luis Enrique, manifestó que, con sobrado e inveterado conocimiento de los precios, era único acceso posible a la finca de la actora el litigioso camino 'vía de saca de corcho', como la demandada denomina; y que utiliza y abrió en su día sin duda por ser el que menor perjuicio causa a su predio, y, del mismo modo, resulta ser el lugar menos perjudicial para el establecimiento de la servidumbre

Las alegaciones atinentes a que el camino público es en realidad un 'cortafuego', no pueden ser compartidas en cuanto son basamentadas en un informe pericial que, no lo concluye y que, de modo diferente, señala que el camino existía con entidad y fin propio, independientemente de que fuera posteriormente utilizado con aquella función.

La conclusión de la sentencia impugnada, al descartar que el denominado 'Camino de Jerez de los Caballeros', pueda ser considerar camino público por la colindante presencia de un muro de piedra y una malla ganadera, resulta ser lógica y en modo alguna puede ser consecuencia de una errática valoración de una prueba pericial.

No resulta superficial recordar, al respecto, que la valoración de la prueba pericial se sujeta a las reglas de la sana crítica, que han de ser entendidas como las más elementales directrices, de la lógica humana; son reglas no codificadas pero que se derivan del pensamiento humano como un pensamiento lógico. Se trata, pues, de partir de las consecuencias sentadas por los peritos y a raíz de allí y utilizando el razonamiento lógico, sentar conclusiones. Todo ello no quiere decir que a priori se tenga que dar más valor a algún informe pericial en detrimento de las demás; ahora bien, hay que dejar sentado que el juez en esta actividad no sólo no está vinculado por ninguno de estos informes, sino que puede discrepar de los mismos, siempre que lo haga de un modo fundado y utilizando las reglas de la sana critica ( SSTS 22712/1994 ;15/12/2011 ; 1673/2912; A.P. Madrid ( Sección 9ª) de 27/6/2014 .

Además, en la valoración de la prueba pericial el Juez o Tribunal deberá ponderar, entre otras, las siguientes cuestiones:

a) Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro ( STS 10 de febrero de 1.994 ).

b) Deberá, también, tener en cuenta el Tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes ( STS 4 de diciembre de 1.989 ).

c) Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( STS 28 de enero de 1.995 ).

d) También deberá ponderar el Tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva LEC, a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes ( STS 31 de marzo de 1.997 ).

e) La jurisprudencia entiende que, en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos, se vulneran las reglas de la 'sana crítica', en los siguientes supuestos:

- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial ( STS 17 de junio de 1.996 ).

- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente etc. ( STS 20 de mayo de 1.996 ).

- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el Tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes ( STS 7 de enero de 1.991 ).

- Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios; o lleven al absurdo ( STS 11 de abril de 1.998 , STS 13 julio 1995 , STS 15 julio 1988 ).

Finalmente habrá de vincular el resultado, por otra parte, con los demás medios de prueba, ya que ninguno aisladamente por sí puede servir para desarticular la apreciación conjunta de la prueba ( SSTS, Sala Primera, de 11 de noviembre 2004 ; 15 de noviembre de 2007 ; 31 de marzo 2008 ; 13 de junio 2011 , entre otras muchas).

Teniendo en cuenta la anterior doctrina, realizado un nuevo análisis de la prueba practicada, la fundamentación de la sentencia al exponer los hechos, valorar el informe pericial que estima de preponderancia a los fines de extraer sus conclusiones, resolvemos por nuestra parte, en el trance revisorio que ahora nos compete, que aquellas en modo alguno resultan ilógicas y arbitrarias ni que el proceso de valoración que las extrae sea contrario o ajeno a normas de sana crítica o a máximas de experiencia.

Tampoco se aprecia arbitrariedad o craso error al desestimarse el contenido de una testifical, Sr. Miguel Ángel, al afirmar que el aludido camino es perfectamente transitable, al constatarse por el visionado de las fotografías 3 y 12 incorporadas al informe pericial realizado a instancias de la recurrente la existencia de una malla ganadera, un barbecho, dos árboles hasta el comienzo del presunto camino y, finalmente, una inveterada pared de piedra que impide el paso a cualquier vehículo.

El carácter con que el camino pueda aparecer en el Catastro resulta carece de la relevancia pretendida. La presumible certeza de sus datos puede ser destruida por contraria prueba, como en el caso. A diferencia del Registro de la Propiedad, el Catastro no determina propiedades ni reconoce situaciones jurídico privadas.

CUARTO.- Idénticas consideraciones a las que más arriba aludíamos atinentes a la proscripción de admitir cuestiones novedosas en la alzada, llevarían a excluir pronunciamiento relacionado con el emanado en la sentencia de instancia respecto de la indemnización que el artículo 564 del Código Civil contempla.

La recurrente omite cualquier pronunciamiento, alegación o pretensión sobre meritada cuestión al contestar a la demanda, solicitando su total desestimación sin alternativo o subsidiario pedimento acerca de dicho reconocimiento o sus especificaciones cuantitativas o de materialización. Ello ha privado a la parte actora cualquier posibilidad alegatoria y/o probatoria de contradicción.

En cualquier caso, la sentencia no infringe el mencionado precepto al establecer las bases que sirvan en el futuro y en ejecución de la sentencia, por más que no atienda expresamente la valoración de la pericial que, a instancia de la recurrente, se encuentra ayuna de necesarios criterios o parámetros como el valor del terreno ocupado, específicos perjuicios ocasionados con el ejercicio de la servidumbre, amén de una genérica y ambigua referencia a un 10/15 porcentaje.

De tal modo, la decisión adoptada en la resolución es ponderada y conforme a derecho al establecer que el 'quantum' indemnizatorio será equivalente al valor del terreno que se ocupe con la servidumbre, sin que haya de tener la consideración de precio de compra; criterio ajustado al emanado por el Tribunal Supremo, Sala 3 ª, en Sentencia de 2 de octubre de 1985 , determinándose de conformidad con las valoraciones ordinarias del mercado en el momento de la constitución, resultando ello incrementado con los daños y perjuicios que objetivamente, esto es, sin incluir las molestias que subjetivamente se ocasionen a la propietaria del predio sirviente.

QUINTO.-Habiéndose desestimado el recurso interpuesto, procede, por imperativo del art 398 LEC , imponer las costas procesales causadas en la alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso interpuesto por la representación de Dª Regina, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Jerez de los Caballeros, Nº 4/2019 de 8 de enero, en el Juicio Verbal Nº 231/18 ; Rollo de Sala Nº 580/19,que confirmamos en su integridad,con imposición de las costas procesales de la alzada a la recurrente.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Los Iltmos Sres. 'D. Luis Romualdo Hernández Díaz-Ambrona; D. Isidoro Sánchez Ugena y D. Matías Madrigal Martínez-Pereda' .-. Rubricados.

E/