Sentencia CIVIL Nº 331/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 169/2020 de 10 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00331/2020
Modelo: N10250
PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MGG
N.I.G. 09056 41 1 2019 0000222
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000169 /2020
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de BRIVIESCA
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000221 /2019
Recurrente: Paula
Procurador: MARIA CONCEPCION LOPEZ BARCENA
Abogado: JESUS FRANCISCO MOZAS GARCIA
Recurrido: Regina
Procurador: MARIA LUISA VELASCO VICARIO
Abogado: JUAN CARLOS HIGUERO LAZARO
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, Presidente, DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN
SALVADOR, y DON JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO, ha dictado la siguiente.
SENTENCIA Nº 331
En BURGOS, a diez de julio de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de
JUICIO VERBAL 0000221 /2019, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de BRIVIESCA, a los que
ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000169 /2020, contra la sentencia de fecha
21 de enero de 2020 en los que aparece como parte apelante, Dª. Paula , representado por la Procuradora
de los tribunales, Dª. MARIA CONCEPCION LOPEZ BARCENA, asistido por el Abogado D. JESUS FRANCISCO
MOZAS GARCIA, y como parte apelada, Dª. Regina , representada por la Procuradora de los tribunales,
Dª. MARIA LUISA VELASCO VICARIO, asistido por el Abogado D. JUAN CARLOS HIGUERO LAZARO, sobre

acción declarativa de servidumbre, siendo el Magistrado-ponente el Ilmo. Sr. DON ILDEFONSO BARCALA
FERNANDEZ DE PALENCIA que expresa el parecer de la sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: 'QUE DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por D. MARÍA CONCEPCIÓN LOPEZ BARCENA , Procuradora de los Tribunales actuando en nombre y representación de D. Paula frente a Regina y ABSUELVO a la parte demandada de los pedimentos de la demanda con declaración de costas al actor'.

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de Dª. Paula se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 7 de julio de 2020, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. En la demanda se ejercita una acción del artículo 250.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la recuperación del derecho de paso sobre un terreno que la parte demandada ha cerrado recientemente en la localidad de Villambistia con un muro.

La sentencia de instancia desestima la demanda por el motivo fundamental de que, solicitándose en la demanda de forma principal la declaración de la existencia de un derecho real de servidumbre de paso sobre la calle DIRECCION000 que da acceso a la finca de su representada, no se considera probada la existencia de servidumbre de paso alguna ya que, siendo la servidumbre de paso discontinua y aparente, esta solo puede adquirirse en virtud de título, judicial o extrajudicial, a tenor del artículo 539 del Código Civil, y no existe en los autos prueba alguna de la constitución de la servidumbre por este modo de adquirir. Dice la sentencia que ' en el presente caso estamos ante una servidumbre de paso que no está inscrita en el Registro de la Propiedad ni en la finca sirviente, ni en la finca dominante y como se establece en la sentencia citada este tipo de servidumbre solo puede adquirirse a través de título válido, reconocimiento del dueño del predio sirviente o sentencia judicial que no es el caso'.

Sin embargo, al formularse por la parte demandada la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, pues el juicio verbal posesorio no tiene por finalidad la declaración de un derecho real, sino tan solo la protección de un derecho a poseer, ya se aclaró por la parte actora al principio del juicio, y por eso la excepción fue desestimada por la Juzgadora, que lo que se pedía en la demanda no era la declaración de existencia de este derecho real, sino tan solo la recuperación del paso que la parte actora había cerrado. A pesar de ello, y en contradicción con la desestimación de la citada excepción, la sentencia resuelve el asunto como si lo que tuviera que probarse es la existencia de un derecho real de servidumbre, cuando esto no es lo pretendido y lo discutido en juicio.



SEGUNDO. No existe derecho de servidumbre entre otras cosas porque lo que la parte actora ha defendido en su demanda y en el juicio es la existencia de una calle o camino de uso público, y por definición no puede haber derecho de servidumbre sobre un camino de esta naturaleza, porque en tal caso el derecho de paso se tiene por el carácter público del paso, y no por ningún derecho real exclusivo. Por ese motivo pedir en el suplico de la demanda que se declare la existencia de un derecho real de servidumbre de paso sobre la calle DIRECCION000 entraña una suerte de contradictio in terminis, pues el derecho a pasar por una calle no se tiene por derecho de servidumbre. Al final la parte actora ha aclarado esta cuestión, y por ese motivo debió la sentencia pronunciarse sobre si, a pesar de la inexistencia de servidumbre, la parte demandada ha procedido a cerrar un camino o calle pública, que debería estar abierto.

Desde luego, el paso ha estado abierto hasta que la parte demandada ha procedido a cerrarlo con un muro. Y se trataba de un paso que era la prolongación natural de la calle DIRECCION000 , donde la parte actora tiene su vivienda, y donde también la tienen otros vecinos que han venido a declarar en el juicio, y que ya no pueden utilizarlo para salir a la CALLE000 , esta sí calle pública, como lo han venido haciendo prácticamente desde tiempo inmemorial. A partir del cierre la totalidad de los vecinos que viven en esta calle tienen que utilizar otras calles del mismo barrio para desplazarse al centro del pueblo, si bien por su mayor estrechez, estas vías de acceso no son tan igualmente practicables.

La parte demandada ha procedido a cerrar el paso porque considera que forma parte de la finca de su propiedad, de la cual ha presentado títulos de propiedad que se remontan a los años 60, con una cadena de transmisiones que llegan hasta la actualidad. Sin embargo, la descripción de la finca, con unos linderos que en los primeros títulos hablaban de calle en dos de sus linderos (frente o sur, y derecha entrando o este), se modificó en el año 2010 mediante una escritura de subsanación para ajustar la descripción de la misma al Catastro de ese año, que claramente incluía el paso litigioso dentro de la parcela. En segundo lugar, la zona siempre ha estado abierta permitiendo el tránsito de vehículos y personas indistintamente desde la CALLE000 al centro del pueblo, o como salida de los vecinos del barrio DIRECCION000 a la CALLE000 . Se trataba, como su propio nombre indica, de terrenos dedicados a eras que estaban abiertos y permitían el paso. La zona tenía el aspecto que con más claridad reflejan las ortofotos del catastro donde se superponen la delimitación de las parcelas.

En la fotografía se observa que el terreno que ha cerrado la parte demandada con un muro es la prolongación natural de la calle DIRECCION000 , de forma que todos los vecinos ya no pueden salir libremente por ese lugar, como antes lo hacían, sino que tienen que retroceder hasta encontrar otra calle que les lleve al centro del pueblo.



TERCERO. Es cierto que, siendo el camino un bien de dominio público, no es susceptible de apropiación ni por tanto de posesión particular ( CC., art. 437 ). La protección interdictal no se extiende a la posesión del camino.

Desde este punto de vista lo que el actor pretende no es la defensa del camino como bien de dominio público, pues para hacerlo lo que tendría que haber ejercitado es la acción del artículo 68 de la Ley 7/1985 de 2 de abril, y ello en subrogación de la Entidad Local, que es la que corresponde la defensa de los bienes de dominio público, y solo en el supuesto de que, requerida esta para ejercitar la acción, no lo haga en plazo.

Pero la jurisprudencia admite, en cambio, la protección interdictal del derecho -éste sí susceptible de posesión- a seguir utilizando el camino público como medio o base material para acceder a un fundo. Es la posesión de este derecho al uso del camino público la que, al verse perturbada por la ocupación arbitraria del bien público, puede ser recuperada interdictalmente, como ya señalara la antigua STS de 11 de abril de 1898 ('los particulares pueden pretender de los tribunales la declaración de ser un terreno de uso público al efecto de ejercitar en él los derechos civiles que les competen'), y confirmó la importante STS de 7 de octubre de 1982 .

En esta última se trataba de un camino público utilizado desde tiempo inmemorial por los causantes de los actores, por estos mismos y por todos los que quisieran tener acceso a una playa o como medio de llegar a sus propios fundos sin tener que atravesar los colindantes. Para hacer valer el derecho a seguir usando del camino, los actores ejercitaron la acción declarativa del artículo 1653 de la LEC (pues el interdicto no era posible porque había transcurrido más de un año desde el despojo), y con referencia a esa acción, la sentencia declara que ' siendo este derecho al uso y utilización del camino lo único que se reclamó, que naturalmente comportaba su posesión, pero no como dueños, ni como poseedores en concepto de tales -pues lo eran exclusivamente de aquel derecho- sino sólo en cuanto suponía el medio o base material para su ejercicio, del que se veían privados por la ocupación arbitraria de la entidad demandada que lo estaba poseyendo indebidamente, amparándose en el procedimiento declarativo que permite el artículo 1653 de la LEC , sin necesidad de la vía interdictal del artículo 446 en relación con los 460 y 1968 del CC , que, de suyo, habida cuenta su carácter expeditivo y urgente, está reservado a las situaciones posesorias de hecho'.

En el mismo sentido sentencias de las AAPP de Málaga, sección 5, de 5 de julio de 2004 (Roj: SAP MA 3269/2004), y de Pontevedra, sección 1, de 24 de junio de 2010 (Roj: SAP PO 1838/2010).

En estos casos no necesita el particular acreditar el carácter de bien de dominio público del camino o calle, como debería hacerlo si lo que ejercitara fuera la acción del artículo 68 de la Ley 7/1985. Le basta al actor con acreditar la característica principal que tienen los bienes de dominio público, que es el de ser usados por la totalidad de los vecinos, y que de forma enumerativa aparece en el artículo 3 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales cuando dice que son bienes de dominio público ' los caminos, plazas, calles, paseos, parques, aguas de fuentes y estanques, puentes y demás obras públicas de aprovechamiento o utilización generales cuya conservación y policía sean de la competencia de la Entidad Local'. En este caso el uso por la totalidad de los vecinos ha quedado acreditado por la declaración de tres de ellos que viven en el mismo barrio. El paso litigioso presenta una continuidad con el resto de la calle DIRECCION000 , que nunca ha estado cerrada por ese lateral, sino abierta, de forma que puede presumirse su continuación, como es propio de toda calle que sirve para comunicar otras calles, o como vía de enlace entre ellas.

Ha de dejarse bien sentado que el llamado juicio verbal sobre tutela sumaria de la tenencia o posesión es un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión actual como hecho de la posesión o tenencia, es decir, una situación de hecho, cualquiera que fuera su origen o naturaleza, contra el despojo consumado en daño del poseedor que, tutelando una apariencia jurídica, intenta restaurar la situación primitiva modificada arbitraria o unilateralmente por los particulares, tomándose la justicia por su mano, sin acudir a la vía establecida por el Derecho. Tales procesos al igual que los antiguos interdictos con el mismo objeto, se basan en la prohibición de vías de hecho contra el poseedor que consagran los artículos 441 y 446 del CC. Su ámbito se limita a la posesión de mero hecho, con indiferencia del título en que se funde, y por tanto excluyendo el enjuiciamiento de toda cuestión compleja, como el derecho de propiedad o la existencia de cualquier otro derecho real como el derecho de servidumbre que, de ningún modo puede discutirse en esta vía, sino a través del proceso declarativo correspondiente. Conforme a la doctrina anterior, procede la estimación de la demanda que pretende tan solo la recuperación del paso, dejando fuera de este proceso las cuestiones relativas a la naturaleza definitiva del paso litigioso.



CUARTO. Al estimarse la demanda y el recurso se imponen a la parte demandada las costas de la primera instancia, sin imposición de las causadas en el recurso ( artículo 394.1 y 398.2 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Concepción López Bárcena contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Briviesca en los autos de juicio verbal 221/2019, y con revocación de la misma se dicta otra por la que se estima la demanda formulada por doña Paula contra doña Regina , y se condena a la citada demandada a retirar el muro que impide a la demandante el paso a su finca situada en la calle DIRECCION000 de Villambistia. Se imponen a la parte demandada las costas de la primera instancia y no se imponen las costas del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.