Sentencia CIVIL Nº 331/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 357/2020 de 22 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00331/2020
Modelo: N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
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Teléfono: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
Correo electrónico: Seccion3.ap.pontevedra@xustiza.gal
Equipo/usuario: MD
N.I.G. 36060 41 1 2018 0000383
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000357 /2020
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000089 /2018
Recurrente: Luisa
Procurador: RAQUEL SANTOS GARCIA
Abogado: JOSE AVELINO OCHOA GONDAR
Recurrido: Julio , MINISTERIO FISCAL
Procurador: DAVID GARCIA SEXTO,
Abogado: FIDEL RIOBO SOAXE,
S E N T E N C I A Nº : 331/2020
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO-J. GUTIÉRREZ R.-MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAIN MANRESA.
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En PONTEVEDRA, a veintidós de octubre de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos
de DIVORCIO CONTENCIOSO 89/2018, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000
, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 357/2020, en los que aparece como
parte apelante, Dña. Luisa , representada por la Procuradora de los tribunales, Dña. RAQUEL SANTOS GARCIA,
asistida por el Abogado D. JOSE AVELINO OCHOA GONDAR, como parte apelada-adherida, el MINISTERIO
FISCAL, y como parte apelada, D. Julio , representado por el Procurador de los tribunales, D. DAVID GARCIA
SEXTO, asistido por el Abogado D. FIDEL RIOBO SOAXE, sobre divorcio contencioso, siendo el Magistrado
Ponente el Ilmo. D. JAIME ESAIN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000 , se dictó sentencia de fecha 23 de diciembre de 2019, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: QUE ESTIMANDO la demanda formulada por el procurador Sr. García Sexto, en nombre y representación de D. Julio , contra Dª Luisa , DECLARO LA DISOLUCIÓN POR DIVORCIO, del matrimonio formado por los anteriores.

DECLARO disuelto el régimen económico matrimonial.

QUEDAN REVOCADOS, con carácter definitivo los consentimientos y poderes que cada uno de los cónyuges ha otorgado al otro.

APRUEBO CON CARÁCTER DEFINITIVO LAS SIGUIENTES MEDIDASI I Se establece un régimen de guarda y custodia compartida, que se ejercerá en semanas alternas, con entrega de los menores Prudencio y Romualdo los domingos a las 20:00 horas, y con una tarde a la semana a favor del progenitor que en cada periodo no se encuentre en compañía de los hijos, durante el cual podrá comunicarse con los hijos, con la necesaria colaboración del progenitor que se encuentre con ellos. La patria potestad será ejercida de forma compartida por ambos progenitores en la forma establecida en el artículo 156 del Código Civil.

Los menores serán recogidos por el progenitor al que corresponda cada semana, en el domicilio del progenitor con el que se encuentren.

Las entregas y recogidas para el disfrute de la tarde entre semana por el que no se encuentre con los menores ese periodo serán efectuadas en el domicilio del progenitor al que corresponda la semana de estancia con el que se encuentren los menores.

A falta de acuerdo entre los progenitores se distribuirán las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano a la mitad entre ellos, de la siguiente manera: El primer periodo de Navidad abarcará desde el primer día en que finalice el curso escolar hasta las 12:00 horas del 31 de diciembre. El segundo, desde las 12:00 horas del 31 de diciembre, hasta el día previo al inicio del curso escolar a las 20:00 horas.

El primero de Semana Santa, desde el viernes de Dolores a la salida del colegio, hasta las 12:00 horas del miércoles, y el segundo, desde las 12:00 horas del miércoles, hasta las 20:00 horas del domingo de Pascua.

Las de verano, se fraccionarán en quincenas, durante los meses de julio y agosto, correspondiendo pasar a cada progenitor 15 días consecutivos de cada mes con los menores.

Elegirá la madre periodo los años pares y el padre los impares.

En los periodos vacacionales no será aplicable el régimen ordinario, que se reanudará una vez finalice.

En acontecimientos familiares señalados, como bodas, bautizos, comuniones, fiestas patronales de la localidad de domicilio de los progenitores, cada uno de ellos podrá tener en su compañía a los menores, aunque no le corresponda por turno semanal, siempre que informe al otro progenitor, con una antelación de al menos quince días, y de forma fehaciente. En caso de coincidencia de fiestas familiares, en defecto de acuerdo, los menores permanecerán con el progenitor al que corresponda la estancia esa semana, según el régimen ordinario.

Los menores pasarán con la madre el día de la madre, y con el padre, el del padre.

II El progenitor que no se encuentre en cada momento con los menores podrá comunicarse con ellos diariamente, y sin limitación temporal alguno, con respeto de los periodos educativos y de descanso de los menores.

I Cada uno de los progenitores abonará mensualmente 150 euros en una cuenta bancaria abierta a nombre de los hijos, con el fin de constituir un fondo común destinado a sufragar los gastos de éstos, o, en su caso, como ahorro para hacer frente los que pudieran generarse en el futuro, como podría ser por razón de estudios, u otras necesidades.

II Los gastos extraordinarios deberán ser sufragados al 50% por cada uno de los progenitores, que requerirán previa justificación para el abono del importe correspondiente por el otro progenitor.

III Se atribuye el uso del domicilio familiar al padre, sito en DIRECCION001 número NUM000 , de DIRECCION002 . La esposa dispondrá de un mes desde la fecha de esta sentencia para trasladarse a otro domicilio y para retirar de ésta sus pertenencias y efectos personales.

IV No procede el establecimiento de una pensión compensatoria a favor de ninguno de los progenitores.

No se hace condena en costas'.



SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en la resolución impugnada.


PRIMERO.- La sentencia apelada declaró la disolución, por divorcio, del matrimonio contraído el 23.6.2012 por los litigantes Julio y Luisa , atribuyendo a ambos la patria potestad, guarda y custodia compartida de los hijos menores comunes Prudencio (nacido el NUM001 .2014) y Romualdo ( NUM002 .2016) fijando régimen de comunicaciones y distribución de períodos vacacionales, estableciendo la obligación de aportar a fondo común 150 euros mensuales por cada progenitor en cuenta bancaria, debiendo abonar por mitad gastos extraordinarios, y atribuyendo al padre el uso exclusivo del domicilio familiar sito en lugar de DIRECCION001 NUM000 en parroquia de DIRECCION003 municipio de DIRECCION002 (Pontevedra) concediendo a la madre el plazo de un mes para la salida del inmueble, conforme a principales arts. 81, 86, 91 a 94, 96, 142 ss. y concordantes CC.

Recurre en apelación la progenitora Sra. Luisa , formulando impugnación el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Entrando a contestar de modo conjunto y sistemático a los distintos motivo de impugnación, no deberá acogerse la declaración de nulidad de la sentencia y de la vista solicitada por ambos impugnantes en base a irregularidades acaecidas en juicio, con invocación de arts. 225 ss. LEC, 238 ss. LOPJ y 24 CE, entendiendo el Tribunal que unas veces no se producen las infracciones legales denunciadas, y que otras veces las vulneraciones legales advertidas no revisten trascendencia constitucional al no producir indefensión real y material para la parte.

La inasistencia de la Letrada de la Administración de Justicia al acto de juicio viene siendo permitida por los arts. 453.1 LOPJ y 147 LEC, habiéndose utilizado medio técnico de grabación, sin ponerse en cuestión la autenticidad e integridad de lo grabado, ni producirse mínima alusión de la parte al inicio de la vista.

Coherentes razones de pertinencia y utilidad probatoria fundamentaron la decisión de prescindir el órgano judicial de parte de la prueba testifical admitida de principio, en aplicación de arts. 281 ss. LEC, constatándose que, aunque en rigor no se respetó el trámite de formulación verbal en Sala de recurso de reposición, la parte dejó constancia de la queja y formuló protesta en orden a la valoración de la cuestión en segunda instancia. Tampoco se argumenta convincentemente por la apelante en concreta relación a la vinculación y utilidad de cada testigo o a la denegación del interrogatorio cruzado del demandante - SS. TC. 233/1992, 131/1995, 1/1996-, ni se observa la concreta relevancia del indicado material probatorio o su carácter decisivo - SS. TC. 30/1986, 149/187-, habida cuenta la testifical ya practicada a propuesta de cada parte y la restante prueba documental y pericial obtenidas con todas las garantías. Poca trascendencia material cabe conceder, asimismo, a que la Juzgadora incumpliera el orden de intervención respecto al Ministerio Fiscal previsto en art.

3 del Estatuto Orgánico del anterior, cuando la irregularidad no demuestra consiguiente indefensión material.

Tampoco se entiende relevante la aludida interrupción por el órgano judicial del trámite de conclusiones, en reproche de expresión hacia la parte que concluye sin merma o restricción sustancial en regular defensa de su posición jurídica.



TERCERO.- Respecto a la cuestión de fondo, procede refrendar la atribución de custodia compartida contenida en sentencia, aplicando art. 92 CC, atendiendo al prevalente interés de los menores, y de acuerdo a lo informado en Sala por el Ministerio Fiscal, régimen aconsejado de principio por reiterado criterio jurisprudencial -por todas, SS. TS 29.4.2013, 19.7.2013 y 30.12.2015-, por cuanto es la mejor manera de proteger al menor, que debe considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea, con exigencia de mayor compromiso y colaboración de los padres en aras del primordial interés del menor, reconocido en art. 92 CC, art. 9 L.O. 1/1996 de Protección Jurídica del Menor y 39 CE.

En el caso estudiado se ofrece fundamental al respecto el informe psicosocial del IMELGA, elaborado en enero de 2019, dotado de máxima objetividad, cualificación e imparcialidad, valorado con adecuada motivación por el órgano judicial en sentencia junto con el restante material probatorio, con respeto del art. 348 LEC.

Tras realización de entrevistas, observación de menores y relaciones paternofiliales y con abuelos, se hace hincapié en el fuerte apego de ambos niños con sus progenitores, en la integración de los hijos en ambos entornos familiares, y en la aptitud e implicación de los padres que denotan su idoneidad. Concurre proximidad geográfica y suficientes condiciones de horarios laborales, incluso mínima pero adecuada relación entre progenitores -demostrada en ejecución de auto de medidas previas coetáneas dictado el 4.6.2018- en orden a ponderar el correcto desarrollo de la custodia compartida, la pericial expresa el apoyo de familia y entorno a la madre, no desvirtuándose por la apelante ( art. 217.3 LEC) la razonable conclusión pericial, y persistiendo improbado el alegado daño o perjuicio para los niños.



CUARTO.- Combate particularmente la demandada apelante la atribución de uso exclusivo del domicilio familiar al Sr. Julio , contenida en sentencia interpretativa del art. 96 CC.

En análisis de circunstancias concurrentes, resulta acreditado: a) Que el Sr. Julio trabaja en empresa de montaje de neumáticos propiedad del padre, DIRECCION004 , aportando nóminas por importe próximo a los 1.000 euros mensuales.

b) Que la Sra. Luisa , Odontóloga especializada en Ortodoncia con clínica propia colaboradora con otras profesionales, percibe importantes ingresos plasmados en declaraciones fiscales aportadas, siendo titular dominical de dos pisos en DIRECCION005 , y desarrollando elevado nivel de vida, con servicio doméstico.

c) Que la debatida vivienda familiar pertenece en plena propiedad al progenitor Sr. Julio , según prueba documental notarial incorporada.

Dicho esto, ante la patente capacidad económica y patrimonial de la madre, la pertenencia dominical del padre, y en evitación de conflictos derivados de un uso compartido que podría entorpecer el normal desenvolvimiento del régimen de custodia compartida de alternancia semanal, se considera acertada la acordada atribución de uso, incluso el plazo de desalojo de la madre fijado, atendiendo a las mejores condiciones personales - económicas, patrimoniales y familiares- antes señaladas de la misma, así como a la necesaria pronta ejecución del repetido régimen.

Decaerán, en suma, apelación e impugnación.



QUINTO.- No se efectuará pronunciamiento en costas de la alzada, dada la complejidad del objeto familiar enjuiciado, según arts. 398 y 394 LEC.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos plenamente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Raquel Santos García, en nombre y representación de Dña. Luisa , así como la impugnación deducida por el Ministerio Fiscal, confirmando en su integridad la sentencia impugnada dictada en fecha 23 de diciembre de 2019, por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , sin efectuarse pronunciamiento en costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la presente sentencia podrá ser susceptible de Recurso Extraordinario de Infracción procesal y de Casación si concurren los requisitos legales ( arts. 469, 477, y Disposición Final 16 LEC), que se interpondrán, en su caso, ante el Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde la notificación de la presente.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.