Sentencia CIVIL Nº 331/2022, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 471/2022 de 13 de Julio de 2022

Encabezamiento

Secció núm. 02 Civil de l'Audiència Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

Plaça Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona

17001 Girona

Tel. 972942368

Fax: 972942373

A/e: upsd.aps2.girona@xij.gencat.cat

NIG 1706642120208034023

Recurs d'apel·lació 471/2022 2

Matèria: Apel·lació civil

Òrgan d'origen: Secció Civil. Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 5 de Figueres

Procediment d'origen: Procediment ordinari 72/2020

Entitat bancària: Banc de Santander

Per a ingressos en caixa, concepte: 1647000012047122

Pagaments per transferència bancària: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Beneficiari: Secció núm. 02 Civil de l'Audiència Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

Concepte: 1647000012047122

Part recurrent / Sol·licitant: R.G. CATALANA D'HABITATGES, S.L.

Procurador/a: Marta Jimenez Quer

Advocat/ada: Robert Pallares Gasol

Part contra la qual s'interposa el recurs: Candida, Debora, Luis Francisco, Jesús Manuel, Elisabeth, Eugenia, Enriqueta, Felisa

Procurador/a: Felipe Luis Fernandez Cuadros

Advocat/ada: Eduard Grau Palou

SENTÈNCIA NÚM. 331/2022

Il·lms. Srs.:

MAGISTRATS

Sr. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT

Sra. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO

Sr. JAUME MASFARRÉ COLL

Girona, 13 de juliol de 2022

Antecedentes

PRIMER.El 16 de juny de 2022 es van rebre les actuacions de Procediment ordinari 72/2020, procedents del Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 5 de Figueres, a fi de resoldre el recurs d'apel·lació interposat per la procuradora Marta Jimenez Quer, en representació de R.G. Catalana d'Habitatges SL, contra la Sentència de data 11 d'abril de 2022, en què consta com a part apel·lada el procurador Felipe Luis Fernandez Cuadros, en representació de Candida, Debora, Luis Francisco, Jesús Manuel, Elisabeth, Eugenia, Enriqueta i Felisa.

SEGON.El contingut de la decisió de la Sentència objecte de recurs és el següent:

'ESTIMO TOTALMENTE la demanda interpuesta por DÑA. Candida, DÑA. Debora, D. Luis Francisco, D. Jesús Manuel, DÑA. Elisabeth, DÑA. Eugenia, DÑA. Enriqueta, DÑA. Felisa - representados por el Procurador de los Tribunales D. Felip Fernández Cuadros - contra R.G. CATALANA D'HABITATGES, S.L. - representada por el Procurador de los Tribunales doña Edurne Cíaz Tarragó y, en consecuencia:

DECLARO el incumplimiento de la demandada de la obligación de ejecutar las obras de urbanización de la U.A. 8 de Vilasacra y CONDENO a la demandada al pago a los actores de la penalización pactada en la escritura de compraventa de 15.06.2006 en el máximo previsto de 100.000 euros.

Con costas a la demandada.'

TERCER.El recurs es va admetre i es va tramitar de conformitat amb la normativa processal per a aquest tipus de recursos.

Es va assenyalar la data per dur a terme la deliberació, votació i decisió, que han tingut lloc el 13/07/2022.

QUART.En la tramitació d'aquest procediment s'han observat les normes processals essencials aplicables al cas.

Es va designar com a ponent el magistrat Joaquim Fernández Font.

Fundamentos

Tema litigiós.

PRIMER.Per escriptura pública de 15 de juny de 2.006, els germans Jesús Manuel, Debora, Candida, Luis Francisco i Jesús Manuel, representats pel primer, van vendre a R.G. Catalana d'Habitatges SL, el setanta-dos per cent una finca coneguda com Mas Poch situada a Vila-sacra, que prèviament havia estat segregada d'una altra més gran.

El preu pactat va ser de 460.000 euros.

La compradora s'obligava a lliurar als venedors una parcel·la de 800 metres quadrats del terreny venut, i a fer davant l'ajuntament els tràmits necessaris per a la urbanització de la finca venuda.

El lliurament de l'esmentada parcel·la als venedors s'havia de fer en el termini de dos anys des de la data de l'escriptura de venda.

Aquest termini s'havia d'entendre automàticament prorrogat des de la sol·licitud de permisos o llicències administratives fins a la seva concessió.

Les parts contractants van preveure que un cop exhaurit el termini esmentat, la compradora havia de pagar als venedors una penalització de 8.000 euros per cada mes que passés fins al lliurament de l'avantdita parcel·la, amb un màxim de 100.000 euros.

SEGON.Quatre dels venedors i els hereus i usufructuària universal del difunt Sr. Jesús Manuel, consideren que la societat demandada ha incomplert el contracte, perquè ha passat el termini previst sense que hagi fet aquell lliurament.

Segons la demanda, el dia inicial previst en el contracte seria el de l'aprovació del projecte urbanístic (29 de març de 2.012), de manera que dos anys més tard finia el termini per fer aquell lliurament, sense que s'hagi fet.

Per aquesta raó, els demandants reclamen el pagament dels 100.000 euros previstos en la clàusula penal com a sanció a l'incompliment de la demandada.

TERCER.La sentència de primera instància ha estimat íntegrament la demanda.

Aquesta decisió es basa en què la interpretació de les clàusules contractuals és clara, ha quedat demostrat l'incompliment, el que aboca a la imposició de la pena prevista en el contracte.

QUART.La societat demandada no està d'acord amb aquesta resolució.

El seu recurs es planteja sobre la base de diversos motius que a continuació estudiarem per separat.

Tanmateix, abans farem unes breus precisions sobre el seu àmbit.

Consideracions prèvies. Fets no impugnats.

CINQUÈ.La contestació a la demanda al·legava que l'obligació de promoure el desenvolupament urbanístic de les parcel·les resultants del contracte de compravenda i executar-lo, era de caire accessori i no restava sotmesa a cap termini.

El jutge d'instància ho ha desestimat, sense que l'apel·lant ho hagi impugnat.

Igualment qüestionava que el dia inicial del compliment de la seva obligació fos la que al·legaven els demandants, sinó que entenia que aquesta data s'havia d'endarrerir fins dos anys després del 20 de març de 2.015 en què es va publicar en el BOP el projecte de reparcel·lació.

Tampoc respecte d'aquest fet el jutge que ha redactat la sentència impugnada li ha donat la raó, i tampoc ho discuteix en el recurs.

SISÈ.Conseqüentment, queda a banda de l'apel·lació la determinació del dia inicial del compliment de la seva obligació d'executar materialment el projecte d'urbanització, així com el dia inicial de l'eficàcia de la clàusula penal.

Per tant, el dia inicial del compliment queda fixat en el 29 de març de 2.012, i el de la meritació de la sanció penal per incompliment, en el 29 de març de 2.014.

Per altra banda, aquesta obligació no es pot reputar accessòria.

Incompliment contractual per una situació de força major.

A/. Plantejament

SETÈ.En aquest motiu del recurs la societat apel·lant accepta que no ha complert la seva obligació derivada del contracte de lliurar la parcel·la convinguda als venedors amb les obres de parcel·lació i urbanització executades.

Segons el que argumenta, aquest incompliment no es va produir de manera voluntària sinó com a conseqüència de la crisi econòmica que es va esdevenir l'any 2.008 després de la signatura del contracte, que va impedir trobar una empresa que fes les obres d'urbanització.

Això suposa que ens trobaríem davant d'una situació de força major, amb un canvi substancial de les circumstàncies que es van tenir en compte per les parts quan van signar el contracte, el que va determinar que es produís un important desequilibri entre les prestacions recíproques compromeses.

D'acord amb el que preveuen els articles 1.101 i 1.105 del Codi civil espanyol i la jurisprudència que els interpreta, aquesta situació de força major hauria de portar a eximir-la de responsabilitat per la manca de compliment.

També al·lega que el jutge de primera instància no ha entrat a examinar aquesta al·legació, sinó que s'ha centrat només en la interpretació de les clàusules contractuals, el que fa que hagi incorregut en incongruència per omissió.

Per altra banda, tampoc hauria valorat correctament la prova presentada per mirar d'acreditar aquella força major per canvi de les circumstàncies.

Concretament, no ha tingut en compte la testifical del legal representat de l'empresa que va contractar per realitzar les tasques d'urbanització, contracte que es va haver de resoldre per la situació econòmica d'aquesta empresa.

B/. Incongruència per omissió.

VUITÈ.Per raons sistemàtiques començarem l'estudi d'aquest motiu del recurs per aquesta al·legació.

El primer que hem de dir és que el recurs es limita a fer aquesta afirmació sense que en vinculi cap conseqüència jurídica concreta, com podria ser, per exemple, una possible nul·litat d'actuacions per no haver resolt l'oposició a la demanda basada en l'existència de força major i del principi 'rebus sic stantibus'.

Això determina que aquesta suposada infracció quedi sense cap mena de transcendència o eficàcia pràctica.

NOVÈ.Per altra banda, no podem obviar que no ha intentat l'esmena d'aquest suposat defecte processal per la via de la petició d'un complement de sentència a l'empara de l' article 215.2 de la LEC.

Escau recordar que la sentència del Tribunal Suprem de 21 de novembre de 2.021 defineix que s'ha d'entendre per incongruència de la resposta judicial:

'Con carácter general, venimos considerando que 'el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia' ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo ). 'De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('infra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito' ( Sentencias 468/2014, de 11 de septiembre , y 375/2015, de 6 de julio )'.

DESÈ.La de 12 de novembre del mateix any, reiterava:

'no debe confundirse la incongruencia con la falta de acierto del razonamiento jurídico, revisable únicamente en casación (p.ej. sentencias 468/2018, de 19 de julio , y 580/2016, de 30 de julio ); que por regla general las sentencias desestimatorias no pueden incurrir en incongruencia, pues resuelven sobre todo lo pedido (así, sentencia 31/2020, de 21 de enero , con cita de las sentencias 131/2018, de 7 de marzo , 261/2018, de 3 de mayo y 297/2018, de 23 de mayo ); que por ello las sentencias absolutorias solo serán incongruentes cuando la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el órgano judicial ( sentencia 722/2015 , citada por la 622/2019 ) y, en fin, que no hay incongruencia omisivacuando el silencio judicial puede interpretarse razonablemente como desestimación implícita (entre otras, sentencias 297/2018, de 23 de mayo , 453/2018, de 11 de julio , 661/2017, de 12 de diciembre , y 572/2017, de 23 de octubre )'.

ONZÈ.Pel que fa als requisits per poder-la al·legar de manera eficaç en un recurs d'apel·lació, l'avantdit Tribunal, en la sentència de 27 d'abril de 2.021, explicava:

'1.- El art. 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio :

'su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 )'.

Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre '.

DOTZÈ.Sobre la base d'aquestes premisses jurisprudencials, difícilment es pot apreciar la incongruència per omissió al·legada, perquè la demandant no ha intentat l'esmena de la suposada incongruència presentant un escrit de complement d'acord amb l' article 215.1 de la LEC, el que ja exclou d'entrada que ara la pugui al·legar.

B/. Normativa aplicable.

TRETZÈ.L' article 1.101 del Codi civil espanyol disposa:

'Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas.'

CATORZÈ.L'article 1.105 de la mateixa norma diu:

'Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables'.

C/. Jurisprudència d'aplicació.

QUINZÈ.El Tribunal Suprem s'ha ocupat d'una manera reiterada de definir les eventuals conseqüències que es deriven d'una possible aplicació del principi 'rebus sic stantibus' (mentre es mantinguin així les coses), a un incompliment contractual, als efectes d'excloure la responsabilitat de la part incomplidora per entendre que s'ha produït un supòsit de força major que ha impedit aquell compliment sense causa per atribuir-li les seves conseqüències.

SETZÈ.La sentència de18 de juliol de 2.019 argumenta sobre la intensitat i radicalitat que han de tenir el canvi de circumstàncies:

'según la doctrina jurisprudencial de la 'rebus sic stantibus', la alteración de las circunstancias que puede provocar la modificación o, en último término, la resolución de un contrato, ha de ser de tal magnitud que incremente de modo significativo el riesgo de frustración de la finalidad del contrato. Y por supuesto, es preciso que tales circunstancias sobrevenidas fueran totalmente imprevisibles para los contratantes ( sentencia del pleno 820/2012, de 17 de enero de 2013 ).'

DISSETÈ.Per la seva banda, la de 17 de gener de 2.013, fa esment d'una manera clara a la seva excepcional aplicació:

'4ª) La cláusula o regla rebus sic stantibus [estando así las cosas] trata de solucionar los problemas derivados de una alteración sobrevenida de la situación existente o circunstancias concurrentes al tiempo de la celebración del contrato, cuando la alteración sea tan acusada que aumente extraordinariamente la onerosidad o coste de las prestaciones de una de las partes o bien acabe frustrando el propio fin del contrato. Reconocida dicha regla por la jurisprudencia, esta se ha mostrado siempre, sin embargo, muy cautelosa en su aplicación, dado el principio general, contenido en el art. 1091 CC , de que los contratos deben ser cumplidos (p. ej. SSTS 10-12-90 , 6-11-92 y 15-11-00 ). Más excepcional aún se ha considerado su posible aplicación a los contratos de tracto único como es la compraventa ( SSTS 10-2-97 , 15-11-00 , 22-4-04 y 1-3-07 ), y por regla general se ha rechazado su aplicación a los casos de dificultades de financiación del deudor de una prestación dineraria ( SSTS 20-5-97 y 23-6- 97 ).

I afegeix:

'5ª) Lo anteriormente razonado no significa, sin embargo, que la regla rebus sic stantibus haya de quedar descartada en todos los casos de imposibilidad de obtener financiación por parte de los compradores de inmuebles. Antes bien, una recesión económica como la actual, de efectos profundos y prolongados, puede calificarse, si el contrato se hubiera celebrado antes de la manifestación externa de la crisis, como una alteración extraordinaria de las circunstancias, capaz de originar, siempre que concurran en cada caso concreto otros requisitos como aquellos a los que más adelante se hará referencia, una desproporción exorbitante y fuera de todo cálculo entre las correspectivas prestaciones de las partes, elementos que la jurisprudencia considera imprescindibles para la aplicación de dicha regla ( SSTS 27-6-84 , 17-5-86 , 21-2-90 y 1-3-07 ). Por otra parte, en la actualidad es clara una tendencia a que la regla se incorpore a propuestas o proyectos de textos internacionales ( art. 6.2.2 de los principios UNIDROIT), de Derecho de la Unión Europea ( art. 6.111 de los Principios de Derecho Europeo de la Contratación, PECL) y nacionales ( art. 1213 del CC en la Propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones y contratos preparada por la Comisión General de Codificación)'.

DIVUITÈ.De la jurisprudència que acabem d'extractar resulta que la justificació d'un incompliment contractual per la via de l'aplicació de la clàusula implícita rebus sic stantibus, és de caire completament excepcional i ha de quedar totalment acreditada l'existència d'un canvi substancial de les circumstàncies que es van tenir en compte en el moment de contractar, de manera que s'estigui produint una alteració de l'equilibri de les prestacions previstes.

D/. Valoració del cas.

DINOVÈ.El canvi radical de circumstàncies que s'hauria esdevingut se centraria, segons la contestació a la demanda i el recurs, en la crisi econòmica global que es va iniciar l'any 2.008.

El primer que crida l'atenció és que la societat demandada no ha presentat cap prova de com l'hauria afectat aquesta crisi en la seva activitat professional.

En aquest sentit, ni tan sols ha aportat cap document de caire econòmic o cap pericial per justificar aquella suposada afectació.

Segurament no ho ha fet perquè, més que fonamentar l'incompliment en causes sobrevingudes que l'hagin afectat directament, el que al·lega és que ha afectat a les empreses amb qui ha contractat a fi i efecte d'executar el projecte urbanístic, que havia de culminar amb el lliurament de la parcel·la compromesa als venedors.

Per demostrar-ho, ha presentat el contracte que va signar, el 22 de juliol de 2.011, amb l'empresa Argon Informática SA, que s'havia d'encarregar de fer aquelles obres d'urbanització.

Aquest contracte va quedar resolt de mutu acord entre les parts mitjançant l'acord de 4 d'octubre de 2.013, en què aquella societat al·legava que per causa de la crisi en el sector immobiliari, era inviable tirar endavant l'actuació prevista.

A partir d'aquest fet, l'apel·lant no ha presentat cap prova que demostri que, després de la resolució d'aquell contracte, hagi fet absolutament res més per mirar de trobar una altra empresa que executés les obres fins que va signar un contracte amb una altra empresa amb la mateixa finalitat el dia 7 de març de 2.019, que tampoc va reeixir.

VINTÈ.Deixant a banda que no s'ha demostrat documentalment la situació econòmica de la primera empresa contractada quan va desistir del contracte, el cert és que fins i tot si donem per bo que la seva renúncia a executar les obres derivava de la crisi econòmica, no podem obviar que la demandada no consta que fes absolutament res per mirar de contractar una altra empresa per fer-les durant aproximadament cinc anys i mig.

Tampoc consta perquè no es va executar el contracte de març de 2.019 signat amb Excavacions Ampurdán SA.

VINT-I-UNÈ.En conclusió, no s'ha demostrat en absolut que la causa de la manca d'execució del projecte d'urbanització al que s'havia compromès l'ara apel·lant, derivi d'un canvi radical de les circumstàncies econòmiques existents en el moment en què es va signar el contracte.

Contràriament, el que es constata és una desídia absoluta en el compliment de les seves obligacions, probablement perquè en el nou context econòmic no l'hi interessava la comercialització de les parcel·les que li corresponien, el que no té res a veure amb la impossibilitat o extrema dificultat de fer les obres a què s'havia obligat.

Amb aquestes premisses, esdevé impossible exonerar-la de la responsabilitat derivada del seu incompliment contractual.

VINT-I-DOSÈ.Tampoc ha demostrat que com a conseqüència de la crisi, s'hagi produït un canvi substancial de l'equilibri de les prestacions que cada part s'obligava a fer, de manera que la seva esdevingués molt més onerosa i desproporcionada respecte de la transmissió de la finca objecte del contracte per part dels venedors.

L'apel·lant no ha presentat cap pericial o cap documentació per intentar justificar aquest desequilibri econòmic entre les respectives prestacions.

S'ha limitat a al·legar-les sense demostrar-les, fent uns números no acreditats ni justificats.

Per tant, amb aquestes premisses, tampoc es pot considerar demostrat aquell suposat desequilibri econòmic que frustrés les intencions i perspectives contractuals de cada part.

Moderació de la clàusula penal.

A/. Plantejament del motiu.

VINT-I-TRESÈ.La part apel·lant considera que el jutge d'instància ha infringit, per no aplicació, el que disposa l' article 1.103 del Codi civil espanyol.

Segons el que argumenta, les circumstàncies concurrents haurien de portar a moderar la pena prevista contractualment pel cas d'incompliment.

B/. Normativa aplicable.

VINT-I-QUATRÈ.L' article 1.103 del Codi civil espanyol disposa:

'La responsabilidad que proceda de negligencia es igualmente exigible en el cumplimiento de toda clase de obligaciones; pero podrá moderarse por los Tribunales según los casos.'

VINT-I-CINQUÈ.L'article 1.152 diu:

'En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado.

Sólo podrá hacerse efectiva la pena cuando ésta fuere exigible conforme a las disposiciones del presente Código'.

VINT-I-SISÈ.L'article 1.154 afegeix:

'El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor'.

C/. Jurisprudència d'aplicació.

VINT-I-SETÈ.La sentència del Tribunal Suprem de 20 d'abril de 2.020, s'ocupa de valorar quan el tribunal pot fer una moderació de la pena prevista en el contracte pels casos d'incompliment de les obligacions de les parts o d'alguna d'elles.

En aquest sentit, recorda:

'Es jurisprudencia reiterada que no cabe hacer uso de la facultad de moderación judicial del art. 1154 CC cuando las partes contemplaron expresamente el incumplimiento total o parcial como supuesto concreto de aplicación de la cláusula penal, determinando las consecuencias jurídicas derivadas de la inobservancia de las estipulaciones contractuales o posibilitando el desistimiento unilateral. Así resulta de la interpretación del art. 1154 CC conforme al principio del respeto a la autonomía de la voluntad de las partes consagrado en el art. 1255 CC , conforme al cual, los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público...

Como recuerda la sentencia 485/2021, de 5 de julio , del propio art. 1255 del CC se deriva que la posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que establece dicho precepto. En este sentido, dijimos en la sentencia de pleno 530/2016, de 16 de septiembre , que pudieran ser contrarias a la moral o al orden público:

'[...] las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales 'opresivas', intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (Rec. 1440/2010 )], o las 'usurarias', aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1859 CC no puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas'.

VINT-I-VUITÈ.A continuació, exposa els requisits que condicionen aquella possible moderació i a qui correspon la càrrega processal d'acreditar els fets que la fonamenten:

'Hemos dicho que para justificar la aplicación del art. 1154 del CC no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda.

'Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que 'la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor'.

'Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3 LEC ). Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la 'disponibilidad y facilitad probatoria' ( art. 217.7 LEC ) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido'.

La jurisprudencia posterior de la sala insiste en que la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( sentencias 44/2017, de 25 de enero , 126/2017, de 24 de febrero , 61/2018, de 5 de febrero , 441/2018, de 12 de julio , 148/2019, de 12 de marzo , 352/2019, de 6 de junio ; 441/2020, de 17 de julio ; 193/2021, de 12 de abril ; y 485/2021, de 5 de julio ).

D/. Valoració del cas.

VINT-I-NOVÈ.Ja hem dit més amunt que la part demandada no ha presentat cap prova que justifiqui amb un mínim de rigor com l'ha afectat la crisi econòmica iniciada l'any 2.008 a l'hora de complir la seva obligació.

No ho ha fet, tampoc, respecte de l'al·legat desequilibri sobrevingut del valor de la seva prestació comparada amb la de l'altra part.

I tampoc no ha presentat cap prova que permeti ni tan sols intuir que la imposició de la pena contractualment prevista, sense cap moderació, impliqui un enriquiment injust per als demandants més enllà del seu dret a rescabalar-se de l'incompliment contractual.

També en aquest punt hagués estat indispensable, o molt convenient, la presentació d'una prova pericial o de documents que justifiquessin que el pagament dels 100.000 euros previstos com a pena convencional en cas d'incompliment, han esdevingut en tot o en part exagerats, perquè el seu import sigui desproporcionat amb el perjudici produït.

TRENTÈ. El recurs no té en compte que des del dia en què es va produir l'incompliment sancionat per la pena esmentada (29 de març de 2.014) fins a la presentació de la demanda, han passat gairebé sis anys.

Aquesta circumstàncies sens dubte ha generat un perjudici als demandants, que no han pogut disposar de la parcel·la a què tenien dret convenientment urbanitzada.

Això els hi ha impedit construir-hi, vendre-la o, en definitiva, treure'n cap profit o benefici.

A la part que invoca la moderació de la clàusula penal li corresponia, segons la jurisprudència que hem extractat i les regles de distribució de la prova de l' article 217.3 de la LEC, demostrar d'una manera clara i contundent que el pagament de l'import de la pena prevista era totalment desproporcionat al perjudici produït per la manca de compliment.

Com ja hem dit, no ho ha provat, més enllà d'al·legacions orfes d'acreditació.

Per tot el que acabem d'exposar, no és procedent moderar l'import de la pena prevista en el contracte.

Conclusió.

TRENTA-UNÈ.De tot el que hem exposat arribem a la conclusió que la part apel·lant ha incomplert la seva obligació contractual d'executar les obres de parcel·lació i urbanització que s'havia compromès a fer amb els demandants, lliurant-los degudament urbanitzada la parcel·la identificada en el contracte.

Aquest incompliment no queda justificat per un canvi radical de les circumstàncies econòmiques existents en el moment de signar-lo com a conseqüència de la crisi econòmica sobrevinguda a partir de l'any 2.008, que hagi originat un desequilibri important en el valor econòmic de les recíproques prestacions pactades.

Aquest incompliment genera com a conseqüència la imposició de la sanció penal prevista pel cas d'incompliment del termini d'execució, sense que s'hagi demostrat que l'import de la pena sigui superior al perjudici produït als demandants després de uns sis anys de demora a la data de la presentació de la demanda.

Costes.

TRENTA-DOSÈ.En el darrer motiu del recurs l'apel·lant sol·licita la no imposició de les costes de la primera instància.

Ho justifica en què no actuat temeràriament ni de mala fe.

TRENTA-TRESÈ.La desestimació de tots els sues motius del recurs, sense que aquest tribunal detecti cap mena de dubte sobre els fets rellevants ni sobre el dret aplicable fa, que d'acord amb l' article 394.1 de la LEC, la imposició de les costes de la primera instància hagi estat correcta.

TRENTA-QUATRÈ.De conformitat amb l' article 398.1 de la LEC, imposem les costes de la segona instància a la part apel·lant.

Fallo

PRIMER.Desestimem el recurs d'apel·lació presentat en nom de R.G. Catalana d'Habitatges SL contra la sentencia de primera instància i la confirmem íntegrament.

SEGON.Imposem les costes de la segona instància a la part apel·lant.

Contra aquesta resolució es pot presentar recurs de cassació d'acord amb allò que estableix l' article 477.2.3 de la LEC, si s'acredita el seu interès cassacional, i per infracció processal de conformitat al que preveu la disposició final setzena de la mateixa llei processal.

Serà competent per a la seva resolució el Tribunal Suprem i s'haurà de presentar davant d'aquesta Secció de l'Audiència en el termini de vint dies des de la seva notificació.

En el moment d'interposar-los s'haurà de fer, si escau, el pagament del dipòsit preceptiu.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i, una vegada ferma, retorneu les actuacions originals al Jutjat de Primera Instància i Instrucció d'on procedeix.

Així ho ha decidit la Sala, integrada pels Il·lms. Srs. Magistrats indicats, els quals, a continuació, signen.

Podeu consultar l'estat del vostre expedient a l'àrea privada de seujudicial.gencat.cat.

Les persones interessades queden informades que les seves dades personals s'han incorporat al fitxer d'assumptes de l'oficina judicial, sota la custòdia i responsabilitat d'aquesta, on es conservaran amb caràcter confidencial i es tractaran amb la màxima diligència.

Així mateix, queden informades que les dades que conté aquesta documentació són reservades o confidencials i que el tractament que se'n pugui fer queda sotmès a la legalitat vigent.

Les parts han de tractar les dades personals que coneguin a través del procés de conformitat amb la normativa general de protecció de dades. Aquesta obligació incumbeix als professionals que representen i assisteixen les parts, així com a qualsevol altra persona que intervingui en el procediment.

L'ús il·legítim de les dades pot donar lloc a les responsabilitats establertes legalment.

Amb relació al tractament de les dades amb finalitat jurisdiccional, els drets d'informació, accés, rectificació, supressió, oposició i limitació s'han de tramitar conforme a les normes que siguin aplicables en el procés en què s'obtinguin les dades. Aquests drets s'han d'exercir a l'òrgan o oficina judicial en què es tramita el procediment i n'ha de resoldre la petició qui en tingui la competència atribuïda en la normativa orgànica i processal.

Tot això de conformitat amb el Reglament EU 2016/679 del Parlament Europeu i del Consell, la Llei orgànica 3/2018, de 6 de desembre, de protecció de dades personals i garantia dels drets digitals i el capítol I bis del títol III del llibre III de la Llei orgànica 6/1985, de l'1 de juliol, del poder judicial.