Sentencia CIVIL Nº 331/2022, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2539/2021 de 09 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

TEL.: 943-000712 Fax/ Faxa: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-19/012717

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2019/0012717

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2539/2021 - Z

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Sebastián - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Donostiako Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 1024/2019 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Antonia

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA

Abogado/a / Abokatua: LUIS MARIA ANTOÑANA MORAZA

Recurrido/a / Errekurritua: Felicisimo

Procurador/a / Prokuradorea: BEGOÑA ALVAREZ ORONOZ

Abogado/a/ Abokatua:

S E N T E N C I A N.º 331/2022

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D./D.ª IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D./D.ª ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D./D.ª DANIEL SANCHEZ DE HARO

En Donostia / San Sebastián, a nueve de mayo de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 1024/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Sebastián - UPAD Civil, a instancia de Dª. Antonia, apelante - demandante, representada por el procurador D. JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA y defendida por el letrado D. LUIS MARIA ANTOÑANA MORAZA, contra D. Felicisimo, apelado-demandado, representado por la procuradora D.ª BEGOÑA ALVAREZ ORONOZ y defendido por el letrado D. FRANCISCO JAIME ARREGUI ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25 de febrero de 2021.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 25 de febrero de 2021 el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Sebastián dictó Sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

' DESESTIMOla demanda deducida a instancia del Procurador D. JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA, en nombre y representación de Dña. Antonia contra D. Felicisimo y en consecuencia absuelvo a éste último de todas las pretensiones dirigidas contra el mismo. Todo ello con imposición de costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 03.05.2022.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO .-Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

Antecedentes básicos y recurso de apelación.-

(1)Demanda de juicio ordinario interpueta por Dña. Antonia contra D. Felicisimo postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia con los siguientes pronunciamientos :

-Se declare la obligación de D. Felicisimo de devolver a Dña. Antonia la cantidad de 12.022,12 euros correspondiente a los préstamos efectuados a D. Marcos.

-Se declare la obligación de abonar a la demandante los intereses legales de dicha cantidad a partir de la interposicion de la presente demnada.

-Todo ello con expresa conden en costas a la demandada y expresa declaración de temeridad.

Destacamos del escrito de demanda :

a.-)D. Marcos padre del demandado recibió de Dña. Antonia en calidad de préstamo la cantidad de 12.022,12 euros operación que se documentó de la siguiente forma :

-Contrato de préstamo de 20 de Octubre de 1999 por un importe de 6.010,12 euros (documento número 1 de la demanda).

-Contrato de préstamo de 27 de noviembre de 2000 por un importe de 6.010,12 euros (documento número 2 de la demanda ).

b.-)Las citadas cantidades fueorn abonadas mediante trasferencia bancaria a la cuenta del prestatario :

-Justificante de la transferencia de 8 de Julio de 1999 ( documento 3).

-Justificante de la transferencia de 5 de Junio de 2000 efectuada por D. Octavio esposo de Dña. Antonia actuando en nombre de ésta.Ambos cónyuges están casados bajo el régimen establecido en la Compilacion del Derecho Civil de Aragon hoy integrada en el Codigo de Derecho Foral de Aragon aprobado por RDL 1/2011 del Gobierno de Aragon por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes Civiles Aragonesas .Ambos préstamos fueron cargados en la misma cuenta corriente de la prestamista dado el carácter consorcial de los bienes del matrimonio.( documento número 4).

-Copia de la declaración del préstamo enviada por el prestatario al Sr. Octavio ( documento número 5).

c.-)D. Marcos falleció el día 7 de Abril de 2008 sin haber reintegrado el importe de los préstamosrecibidos.Se aporta como documento número 4 el certificado literal de la inscripcion de fallecimiento.

d.-)Segun se desprende de las anotaciones registrales que figuran en la Nota Simple Informativa del Registro de la propiedad (documento número 7) el demandado aceptó la herencia de su padre llevándose a cabo la aceptacion mediante Escritura Notarial de 26 de septiembre de 2008 otorgada por el Notario de Donostia-San Sebastian D.Francisco Javier Oñate Cuadros.

e.-)Formulada reclamacion extrajudicial (documento número 8)no se ha recibido respuesta del demandado por lo que se interpone la presente demanda.

En relación a la base juridica de la demanda se invocaron los articulos 1740; 1753; 609; 1112; 657; 659; 661, todos del CC; igualmente en relación a la prescripción el artículo 1964 del CC conforme la redaccion dada por la Ley 42/2015 de reforma de la Ley 1/2000 de 7 de Enero de Enjuiciamiento Civil.

(2)En tiempo y legal forma la representacion procesal de D. Felicisimo ha contestado a la demanda.

Por responder a un resumen fideligno del escrito de contestación ss transcribe el FJ SEGUNDO de la sentencia apelada .

'(.....)En esencia se niega que el padre del demandado recibiera ningún préstamo por parte de su hermana, que es la ahora demandante.

El demandado afirma que no tiene conocimiento de la fecha y circunstancias en las que se pudieron firmar los documentos que se aportan por la demandante como contratos de préstamo, ya que se trata de documentos privados de los que no ha tenido conocimiento de su existencia, hasta el momento en el cual se formuló la reclamación extrajudicial aportada junto con la demanda.

Ante dicha reclamación la parte demandada refiere que comenzó a revisar toda la documentación que tenía en su poder, para intentar verificar si la reclamación planteada se correspondía como una deuda real.

Entre la documentación que el demandado recogió tras el fallecimiento de su padre, logró encontrar una tarjeta escrita de puño y letra por el marido de la parte demandante, fechada el 28 de noviembre del año 2000, cuyo tenor literal se transcribe en la contestación a la demanda.

A la vista de dicha tarjeta la parte demandada considera que se acredita que los contratos de préstamo acompañados con el escrito de demanda, en realidad son contratos simulados que ocultarían una donación o la entrega de un dinero al padre del demandado y que se corresponde con otro concepto distinto al del préstamo. Sostiene que de dicha tarjeta se desprende que el padre del demandado no tenía la obligación de devolver, ni a la parte actora ni a su esposo, ninguna cantidad de dinero.

Se evidencia que la finalidad de los contratos simulados de préstamos era la de evitar la tributación por donaciones y evitar problemas con Hacienda, si se producía una inspección y les exigían explicar el origen del dinero.

La inexistencia de obligación de devolver el dinero se hace evidente en el documento cuando se menciona que:' lo que dice el documento no tiene significado alguno para nosotros', ' las cláusulas son, repito, un mero formalismo'.

Alega la demandada que esto evidencia la nulidad y la falta de validez y eficacia de los contratos de préstamo que se acompañan en el escrito de demanda y la inexistencia de la deuda que se reclama al demandado, con temeridad y mala fe manifiesta.

Igualmente se alega desconocer si se realizaron las transferencias bancarias a las que se refieren los documentos tercero y cuarto de la demanda y también se alega desconocer si el padre del demandado presentó en Hacienda alguno de los contratos mencionados.

No existe controversia respecto del hecho de que el demandado aceptara la herencia de su padre mediante escritura notarial de 26 de septiembre de 2008. No obstante, la demandada alega que si de verdad existían los préstamos mencionados en la demanda y el padre de la parte demandada adeudaba alguna cantidad a la parte actora, no tiene ningún sentido que la demandante no informara al demandado, de la existencia de esos supuestos préstamos en el año 2008, cuando falleció su padre y cuando procedió a aceptar la herencia, esperando más de 10 años para dirigir la primera reclamación de estos supuestos préstamos, cuya existencia nunca fue comunicada.

Considera la demandada que no es casual que la parte actora proceda a reclamar el dinero al demandado en este momento. Manifiesta que esta reclamación obedece a un ánimo espurio y de resentimiento, coincidente con las diferencias que existen entre las partes, en relación con la herencia de la madre de la demandante y abuela del demandado.

Del mismo modo, alega la parte demandada, la existencia en su caso si se entendiera que los contratos no son simulados, si procedería apreciar un abuso de derecho por ejercicio anómalo y antisocial del mismo contrario a sus propios actos y por la existencia de un retraso desleal en el ejercicio del derecho.

En cuanto a la fundamentación jurídica recogida en la contestación a la demanda, cabe tener la misma por reproducida en aras de evitar reiteraciones innecesarias. Podemos destacar no obstante las alegaciones relativas a la simulación contractual por falta de causa y las alegaciones relativas al retraso desleal en el ejercicio del derecho, con cita del artículo 7 del Código Civil'.

(3)Previos los trámites de rigor el Juzgado de Primera Instancia numeor 5 de Donostia-San Sebastian ha dictado sentencia d efecha 25 de Febrero de 2021 cuyo FALLO fue el siguiente :

' DESESTIMOla demanda deducida a instancia del Procurador D. JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA, en nombre y representación de Dña. Antonia contra D. Felicisimo y en consecuencia absuelvo a éste último de todas las pretensiones dirigidas contra el mismo. Todo ello con imposición de costas a la parte demandante'.

(4)La representacion procesal de Dña. Antonia ha interpuesto recurso de apelacion contra la citada resolucion postulando el dictado de una sentencia estimatoria del recurso, revocando la dictada en la instanciay acogiendo los pedimentos de la parte demandante .

En esencia alegó en su recurso :

1ºInfracción del artículo 459 de la LEC en relacion a al artículo 216 de la LEC ( principio de justicia rogada ) y 218 de la LEC por falta de congruencia , exahustividad y motivación de la sentencia.

En este apartado se examina la fundamentacion jurídica contenida en el FJ CUARTO de la sentencia :

a.-)La reclamación extrajudicial reconocida por la parte demandada se formula transcurridos más de 9 años y de ocho años de las fechas desde las fechas en las que pudieron ser efectivamente reclamados los prestamos por lo que la reclamacion se ha formulado dentro de los 15 años no constituyendo la misma deslealtad alguna.

b.-)La inactividad de la parte demandante durante el tiempo anterior a la reclamacion extrajudicial estaba motivada por el fallecimiento dle hermano de la demandante .Además la relacion entre las partes durante los últimos 20-30 años era inexistente tal y como se reveló en la vista , coincidiendo personalmente en el acto de la vista.Ante la inexistencia de relación entre las partes no tiene sentido de que el Sr. Felicisimo tuviera confianza en que no se le reclamaría la suma.

c.-) El unico bien existente al fallecimiento de Dña. Rosa era un inmueble en San Sebastian.Habiendo fallecido aquélla el día 14 de mayo de 2016 su nieto D. Felicisimo no había contribuido al pago de ningun gasto de la Comunidad respecto a dicha vivienda ni se había puesto en contacto con la parte demandante.

2ºValoracion erronea de la prueba practicada.

Se examinan los requisitos que han de concurrir para aplicar la doctrina del retraso desleal entendiendo que no concurren en el supuesto actual.

La representacion procesal de D. Felicisimo se ha opuesto al recurso de apelacion interpuesto de contrario.

Asímismo impugnó la sentencia de instancia en el sentido de solicitar la revocacion del fundamento juridico tercero de la sentencia por el que se acuerda no entrar a valorar la nulidad de los contratos de préstamo aportados como documentos nº 1 y 2 de la demanda , por ser contratos simulados , y en su lugar se acuerde estimar como causa de oposicion a la demanda ( o subsidiariamente como excepcion de nulidad ) la nulidad de los citados contratos de préstamo por ser contratos simulados tal y como establece el articulo 408.3 de la LE C y se confirme la desestimación íntegra de la demanda y absolución de mi representado de los pedimentos de la demanda.

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelación y de la impugnación de la sentencia.

Previo.-

(1) Se reclama por parte de Dña. Antonia la suma de 12.022,12 euros de principal derivada de dos contratos denominados de préstamo de fechas 20 de octubre de 1999 y 27 de noviembre de 2000 por importes cada uno de 6.010,12 euros actuando como prestamista la ahora demandante Dña. Antonia y como prestatario D. Marcos fallecido el día 7 de Abril de 2008 y padre del demandado D. Felicisimo.

En su escrito de contestación a la demanda se invocó la simulación contractual ( simulacion relativa) de los contratos de préstamo aportados como documentos números 1 y 2 de la demanda los cuales dan origen a la presente reclamacion y asímismo el retraso desleal en el ejercicio de la accion por parte de la Sra. Antonia.

En el FJ TERCERO la sentencia de instancia el magistrado entendió que no procedía abordar la cuestion de la simulacion contractual invocada por la parte demandada por considerar que debería haber articulado la oposicion de nulidad por simulación vía demanda reconvencional.

El FJ CUARTO de la sentencia de instancia constituyó la base de la desestimación de la demanda por entender el Magistrado que se había producido una inactividad en la actora en su reclamación constituyendo la misma una suerte de retraso desleal al producir en la parte contraria la creencia de que no se iba a reclamar cantidad alguna.

(2)La representación procesal de Dña. Antonia ha articulado su recurso rechazando que hubiera incurrido en un retraso desleal entendiendo que había articulado su accion dentro del plazo de prescripcion del artículo 1964 del CC y considerando que habida cuenta de la inexistencia de todo contacto físico y afectivo entre las partes no cabía deducirse por el ahora demandado que la demandante no iba a ejercitar la accion actual.

(3) La representacion procesal de D. Felicisimo :

-Se opuso al recurso de la contraparte sosteniendo que, en efecto ,tal y como declara la senetncia de instancia se había producido un retraso desleal en el ejecicio de la accion.

-Asímismo procedió a la impugnacion de la sentencia por considerar que el FJ TERCERO de la misma, en el que se concluye que no se podía entrar a valorar la cuestion de la simulacion contractual por su falta de articulacion vía demanda reconvencional, era una declaracion perjudicial para sus intereses en la instancia , solicitando, vía impugnacion, se reexaminara tal cuestión en la alzada y se estimara la nulidad de los contratos , por simulados, y asímismo se confirmara la desestimación integra de la demanda.

Fondo.-

I.-)El cuadro precedente hace que el Tribunal considere que el estudio del recurso y de la impugnación más razonabledebe pasar por el siguiente recorrido :

1º Procedencia , desde el punto de vista procesal de examinar en la sentencia ,el motivo de oposición articulado en el escrito de contestación a la demanda , es decir, la declaracion de nulidad relativa por simulación de los dos contratos de préstamo aportados como documentos número 1 y 2 de la demanda.

2ºSupuesta una respuesta afirmativa a la cuestión precedente evaluar la realidad de la simulación relativa de los dos préstamos documentados como número 1 y 2 del escrito de demanda.

3ºSupuesta una respuesta judicial negando el carácter simulado de los dos contratos evaluar la procedencia de la desestimación de la demanda por causa de retraso desleal en el ejercicio de la acción.

Con estas consideraciones continuemos comenzamos con el razonamiento.

II.-)Apartado 1º y 2º :oposicion en el escrito de contestacion consistente en la nulidad por simulacion relativa de los dos préstamos plasmados en los documentos número 1 y 2 del escrito de demanda.En su caso examen de la concurrencia de simulacion contractual relativa en los dos préstamos plasmados en los documentos número 1 y 2 de la demanda.

Los apartados que se examinan en el presente epigrafe suponen el estudio de la impugnación de la sentencia formulada por la represetación procesal del Sr. Felicisimo en el escrito de oposición al recurso de apelación.

(1)Previo.-

La simulación es la declaración de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o que es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo. En realidad, el tratamiento jurídico de la simulación es distinto según se desprende de simulación absoluta o simulación relativa . La simulación absoluta (' simulatio absoluta ') supone haberse creado la apariencia de un negocio y, en verdad resulta que no se quiso dar vida a tal negocio, sino tan sólo a su apariencia engañosa; se oculta la carencia de la causa. La denuncia de esta simulación lleva a que se declare la inexistencia o nulidad del negocio, por carencia o falsedad de la causa ( arts. 1.261 y 1.275), aunque para acreditar tal simulación habrá que desvirtuar la presunción legal de su existencia ( art. 1.277 C.C .). Por el contrario, la simulación relativa es una figura jurídica mucho más compleja (' simulatio non nuda ') que la simulación absoluta. Se ha de tener en cuenta en ella, no sólo el negocio simulado y el acuerdo sobre el encubrimiento, sino también el negocio jurídico ocultado, de tal manera que efectivamente el negocio aparente debe declararse nulo, pero queda intacto el contrato ocultado, contrato que será eficaz si reúne las condiciones para su validez.

En el mismo sentido la STS de 1 de marzo de 2013 , señala que la simulación , si es absoluta, se da cuando se prueba que el negocio jurídico carece de causa y, siendo ésta un elemento esencial, se declara inexistente. Si es relativa , disimulando otro negocio jurídico, el simulado será nulo y el disimulado será válido, siempre que reúna los elementos precisos para su validez, lo que contempla el artículo 1276 del Código civil

(2)Como se ha indicado la pretension del actor se fundamenta en la validez y exigibilidad de los dos contratos calificados como de préstamo aportados como documentos número 1 y 2 de la demanda.Los contratos de prestamo constituyen el soporte de la acción y el titulo juridico fundamentador de la amisma.

La parte demandada en el escrito de contestacion a la demanda - HECHO PRIMERO- esgrimió como oposición a la pretension del actor la nulidad de los dos contratos de préstamo por tratarse de contratos en los que concurre una simulacion relativa de tal forma que bajo los préstamos subyacía en realidad o se ocultaban sendas donaciones.

Tal posición fue reiterada en elapartado FUNDAMENTOS DE DERECHO epígrafe 2 del escrito de contestacion a la demanda.

Dispone el articulo 408 apartados 2 y 3 de la LEC :

'2. Si el demandado adujere en su defensa hechos determinantes de la nulidad absoluta del negocio en que se funda la pretensión o pretensiones del actor y en la demanda se hubiere dado por supuesta la validez del negocio, el actor podrá pedir al Secretario judicial contestar a la referida alegación de nulidad en el mismo plazo establecido para la contestación a la reconvención, y así lo dispondrá el Secretario judicial mediante decreto.

3. La sentencia que en definitiva se dicte habrá de resolver sobre los puntos a que se refieren los apartados anteriores de este artículo y los pronunciamientos que la sentencia contenga sobre dichos puntos tendrán fuerza de cosa juzgada'.

El Tribunal considera que la posición de la sentencia recurrida es acorde a Derecho.

Es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1980, 25 de mayo de 1987, 6 de octubre de 1988, 7 de junio de 1990, y 22 de diciembre de 1992; RJA 935/1980, 3582/1987, 7387/1988, 4741/1990, y 10642/1992) que, si bien la nulidad radical de un contrato puede aducirse tanto por vía de acción como de excepción, la nulidad relativa o anulabilidad, a la que se refieren los artículos 1300 y ss del Código Civil, no puede hacerse valer por vía de excepción, sino exclusivamente a través del ejercicio de la correspondiente acción, en la demanda principal, o mediante la reconvención y no habiéndose formulado demanda reconvencional al respecto, se considera que no procede examinar la nulidad por vicio en el consentimiento alegada en la contestación de la demanda pues mediante la articulación de tal motivo de oposición se introduce una pretensión declarativa cuya formulación hubiera exigido la articulación de la correspondiente demanda reconvencional pues los vicios del consentimiento dan lugar a la anulabilidad del contrato, pero no a la nulidad radical, por lo que es preciso formular demanda reconvencional para que pueda acogerse dicho vicio, sin que baste su mera alegación como causa de oposición, cual viene exigiendo reiterada doctrina jurisprudencial , lo que actualmente claramente se desprende del art. 408.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que habla de '(....) la nulidad absoluta del negocio ' no de la nulidad relativa.

Por lo que si en el supuesto de alegar como motivo de oposición una simulacion relativa por subyacer en los préstamos como auténtica voluntad contractual sendas donaciones no procede efectuar en esta sentencia pronuncimiento alguno en torno a la peticion de declaracion de nulidad , por simulados, de los dos prestamos documentados en la demanda .

En consceuencia procede abordar la cuestion del posible retraso desleal en el ejercicio de la accion.

3º Infraccion del principio de justicia rogada ( artículo 216 de la LEC ) ; infraccion del articulo 218 de la LEC por falta de exahustividad , congruencia y motivación de la sentencia . error en la valoracion de la prueba al estimar la concurrencia de retraso desleal en el ejercicio de la accion.

(1) Infraccion del principio dispositivo .Falta de exahustividad , congruencia y motivacion en la sentencia.

No procede su acogimiento.

La sentencia se ha ajustado alas cuestiones debatidas en en la instancia dando una respuesta razonada.

Ha abordado en el FJ TERCERO la cuestion propuesta por la parte demandada / apelada en torno a la concurrencia de una simulacion relativa en los dos préstamos obrantes en los documentos números 1 y 2 de la demanda llegando a la conclusión de que desde un punto de vista procesal no procedía el examen de fondo por no haberse articulado la simulacionrelativa formulando demanda reconvencional.

La sentencia ha abordado en el FJ CUARTO la cuestion del retraso desleal con abuso de derecho en el ejercicio de la accion propueta por la parte demandada.

La sentencia ha motivado de forma suficiente el por qué de su descisión en los FJ TERCERO y CUARTO.

La sentencia no ha dado más de lo pedido ( ultra petita ) o cosa distinta de lo solicitado en el SUPLICO de la demanda( extra petita ) ni ha dejado sin resolver algun punto debatido ( infra petita ) por lo que existiendo un ajuste entre el FALLO y lo pedido en el SUPLICO ha de calificarse de congruente.

Finalmente la sentencia ha tenido en consideracion el material probatorio propuesto por las partes ( interrogatorio; testifical ; documental ).Por lo que la sentencia se ha dictado en funcion de los hechos alegados por las partes,las pruebas propustas y practicads y las pretensiones de lae partes. No hay por lo tanto conculcacion del principio dispositivo o de justicia rogada.

(2)Error en la valoracion de la prueba en torno a la apreciacion de retraso desleal.

Previo.-

Sobre el tratamiento jurisprudencial de la institución reseña la STS nº 260/2018, de 26 de abril (EDJ 2018/54808) , FJ 4.3 , que:

'Como recuerdan las sentencias de esta sala 399/2012, de 15 de junio , y 163/2015, de 1 de abril , el retraso desleal , que opera necesariamente antes del término del plazo de prescripción extintivo de la acción, encuentra su específico fundamento de aplicación como una de las formas típicas de los actos de ejercicio extralimitado de los derechos que suponen una contravención del principio de buena fe ( art. 7.1 CC ). De forma que para su aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de un periodo de tiempo, una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito. Confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor a tal efecto'.

Es decir, de ello cabe concluir que para poder predicar su concurrencia (i) deben existir actos terminantes de abandono del ejercicio del derecho de que se trate, por su titular, que generen la confianza razonable en el obligado de que se está adoptando una decisión en dicho sentido de no reclamar; (ii).- todo ello mantenido y sostenido a lo largo del tiempo; (iii).- de tal suerte, que el posterior y sorpresivo ejercicio de ese derecho , se manifieste como un auténtico abuso de derecho , o que la espera guardada se sostenía realmente en móviles espurios, ya sea porque dio lugar al que el obligado se desprendiese de pruebas o documentación precisa para su defensa, o porque el retraso incrementa maliciosamente la deuda o su gravosidad; y (iv).- que ello se presente como una objetiva deslealtad por el titular del derecho ejercitado, respecto de la confianza generada por terceros.

Fondo.-

La sala avala la respuesta dada por el Magistrado de Instancia a esta cuestión.

Los dos préstamos fuente de la accion ejercitada están datados los días 20 de Octubre de 1999 y 27 de noviembre de 2000 con un plazo de devolucion de diez años.

El prestatario D. Marcos falleció el día 7 de Abril de 2008.

El demandado D. Felicisimo aceptó la herencia de su padre mediante Escritura notarial de 26 de septiembre de 2008.

La reclamacion extrajudicial es de fecha 29 de diciembre de 2018

La demanda que ha dado lugar al presente procedimiento se presentó a reparto el día 31 de octubre de 2019.

Se aprecia una situación de inactividad en la parte demandante que propicia una confianza legítima en la parte demandada entendiendo que la presentacion de la presente demanda supone un giro sustancial e inesperado respecto de la postura previa mantenida por la Sra. Felicisimo la cual generó una situación de confianza en el Sr. Felicisimo

Aun cuando el plazo de devolucion de los dos préstamos era a los diez años finalizando el 20 de Octubre de 2009 y el 27 de Noviembre de 2010 , lo cierto es que en fecha muy cercana a su vencimiento se podujo el fallecimiento del prestatario D. Marcos ( 7-4-2008) produciéndose a los meses la aceptacion de la herencia del finado por parte de su hijo el Sr. Felicisimo el día 26 de septiembre de 2008 , un año antes de la finalizacion del plazo de devolucion del primer prestamo y dos años antes de la finalizacion del plazo d ela devolucion del segundo préstamo.

Entendemos lógico dentro del seno de una familia que la demandante, tía del Sr. Felicisimo, siendo consciente de la inminencia del vencimiento del plazo de pago, advirtiera en algun momento a su sobrino, heredero del prestario, de la existencia e inmediata exigibilidad de la deuda contraida por su padre lo que no verificó.

Dña. Antonia hermana del finado D. Marcos con una muy buena relación con él no podía ignorar la existencia de D. Marcos y que este , hijo único, fuera heredero.El desconocimiento del domicilio de su sobrino como motivo de la falta de reclamación previa además de novedoso en la alzada y por lo tanto proscrito su estudio se revela como inaudito existiendo medios para poder averiguarlo a través dela propia Direccion letrada a la que ha encomendado el asunto.

La conducta previa y sostenida en el tiempo por parte de la demandante Dña. Antonia no dando cuenta de la existencia de un débito y de su inminente exigibilidad a alguien tan cercano como su sobrino contrasta con el comportamiento posterior el cual supone un giro radical ya que :

-Han pasado once años entre la aceptacion del Sr. Felicisimo de la herencia de su padre ( 26-9-2008) y la presentacion de la presente demanda 31-10-2019)

-La demanda se produce habiendo transcurrido un plazo de 8-9 años desde el unico requerimiento extrajudicial del que se tiene constancia ( el de fecha 29 de Diciembre de 2018 ).

-Se reclama judicialmente (el día 21 de octubre de 2019) transcurrido un plazo de diez años desde el vencimiento del primer préstamo y de nueve años desde el vencimiento del segundo préstamo.

Y unido a los lapsos de tiempo considerables sin efectuar reclamacion destacamos tal y como hace la sentencia recurrida destacamos :

Las divergencias entre la demandante y el demandado a consecuencia de la partición de la herencia de Dña. Rosa , madre de la demandante y abuela materna del demandado , fallecida el día 16 de mayo de 2016 y esposa de D. Marcos.

Significativamente la reclamacion extrajudical de 29 de Diciembre de 2018 se produce en el contexto del desacuerdo en torno a la partición de Dña. Rosa entre ambas partes litigantes significando que la fecha del cuaderno particional de 11 de Noviembre de 2018 que fue elevado a Escritura Pública el 14 de Noviembre de 2018, esto es, escasos días previos a la reclamación extrajudicial.

Por lo que la activación del derecho al que se cree acreedora por parte de la Sra. Felicisimo se produce a raiz del sesgo que ha tomado la cuestion de la partición hereditaria de Dña. Rosa y transcurrido un periodo de tiempo considerable desde la fecha del fallecimiento del Sr. Marcos y la fecha de inicio de exigibilidad de los dos préstamos conducta singular de la Sra. Antonia que ha generado un cambio sustancial en la situación y que razonablemente había de quebrar la confianza del demandado en torno a la no exigibilidad de la suma reclamada.

La elevacion a Escritura Publica del Cuaderno Particional elaborado por el Albacea, Contador-Partidor D. Millán consta como documento número 3 de la contestación a la demanda.En el documento número 3 no se hace mencion alguna de que en el curso de la Mediacion instada por las dos partes, a la postre fallida, se hiciera ninguna mención a los dos préstamos que han dado lugar al presente proecdimiento. Se recoge unicamente en el citado documento número 3 de la contestacion apartado CUESTIONES PREVIAS apartado A) :' (.....) es importante señalar que las dos partes estuvieron de acuerdo en que realizara por mi parte una mediacion para quellegaran a un acuerdo respecto no solo de la herencia de Dª Rosa , sino tambien de la herencia de su esposo .Se llegó a un proyecto de acuerdo , no solo de la herencia de Dª Rosa, sino tambien de la herencia de su esposo'. No hay prueba alguna , cuya acreditacion correspondía a la Sra. Antonia, de que se hubiera reclamado por su parte en la Mediacion y se hubieran contemplado en un principio de Acuerdo los préstamos controvertidos.

Por lo razonado noporcede el acogimiento del recurso de apelación.

TERCERO.-

Vista la desestimación del recurso de apelación procede la imposición a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada ( articulo 398.1 de la LEC).

Vistos los articulos citados y demás preceptos de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelacion interpuesto por la representación procesal de Dña. Antonia contra la sentencia de fecha 25 de febrero de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Donostia-San Sebastian y,en consecuencia, confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Procede la imposicion a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 2539-21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.