Sentencia CIVIL Nº 331/2022, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 669/2021 de 10 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil

Calle Canyeret, 1 - Lleida - C.P.: 25007

TEL.: 973705820

FAX: 973700281

EMAIL:aps2.lleida@xij.gencat.cat

N.I.G.: 2512042120208059173

Recurso de apelación 669/2021 -C

Materia: Procedimiento Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 200/2020

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 2206000012066921

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil

Concepto: 2206000012066921

Parte recurrente/Solicitante: BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador/a: Natalia Puigdemasa Domenech

Abogado/a: Manuel Muñoz Garcia-Liñan

Parte recurrida: Pedro Antonio

Procurador/a: Monica Arenas Mor

Abogado/a: FRANCISCO DE BORJA TORRES SANCHEZ

SENTENCIA Nº 331/2022

Presidente:

Ilmo. Sr. Albert Guilanyà i Foix

Magistradas:

Ilma. Sra. Mª Carmen Bernat Álvarez Ilma. Sra. Marta Monraba Egea

Lleida, 10 de mayo de 2022

Ponente: Mª Carmen Bernat Alvarez

Antecedentes

PRIMERO.-Se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 200/2020 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Natalia Puigdemasa Domenech, en nombre y representación de BANCO SANTANDER, S.A. contra la Sentencia de fecha 20/05/2021 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Monica Arenas Mor, en nombre y representación de Pedro Antonio.

SEGUNDO.-El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Estimo la demanda interpuesta por Pedro Antonio contra BANCO SANTANDER S.A y:

PRIMERO. Declaro la nulidad de las siguientes cláusulas contractuales incluídas en el contrato objecto de las actuaciones, las cuales quedan eliminadas del mismo y conforme a los pronunciamentos particulares siguientes:

A. LA CLÁUSULA CUARTA, COMISIÓN POSICIONES DEUDORAS.

A. LA CLÁUSULA TERCERA BIS, cláusula suelo.

SEGUNDO. Condeno a la parte demandada a abonar a la actora las cantidades derivadas del pronunciamiento anterior, con los intereses legales desde la fecha de su pago por la actora. La cuantía concreta se determinará en ejecución de Sentencia o en un trámite intermedio.

TERCER. Condeno a la parte demandada a abonar las costas procesales causadas.[...]'

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 10/05/2022.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Mª Carmen Bernat Alvarez.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandada, Banco Santander SA, interpone recurso contra la sentencia de primera instancia que, estimando la demanda, declara la nulidad de la Cláusula Tercera Bis, límites a la variación del tipo de interés, y de la Cláusula Cuarta, comisión de posiciones deudoras, del contrato suscrito entre el actor y Banco Pastor el 27 de noviembre de 2003; condenando a la demandada a abonar a la actora las cantidades derivadas del pronunciamiento anterior, con los intereses legales desde la fecha de su pago por la actora, debiéndose concretar la cantidad en ejecución de sentencia o en un trámite intermedio, condenando la demandada al pago de las costas procesales causadas.

La recurrente reitera en primer lugar que estamos ante un contrato de préstamo amortizado desde el 20 de septiembre de 2011, por lo que resulta improcedente declarar la nulidad de unas cláusulas que han perdido su vigencia y eficacia entre las partes.

Defiende también la validez de la Cláusula de comisión por posiciones deudoras

Por último considera improcedente la condena en costas, invocando la existencia de dudas de hecho y de derecho razonables dadas las distintas posturas de Juzgados y Tribunales respecto a la comisión de apertura.

La actora se opone al recurso e interesa la confirmación de la resolución recurrida al resultar indiferente que el préstamo estuviera cancelado o no; siendo nula la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras y ser procedente la condena en costas de primera instancia a la demandada en virtud del Art 394 LEC, sin que pueden apreciarse dudas de hecho ni de derecho habida cuenta que ya existe abundante jurisprudencia del TS y Audiencias Provinciales que resuelven esta clase de controversias.

SEGUNDO.- La apelantereitera en primer lugar que estamos ante un contrato de préstamo amortizado desde el 20 de septiembre de 2011, por lo que resulta improcedente declarar la nulidad de unas cláusulas que han perdido su vigencia y eficacia entre las partes.

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2019 (n º 662/2019, rec. 2017/17 ) da cumplida respuesta a las alegaciones de la apelante, concluyendo que la consumación o extinción del contrato de préstamono impide que el prestatario pueda interponer una demanda para obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por aplicación una clausula suelo, criterio éste que resulta igualmente de aplicación a la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras, siendo ambas a las que se refiere la demandada en su recurso.

Se analizaba en esta sentencia del Tribunal Supremo un supuesto en que la sentencia dictada en apelación (de la Audiencia Provincial de Albacete, sentencia de 6-4-2017, citada en la sentencia de esa misma Audiencia que la recurrente invoca en su recurso, y con los mismos argumentos) había rechazado una demanda de nulidad de cláusula suelo inserta en un contrato que, cuando se ejercitó la acción, estaba extinguido, por impedirlo los principios de seguridad jurídica y orden público económico. El Tribunal Supremo casa la sentencia, argumentando que no existe fundamento legal para afirmar que la consumación o extinción de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Si la acción ejercitada hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido; pero como la finalidad de la demanda fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado en la aplicación de la cláusula suelo, la solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado. Y añade que esta misma sentencia que el hecho de que el art. 1301 CC fije la consumación del contrato como dies a quo para el ejercicio de la acción de anulación por error o dolo, muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas.

La referida STS nº 662/2019 recoge la argumentación de la sentencia de apelación, en la que se decía que: '[...] revisadas las actuaciones por esta Sala, su acción no puede prosperar, pues, como bien declara el a quo, pretenden declarar la nulidad de una supuesta cláusula suelo relativa a un contrato de préstamo hipotecario inexistente al tiempo de la presentación de la demanda. Ya agotó su finalidad económica-jurídica.

'Así lo imponen los principios de seguridad jurídica y de orden público económico, ambos inspiradores de nuestro ordenamiento jurídico, quese verían ciertamente conculcados en caso de acceder a la declaración de nulidad de cláusulas que con el conjunto de cualquier contrato suscrito han desplegado ya toda la eficacia hasta el punto de que la relación negocial entre las partes contratantes se encuentra plenamente extinguida y consumada.

'Aparte del quebranto económico que aparejaría si se permitiera, se generaría una inseguridad jurídica mayúscula en cualquier relación que, aunque finalizada por cumplimiento ordinario o a través del procedimiento pertinente, pudiera no obstante ser revisada, y ejemplo de ello lo hallamos en la propia D.T. 4ª de la Ley 1/2013 , según la cual, las modificaciones introducidas en el seno del procedimiento de ejecución ya iniciado, únicamente serán de aplicación respecto a aquellas actuaciones ejecutivas pendientes de realizar'.

El Tribunal Supremo rechaza esa argumentación, indicando que:

'QUINTO.- Decisión del tribunal: la consumación o la extinción del contrato no impiden el ejercicio de la acción de nulidad de una cláusula abusiva

1.- No existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Es más, el art. 1301 del Código CivilLegislación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1301 (25/05/1975) fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa.

2.- Otro tanto ocurre con la extinción del contrato. Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva.

3.- En los contratos de tracto sucesivo, cuando la consumación del contrato coincide con el agotamiento o extinción del contrato, el término inicial de ejercicio de la acción de nulidad previsto en el art. 1301 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1301 para los casos de error, dolo o falsedad de la causa, coincide con el momento de extinción del contrato. Así lo hemos declarado en la sentencia 89/2018, de 19 de febreroJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 19/02/2018 (rec. 1388/2015 )Acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa. Dies a quo para el ejercicio de la acción..

4.- Esto muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas.

5.- Como recuerda la sentencia de este tribunal 546/2019, de 16 de octubreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 16/10/2019 (rec. 950/2017 ) Directiva 93/13. El art. 6 , principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas debe ser considerado como una norma equivalente a una disposición de derecho nacional con rango de orden público., la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( sentencias de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11 , apartado 44, con cita de resoluciones anteriores Jurisprudencia citada a favorPTJUE , Sección: 1ª, 30/05/2013 Directiva 93/13. El art. 6 , principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas debe ser considerado como una norma equivalente a una disposición de derecho nacional con rango de orden público.; de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 Jurisprudencia citada a favorPTJUE , Sección: 1ª, 06/10/2009 Directiva 93/13. El art. 6, principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas debe ser considerado como una norma equivalente a una disposición de derecho nacional con rango de orden público., apartado 42 ; de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C-154/15 Jurisprudencia citada a favorPTJUE , Sección: 1ª, 21/12/2016 Directiva 93/13. El art. 6 , principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas debe ser considerado como una norma equivalente a una disposición de derecho nacional con rango de orden público., C-307/15 y C-308/15 ; de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14 Jurisprudencia citada a favorPTJUE , Sección: 1ª, 26/01/2017 Directiva 93/13. El art. 6 , principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas debe ser considerado como una norma equivalente a una disposición de derecho nacional con rango de orden público.; y auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10 , apartado 50) afirma que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 Legislación citada que se interpretaDirectiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. art. 6, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (que establece la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas) debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto.

6.- Por tanto, en el presente caso no existen obstáculos al ejercicio de tal acción derivados del transcurso del plazo de ejercicio de la acción o las exigencias de la buena fe.'

En consecuencia, el primer motivo de recurso no puede ser admitido.

TERCERO.-En segundo lugar sostiene la apelante la validez de la cláusula de comisión de gestión por reclamación de posiciones deudoras, alegando que resulta improcedente efectuar un análisis abstracto de las cláusulas a la hora de enjuiciar la abusividad de condiciones generales de la contratación, debiéndose estar a las circunstancias concurrentes en el caso concreto, añadiendo que las comisiones pactada responden a un servicio efectivamente prestado por el banco, que el pacto es válido y la cuantía es proporcional. Refiere que la cláusula es clara y transparente y que no estamos ante un pacto abusivo, siendo que se trata de una cláusula admitida por el Banco de España y que no se ha aplicado en el supuesto de autos.

El recurso debe correr igual suerte desestimatoria en este extremo. La Circular 8/1990 el Banco de España había establecido que: 'la comisión por reclamación de posiciones deudoras constituye una práctica bancaria habitual que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de sus clientes. Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias, y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que el adeudo de esta comisión solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que: (i) Su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador). (ii) Es única en la reclamación de un mismo saldo. No obstante, se considera que su adeudo es compatible con la repercusión de los gastos soportados por la entidad como consecuencia, en su caso, de la intervención de terceros en las gestiones de reclamación. Dada su naturaleza, su cuantía es única, cualquiera que sea el importe del saldo reclamado, no admitiéndose, por tanto, tarifas porcentuales'.

Lo expuesto no es más que el reflejo de la necesidad de que las comisiones bancarias respondan a servicios en efecto prestados o costes realmente devengados, de modo que su aplicación automática, con independencia de que la gestión de cobro se haya o no realizado, debe conceptuarse como abusiva.

Esto es lo que se acuerda en la resolución recurrida y lo que debe mantenerse en esta alzada puesto que la cláusula que ahora se examina se aprecia que se devenga a favor de la prestamista una comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas por importe de 20 € liquidable y pagadera por una sola vez en cada nueva posición deudora que se produzca, para compensar los gastos de regularización (como teléfono, telégrafo, télex, desplazamientos) siempre que se realicen efectivamente las reclamaciones. Es decir, en cada situación que la parte prestataria mantenga obligaciones de pago incumplidas en sus fechas, y se devenga de forma automática y generalizada si se realizan las reclamaciones con independencia del concreto coste que pueda tener la actividad de reclamación de pago. Por tanto, es abusiva y, en consecuencia, nula, por cuanto lo es toda cláusula 'que suponga la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones' y las que impongan 'el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente' ( art. 85.6 del Real Decreto Legislativo 1/07).

Este es el criterio mantenido por esta Sala en numerosas ocasiones pudiendo citar, entre otros, los autos de 1-4-2016 (nº 54/16) y de 9-6-2017 (nº 115/2017) en los que examinábamos una clausula muy similar, recogiendo lo expuesto en nuestra sentencia de 10-2-2015 (nº 61/2015 ) -se trataba entonces de un importe de 15,03 euros, por una sola vez, en concepto de gasto por reclamación de posiciones deudoras- en la que decíamos: '... Es queixa l'apel lant, amb tota la raó, que la sentència de primera instància desestimi la declaració de nul litat pel seu caràcter 'insignificante'. És obvi que la quantia no és un criteri que determini el caràcter abusiu d'una clàusula contractual. És més, és en l'àmbit de la repercussió de petites quantitats al consumidor, on proliferen amb més èxit les males pràctiques i les estipulacions abusives predisposades per la part contractant més forta, a recer de la seguretat que difícilment originaran una reclamació de part del consumidor, i molt menys de caràcter judicial. Entesa l'abusivitat com a situació de desequilibri creada entre els drets i els deures de les parts amb infracció del principi de la bona fe contractual, aquesta pretensió ha de ser admesa. Així, segons les STS de 15 i 21 d'abril i 24 de novembre, totes de 2014, diuen: 'La normativa interna, a partir de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y la comunitaria, a partir de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 de abril, prevén que en los contratos no negociados celebrados con consumidores, habitualmente mediante condiciones generales insertas en contratos predispuestos por el empresario o profesional, sea procedente un control de contenido, concretamente un control de abusividad, con base en criterios de justo equilibrio entre obligaciones y derechos de las partes, conforme a las exigencias de la buena fe, que difiere de los controles previstos en la contratación por negociación, que es el modelo tradicional contemplado en los textos de la codificación.

Actualmente, la normativa nacional sobre esta materia constituye el desarrollo en nuestro derecho interno de las disposiciones comunitarias sobre protección de los consumidores, en concreto de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuya interpretación ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencias que han determinado un importante cuerpo de doctrina jurisprudencial.

3.- El art. 3.1 de la directiva citada establece: 'las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato'. El apartado 3 del precepto añade: 'el Anexo de la presente Directiva contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas'.

El art. 10 bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , aplicable en este caso por la fecha de celebración del contrato, establecía: 'se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional primera de esta Ley '. En términos prácticamente idénticos se expresan actualmente los arts. 82 y siguientes del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios '.

QUART.- En el supòsit de la clàusula setena, en el seu cinquè paràgraf, atorga a l'entitat financera l'opció d'aplicar o no aplicar, sense especificar en quins supòsits i condicions ho podrà fer, un únic càrrec de 15,03 € en concepte de ' Gasto por Reclamación de posiciones deudoras vencidas'. No és forassenyat considerar que la realització de gestions per reclamar un deute vençut pugui generar despeses que, al ser conseqüència de la conducta incomplidora del deutor, li poden ser reclamades pel creditor. Ara bé, una cosa és que això sigui així i una altra que s'apliqui automàticament i mecànica aquesta comissió, sense que consti la realització de cap gestió de cobrament ni s'acrediti cap despesa assumida pel creditor. No hi ha dubte que l'entitat financera pot haver fet una despesa al reclamar el deute pels seus empleats de l'oficina via telefònica, o efectuant reunions amb el deutor, i més encara via reclamacions postals, ja sigui pels seus serveis jurídics o, encara més, per empreses de cobrament especialitzades a qui s'hagi pogut encomanar la gestió del cobrament. Ara bé, cal que s'hagi provat que, com a conseqüència d'aquestes gestions, s'ha efectuat una mínima activitat capaç de generar la despesa que es vol repercutir al deutor, cosa que no s'ha fet aquí, doncs res s'ha al legat ni provat al respecte. És per això que tant l'aleshores vigent Ordre del Ministeri d'Economia i Hisenda, de 12 de desembre de 1989 i la Circular del Banc d'Espanya 8/1990, de 7 de setembre, sobre transparència de les operacions i protecció de la clientela, per la què es fixen els tipus d'interès i comissions, estableixen que: 'Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos'. És abusiu, doncs, aplicar aquesta comissió quan el creditor no ha hagut d'assumir cap despesa que justifiqui la seva aplicació. Així, ha de ser exclòs l'import aplicat de 15,03 €, encara que sigui exigu...'.

El TS se ha pronunciado por primera vez sobre la comisión de reclamación de posiciones deudoras, en la reciente Sentencia de 25 de octubre de 2019,º 566/2019, anulando por abusiva una cláusula empleada por una entidad bancaria al estimar que no cumple las exigencias del Banco de España para este tipo de comisiones, porque prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de la comisión.

En concreto dispone lo siguiente: 'CUARTO.- Primer motivo de casación. La comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento

Planteamiento:

1.- El primer motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 1101 y 1255 CC y de la jurisprudencia de esta sala contenida en las sentencias 473/2001, de 10 de mayo , y 869/2001, de 2 de octubre .

2.- En el desarrollo del motivo, argumenta la parte recurrente, de manera resumida, que la declaración de abusividad de la cláusula litigiosa supone eximir de responsabilidad al deudor incumplidor por la producción de determinados daños (los originados por la reclamación) a la acreedora, y deja sin efecto un pacto libremente asumido.

Decisión de la Sala:

1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 ,Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

'No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen'.

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 ,Matei), referida -entre otras- a una denominada 'comisión de riesgo', declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

6.- La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255 CC . Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe.

Respecto del art. 1255 CC , el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta.

En cuanto al art. 1101 CC (, la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar.

7.- Y las sentencias de esta sala que se dicen infringidas, nada tienen que ver con el problema litigioso. La sentencia 473/2001, de 10 de mayo , trató sobre una cláusula penal en un contrato de arrendamiento de obra. Y la sentencia 869/2001, de 2 de octubre, sobre intereses usurarios. Por lo que difícilmente pudieron ser desconocidas o vulneradas por la Audiencia Provincial.

8.- Como consecuencia de todo ello, en los términos en que ha sido planteado, este primer motivo de casación debe ser desestimado.

QUINTO.-

Segundo motivo de casación. Cláusula penal

Planteamiento:

1.- El segundo motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 1152 y 1153 CC , así como las sentencias de esta sala de 23 de octubre de 2006 y 26 de marzo y 10 de diciembre de 2009 .

2.- Al desarrollar el motivo, argumenta la parte recurrente, resumidamente, que la comisión de reclamación de posiciones deudoras no retribuye un servicio, sino que constituye una penalidad por incumplimiento con función liquidatoria, ya que sustituye a los daños y perjuicios, y supone una garantía del cumplimiento de la obligación principal.

Decisión de la Sala:

1.- Las consideraciones que hace la parte recurrente sobre la naturaleza y funcionalidad de la cláusula penal en nuestro Derecho son correctas. El problema es que la comisión de reclamación de posiciones deudoras no es una cláusula penal.

Conforme al art. 1152 CC , la cláusula penal sustituye a la indemnización de daños y perjuicios, siempre y cuando no se haya pactado de forma expresa que el acreedor pueda exigirlos además de la pena ( sentencia 126/2017, de 24 de febrero ). Por lo que puede tener una función resarcitoria del daño causado al acreedor por el incumplimiento, sustitutoria de la indemnización, o bien puramente punitiva, desligada de todo propósito resarcitorio ( sentencia 74/2018, de 14 de febrero ).

2.- La comisión objeto del litigio utilizada por la entidad recurrente ni contiene un pacto de pre-liquidación de los daños y perjuicios, ni sustituye su indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados (que no sean abusivos). Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLCU, según declaramos en la sentencia 530/2016, de 13 septiembre .

Como no parece que la entidad vaya a renunciar al cobro de los intereses moratorios por el abono de la comisión, en el mejor de los casos para la recurrente, si aceptáramos a efectos meramente dialécticos que la comisión es una cláusula penal, sería nuevamente redundante y, por tanto, incurriría en desproporción.

3.- En su virtud, el segundo motivo de casación también debe ser desestimado'.

Estamos, pues, ante una cláusula nula, que se tendrá por no puesta y sin efecto alguno.

CUARTO.-Por último considera improcedente la condena en costas, invocando la existencia de dudas de hecho y de derecho razonables dadas las distintas posturas de Juzgados y Tribunales respecto a la comisión de apertura.

No cabe acoger las alegaciones de la recurrente sin que en ningún caso proceda apreciar la existencia de dudas de hecho o de derecho en cuanto a la cláusula de comisión de apertura, que no ha sido objeto del presente procedimiento.

Consideramos, en cambio, que la decisión adoptada en la resolución recurrida se ajusta a las concretas circunstancias del caso y la doctrina jurisprudencial sobre la materia, teniendo en cuenta, por un lado que se ha estimado la demanda en cuanto a la declaración de nulidad de las cláusulas suelo y comisión por gestión de impagos y los efectos inherentes a la misma.

La demanda al contestar a la demanda en julio de 2020 se opuso a la declaración de nulidad de las dos cláusulas interesadas en la demanda, cuando el TS ya se había pronunciado sobre la nulidad de las mismas.

Además seguimos así el criterio del TJUE, que en su Sentencia de 16 de julio de 2020 (asuntos C-224/19 y C-259/19) se ha pronunciado sobre este aspecto señalando que las normas europeas de protección de los consumidores ( arts. 6.1 y 7.1 Directiva 93/13) y el principio de efectividad del Derecho de la Unión ' se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de las cláusula contractuales'.

De modo que desaparece el criterio del vencimiento objetivo como base de determinación de las costas para pasar a un régimen propio de la normativa protectora de consumidores, en línea con lo sostenido por la STS, del Pleno, nº 419 de 4 de julio de 2017 (rec. 2425/2015 ), conforme a la cual ' el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado', de modo que si se apreciara en estos casos las dudas de derecho como razón para no imponer las costas a la Entidad bancaria 'se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas'.

Destacar también en esta línea la reciente STS de 17 de septiembre de 2020, nº 472/2020, en la que el Pleno de la Sala Primera reitera su doctrina sobre el principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea, para excluir, en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resulta estimada, la aplicación de la excepción al principio del vencimiento objetivo en materia de costas basada en la existencia de serias dudas de derecho. El Pleno de la Sala estima el recurso de los consumidores e impone al banco las costas de la primera instancia. Considera, en línea con otro pronunciamiento del Pleno (sentencia 419/2017, de 4 de julio) y con la doctrina establecida recientemente por el TJUE en su sentencia de 16 de julio de 2020, que en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos.

En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas.

En consecuencia, procede desestimar el recurso también en este extremo.

QUINTO.-Al desestimar el recurso las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante ( art. 398-2 de la LEC).

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER, SAcontra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 6 de Lleida en autos de Procedimiento Ordinario 200/2020 y, en consecuencia, CONFIRMAMOSla citada resolución, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

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