Sentencia CIVIL Nº 331/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 1039/2021 de 25 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL VALENCIA SECCION SEXTA

ROLLO DE APELACION 2021-1039

SENTENCIA Nº 331

Ilustrisimos Señores Presidente

DON JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Magistrados

DOÑA MARÍA MESTRE RAMOS

DON JOSÉ FRANCISCO LARA ROMERO

En la ciudad de Valencia a veinticinco de julio del año dos mil veintidós.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, han visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha nueve de septiembre de dos mil veintiuno dictada en AUTOS DE JUICIO VERBAL DE DESAHUCIO POR PRECARIO 607-2020 tramitados por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA VEINTISIETE DE LOS DE VALENCIA.

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDADA DON Fermín representado por la Procuradora de los Tribunales Dª MONTSERRAT DE NALDA MARTINEZ y asistido del Letrado D. ANTONIO DOMINGO LLISO; como APELADA-DEMANDADA LA ENTIDAD MERCANTIL

BRAMINA HOMES SL representada el Procurador de los Tribunales D. MAURIO GORDILLO ALCALA y asistido del Letrado D. ENRIQUE ALABADI TOLEDO.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA MESTRE RAMOS.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de fecha nueve de septiembre de dos mil veintiuno contiene el siguiente Fallo:

'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Mauricio Gordillo Alcalá en nombre y representación de GRAMINA HOMES SL contra los

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ignorados ocupantes de la parcela sita en Valencia, CALLE000 nº NUM000 y D. Fermín, debo declarar y declaro haber lugar al desahucio por precario de la parcela y debo condenar y condeno a los citados demandados a su desalojo dentro del plazo legal, con apercibimiento de lanzamiento en caso de no verificarlo, y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada' .

SEGUNDO.-Notificada la Sentencia, DON Fermín interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis ,en primer lugar la infracción de los arts. 437.1 y 399.1 LEC, en relación con el art. 155.2, y el art. 424 LEC, con vulneración de los derechos fundamentales del art. 24 CE.

En el presente asunto los signos externos del inmueble, cuya configuración exterior como iglesia no ofrece la menor duda, permiten la fácil identificación de mi patrocinado como el máximo responsable de la misma.

Téngase también en cuenta que las diligencias de citación en las fechas señaladas en el Decreto recurrido fueron negativas por dos motivos: Por un lado porque siendo una iglesia se practicaron fuera de los días que tiene destinados al culto (principalmente los domingos y festivos) ya que el 13 de Julio 2020, fue lunes, el 12 de Agosto de 2020, miércoles, y el 10 de Septiembre 2020, viernes, y, por otro lado, por las inevitables restricciones habidas durante la pandemia de la COVID- 19. Por consiguiente no es que mi representado haya intentado ocultar su identidad ni la ocupación legal del inmueble, pues ésta se ha producido de forma pacífica, ininterrumpida y notoria, dado el uso del inmueble como iglesia durante varias décadas, como ya se ha acreditado en nuestro escrito de contestación a la demanda.

Se admitió a trámite la defectuosa demanda que no indicaba ni el nombre del demandado ni su domicilio pese a que la demandante debería tener constancia de todos esos datos,

En segundo lugar la infracción de los arts. 155.4, 158 y 161 LEC con vulneración de los derechos fundamentales del art. 24 CE. No cabe duda de que en el inmueble litigioso no vive ni mi mandante ni ninguna otra persona dado que el mismo se destina al culto religioso y no a residencia de clase alguna (en las primeras diligencias de notificación se verifica que allí no había nadie)no se ha intentado la citación en ningún domicilio ni la averiguación del mismo conforme establece el art. 156.1 LEC

En el presente caso no se han respetado dichas normas sino que se intentó la notificación y emplazamiento a instancias de la demandante mediante oficio a la Policía Local, tal como interesó en su escrito de 5/11/2020, sin que se cumplieran las garantías establecidas en los arts. 155 y ss, de un modo semejante al de la vía especial prevista para los ocupantes ilegales de viviendas establecida en los arts. 437.3 bis y 441.1 bis LEC, de tal forma que no se entregó ni a mi mandante ni a ninguna de las personas a las que permite el art. 155 recibir el emplazamiento.

En tercer lugar a infracción de los artículos 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución española. Al demandado no se le puede considerar demandado en este proceso por no ser un ignorado ocupante puesto que consta debidamente su identificación y su relación jurídica existente con el inmueble litigioso, con lo que al no habérsele demandado a él sino a ignorados ocupantes que carecen de título alguno, debiera en todo caso considerársele en este proceso, a tenor de lo dispuesto en el

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art. 13 LEC, sujeto originariamente no demandado que debe ser admitido como tal al haber acreditado tener interés directo y legítimo en el resultado del pleito.

En cuarto lugar se alega la infracción del art. 438 LEC (solicitud de vista), del art. 496 LEC, en su caso, y del art. 24 CE. Tercer otrosí de la contestación a la demanda se interesó por esta parte, a tenor de lo dispuesto en el art. 438.4 LEC, la celebración de vista para que se pudieran practicar en ella las pruebas personales que propongan las partes, entre ellas la pericial anunciada en el segundo otrosí de la contestación.

De ese modo, al señalar el último párrafo del art. 438 que 'En todo caso, bastará con que una de las partes lo solicite para que el Letrado de la Administración de Justicia señale día y hora para su celebración, dentro de los cinco días siguientes.', debería haberse cumplido con dicha obligación y convocar a las partes a la vista, con lo que se ha prescindido de un trámite esencial en este proceso al dictarse sentencia sin haber celebrado previamente la preceptiva vista.

Habiendo comparecido esta parte, aunque fuese tras concluir el plazo para la contestación a la demanda, desde ese momento ya no se le puede considerar en rebeldía y por lo tanto nuestra petición de celebración de vista, bien en calidad de demandado, bien en el de tercero interviniente, antes de que se hubiera dictado sentencia, debería haber sido atendida.

En quinto lugar al amparo del art. 459 LEC se denuncia la infracción del art.

394 LEC cometida en el Auto de 28/5/2021.

En sexto lugar respecto del fondo del asunto, de la existencia de título suficiente para la ocupación legal del inmueble litigioso.

1.-En la nota simple acompañada como documento nº 1 de la demanda se califica el inmueble litigioso como 'parcela de terreno [...] de una extensión superficial de ciento noventa y cinco metros cuadrados'. Sin embargo, de las propias fotografías acompañadas con el documento nº 2 de la demanda se desprende que la realidad física no coincide con la registral pues de la simple observación de las mismas se comprueba que el referido terreno no es tal sino que es un inmueble que forma parte de una iglesia, ocupando precisamente parte de su entrada, con lo que esos 195 metros cuadrados de esa parcela no están debidamente definidos ni separados del resto de dicha construcción dedicada a fines religiosos;

2.-2.- Consta en autos el documento nº Ocho de los aportados con nuestra contestación a la demanda, consistente en copia de la escritura de compraventa otorgada el 1/8/2007 en la Notaría de Don Emilio Orts Calabuig, en la que se comprometió el comprador a '1. Que la parte compradora se compromete con la parte vendedora a la construcción de una Iglesia claramente definida en la parte trasera de la vivienda que está situada en el número NUM001 de la CALLE001. Zona que está demarcada por un jardín interior (...)5. Que la parte compradora se compromete con la parte vendedora a dejar, de la misma manera que se viene usando y disfrutando hasta la fecha, el uso y disfrute sin limitaciones de las instalaciones que albergan el templo, hasta que la parte vendedora tenga acabadas la construcción descrita en el apartado 1 de este contrato.'.

3.- consta en autos el contrato suscrito en fecha 3/6/2012, que se adjuntó como documento nº Cinco de la contestación a la demanda,

en el que se resolvió el referido contrato de compraventa de fecha 1/8/2007, y se procedió a restituir a mi patrocinado este bien litigioso, entre otros, cuya traditio se instrumentó a

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través de la entrega de las llaves de los inmuebles, tomando posesión de los mismos de forma inmediata.

4.-Por último, comoquiera que mi poderdante no fue parte en el proceso de ejecución hipotecaria seguido por el Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Valencia contra el entonces titular registral, mi patrocinado no tuvo conocimiento del mismo hasta que se produjo la toma de posesión del bien, el 21/3/2013, cuando se tuvo que suspender el lanzamiento puesto que la comisión judicial se encontró con que aquel bien inmueble no era una simple parcela deshabitada sino parte de una iglesia que, como se dejó reseñado en aquella diligencia 'Está totalmente montada con bienes y enseres propios de una iglesia, (...)', tal como consta en la diligencia de suspensión del lanzamiento cuya copia se aportó como documento nº Seis de la contestación a la demanda.

En ese mismo procedimiento hipotecario compareció mi principal el 2/4/2013 alegando su derecho sobre la finca subastada que estaba siendo discutido en un procedimiento penal y el 9/4/2013 volvió a comparecer conjuntamente con el acreedor hipotecario, en aquel momento Bankia, para evitar problemas respecto del uso de los inmuebles, teniendo claro que quedaba mi cliente a expensas de la resolución del procedimiento penal o del civil pertinente, llegando a un principio de acuerdo mientras tanto de separar las propiedades de CALLE000 NUM000 y CALLE001 NUM002 mediante un muro medianero que se debía levantar de común acuerdo entre ambas partes; sin embargo, ni se levantó el muro ni se separaron las propiedades y a día de hoy todo continúa igual que desde el día que se inauguró la iglesia hace ya 40 años, a falta de una solución definitiva, bien judicial o bien extrajudicial, dada la dificultad jurídica y material que entraña este asunto atinente al referido conjunto inmobiliario en el que se halla enclavado el inmueble litigioso.

En séptimo lugar se alega la infracción del art. 394.1 LEC por la apreciación de serias dudas de hecho y de derecho. Discrepamos de la sentencia de primera instancia que impone a mi representado las costas procesales causadas en razón al principio del vencimiento objetivo.

TERCERO.-El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presento escrito de oposición.

CUARTO .-Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido: Documental

QUINTO.-Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día veinte de julio de dos mil veintidós para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.

SEXTO.-Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se oponga a los contenidos en esta

PRIMERO.-La cuestión planteada por la parte apelante, DON Fermín, vía interposición del recurso de apelación es resolver si procede declarar la nulidad de actuaciones

1.-Declarar la nulidad de actuaciones y el sobreseimiento de las mismas, por defecto legal en la redacción de la demanda causante de indefensión, condenando a la demandante al pago de las costas procesales causadas en la primera instancia.

2.-Subsidiariamente, declare la nulidad de actuaciones desde el emplazamiento practicado en la persona de un tercero y se confiera traslado de la demanda a mi representado a través de esta representación procesal.

3.-Subsidiariamente, se declare la nulidad de la Diligencia de Ordenación de fecha 18/12/2020, que inadmitió la contestación a la demanda por extemporánea, y se tenga por personada a esta parte en calidad de interviniente originariamente no demandado.

En segundo lugar y subsidiariamente para el caso de que se estime debidamente emplazado a mi representado:

A.-Se revoque o declare la nulidad del pronunciamiento sobre la condena al pago de costas procesales contenida en el Auto de 28/5/2021, resolutorio del recurso de revisión.

B.-Se declare la nulidad de la sentencia y se acuerde que por el tribunal a quo se mande convocar a las partes a la celebración de vista.

En tercer lugar y subsidiariamente, para el caso de que se considere que no procede la anulación de actuaciones interesada en los puntos precedentes, entrando al fondo del asunto acuerde revocar la sentencia de primera instancia y desestime íntegramente la demanda, con imposición de costas procesales a la parte actora.

Y en cuarto lugar y subsidiariamente, para el caso de que se estime la acción de desahucio por precario, se revoque la condena impuesta a mi mandante del pago de las costas procesales, sin imposición de costas en la segunda instancia.

SEGUNDO.-La juzgadora de instancia considero:

'PRIMERO.-La cuestión objeto de autos queda reducida a determinar si los ocupantes tienen o no la condición de precaristas.

A tales efectos, es doctrina jurisprudencial reiterada , que el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos: de parte del actor, la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le de derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción. Por otro lado, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario, como hechos negativos y por la dificultad de su prueba, es al demandado a quien corresponde probar lo que se oponga a esta afirmación, bastándole para enervar la acción una mera prueba indiciaria o indirecta de la existencia del título.

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Y de la documental obrante en autos quedan acreditados tales presupuestos, y no existe prueba alguna en contrario respecto a la existencia de título alguno que ampare la ocupación del inmueble que es objeto de precario por parte de los demandados, por lo que necesariamente la demanda habrá de ser estimada.

SEGUNDO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que hubiera visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie y así lo razone que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'.

TERCERO.- El primer motivo del recurso postula que se declare la nulidad de actuaciones con tres pretensiones anulatorias:

La primera con el sobreseimiento de las mismas, por defecto legal en la redacción de la demanda causante de indefensión, condenando a la demandante al pago de las costas procesales causadas en la primera instancia.

La segunda subsidiariamente, desde el emplazamiento practicado en la persona de un tercero y se confiera traslado de la demanda a mi representado a través de esta representación procesal.

La tercera se declare la nulidad de la Diligencia de Ordenación de fecha 18/12/2020, que inadmitió la contestación a la demanda por extemporánea, y se tenga por personada a esta parte en calidad de interviniente originariamente no demandado.

.-La nulidad de actuaciones es una institución jurídico procesal que toda parte en el proceso puede alegarla bajo el prisma de un quebrantamiento del principio de tutela judicial efectiva.

En base a ello el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la tutela judicial efectiva se plasma en la exigencia de que no se produzca indefensión, lo que significa que en todo proceso debe respetarse el derecho a la defensa contradictoria de las partes contendientes mediante la oportunidad de alegar y probar lo que a sus derechos e intereses convenga ( SSTC 4/1982 [RTC 19824], 48/1984 [RTC 198448], 237/1988 [RTC 1988237], 6/1990 [RTC 19906], 57/1991 [RTC 199157] y 124/1994 [RTC 1994124]),

pues ello es una consecuencia inescindible que se deriva de los principios de contradicción y audiencia bilateral, que son básicas manifestaciones del derecho consagrado en el artículo 24.1 CE ( SSTC 112/1987 [RTC 1987112], 191/1987 [RTC 1987191 y RTC 198711/1995

[RTC 199511]). Obvio corolario de lo anterior es la afirmación, tan constantemente reiterada por el Tribunal Constitucional, según la cual no puede justificarse una resolución judicial dictada inaudita parte más que en el caso de incomparecencia por voluntad expresa o tácita, o por negligencia imputable a la parte que pretende hacer valer este derecho fundamental ( SSTC 151/1987 [RTC 1987151], 114/1988 [RTC 1988114], 31/1989 [RTC 198931], 102/1990 [RTC 1990102], 57/1991 [RTC 199157], 196/1992 [RTC 1992196],

234/1993 [RTC 1993234], 300/1994 [RTC 1994300] y 10/1995 [RTC 199510]).

Entre sus múltiples manifestaciones, aquel derecho reconocido en el art. 24.1 de la C.E. implica no sólo el derecho de acceso al proceso y a los recursos legalmente previstos, sino también un ajustado sistema de garantías para las partes, entre las que se encuentra el

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adecuado ejercicio del derecho de defensa, para que puedan hacer valer en el proceso sus derechos e intereses legítimos. El acceso al proceso, en todas y cada una de sus instancias, y la realización, dentro de ellas, del principio de contradicción, que constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso con todas las garantías, tienen como lógico presupuesto el deber de los órganos judiciales de posibilitar la actuación de las partes a través de los actos procesales establecidos en la Ley.

De otro lado, es copiosa la doctrina que declara para que pueda apreciarse una posible indefensión contraria al art. 24.1 CE, es necesario que esta sea material y no meramente formal, lo que implica que el pretendido defecto haya supuesto un perjuicio real y efectivo para la parte en sus posibilidades de defensa y que la indefensión padecida no sea imputable a la propia voluntad o a la falta de diligencia del interesado; no procediendo, en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del litigio hubiera permanecido inalterable de no haberse producido la omisión denunciada, S.T.C. 22-4-1997

, que recoge las Ss.T.C. 43/1989 , 101/1990 , 6/1992 y 105/95 ; siendo también reiteradas las resoluciones del T.S y del T.C. que señalan que la indefensión que proscribe el art. 24.1 de la Constitución es la que resulta imputable al Tribunal que debe prestar tutela a los derechos e intereses en litigio, pero no la que nace de la propia conducta de la persona afectada, S.T.C. 3-5-1993 que, glosando las Ss.T.C. 109/1985 , 64/1986 , 102/1987 y 48/1990 , añade, con cita de la S.T.C. 155/1988 que aquella se produce únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial de sus derechos o intereses legítimos, o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, situación que no se da si el defecto es debido a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defienden, en igual sentido Ss.T.C. 29-3-1993 y 30-6- 1993 , por lo que ha de establecerse la necesaria ponderación entre el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y el derecho del que también son titulares las restantes partes del proceso a que éste se resuelva sin dilaciones indebidas, de modo que este último deberá ceder ante el primero si el recurrente ha sido colocado en una situación de indefensión de la que no pudo librarse actuando con la diligencia que sus medios le permiten, pero no así cuando, por el contrario, tuvo oportunidades razonables de conocer cuál era la situación en la que se encontraba y de reaccionar frente a ella, pues en ese caso el reconocimiento de una primacía absoluta a su propio derecho equivaldría a hacer pagar a los titulares de aquél las consecuencias de una conducta ajena (glosa en este punto la S.T.C. 8/1991 ), en parecida línea S.T.S.18-7-2002 que cita las Ss.T.C. 105/1995 de 3 de julio , 122/1998 de 15 de junio , 26/1999 de 8 de marzo , 1/2000 de 17 de enero 74/2001 y 77/2001, ambas del 26 de marzo , 113/2001 de 7 de mayo y 184/2001 de 17 de septiembre

.

En primer término se alegó los arts. 437.1 y 399.1 LEC, en relación con el art.

155.2 y el art. 424 LEC, con vulneración de los derechos fundamentales del art. 24 CE

En cuanto la demanda estaba dirigida 'contra ignorados ocupantes' cuando Don Fermín es legitimo poseedor esta perfectamente identificado y la demanda debió dirigirse contra él. Procediendo el sobreseimiento. La entidad demandante sabía perfectamente. Se acudió a la aplicación de art. 437-3 bis y 441-1 bis LEC cuando debió acudirse al articulo 155 y siguientes de la LEC.

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Dicho motivo no puede prosperar por vía de una nulidad de actuaciones por infracción de las normas del procedimiento cuando dicha alegación la parte lo sustenta como la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, excepción vía contestación y por tanto a resolver como tal tratamiento.

Dado que en el presente caso la contestación de la demanda se presentó fuera de plazo, cuestión esta que también es objeto del recurso y de la que entraremos a conocer no procede declarar la nulidad de actuaciones.

En segundo término por infracción de los arts. 155.4, 158 y 161 LEC con vulneración de los derechos fundamentales del art. 24 CE desde el emplazamiento practicado en la persona de un tercero y se confiera traslado de la demanda a mi representado a través de esta representación procesal.

El articulo 155-4 LEC sobre ACTOS DE COMUNICACIÓN CON LAS PARTES AÚN NO PERSONADAS O NO REPRESENTADAS POR PROCURADOR. DOMICILIO.

'..4. Si las partes no estuviesen representadas por procurador, las comunicaciones efectuadas en cualquiera de los lugares previstos en el apartado anterior, que se hayan designado como domicilios, surtirán plenos efectos en cuanto se acredite la correcta remisión de lo que haya de comunicarse aunque no conste su recepción por el destinatario.

No obstante, si la comunicación tuviese por objeto la personación en juicio o la realización o intervención personal de las partes en determinadas actuaciones procesales y no constare la recepción por el interesado, se estará a lo dispuesto en el artículo 158..'

Articulo 158 COMUNICACIÓN MEDIANTE ENTREGA.

'Cuando, en los casos del apartado 1 del artículo 155, no pudiera acreditarse que el destinatario ha recibido una comunicación que tenga por finalidad la personación en juicio o la realización o intervención personal de las partes en determinadas actuaciones procesales, se procederá a su entrega en la forma establecida en el artículo 161.

Articulo 161

'3. Si el domicilio donde se pretende practicar la comunicación fuere el lugar en el que el destinatario tenga su domicilio según el padrón municipal, o a efectos fiscales, o según registro oficial o publicaciones de colegios profesionales, o fuere la vivienda o local arrendado al demandado, y no se encontrare allí dicho destinatario, podrá efectuarse la entrega, en sobre cerrado,a cualquier empleado, familiar o persona con la que conviva, mayor de catorce años, que se encuentre en ese lugar, o al conserje de la finca, si lo tuviere, advirtiendo al receptor que está obligado a entregar la copia de la resolución o la cédula al destinatario de ésta, o a darle aviso, si sabe su paradero, advirtiendo en todo caso al receptor de su responsabilidad en relación a la protección de los datos del destinatario.

Si la comunicación se dirigiere al lugar de trabajo no ocasional del destinatario, en ausencia de éste, la entrega se efectuará a persona que manifieste conocer a aquélo, si existiere dependencia encargada de recibir documentos u objetos, a quien estuviere a cargo de ella, con las mismas advertencias del párrafo anterior.

En la diligencia se hará constar el nombre de la persona destinataria de la comunicación y la fecha y la hora en la que fue buscada y no encontrada en su domicilio, así como el nombre de la persona que recibe la copia de la resolución o la cédula y la relación de dicha persona con el destinatario, produciendo todos sus efectos la comunicación así realizada.'

A tenor de las actuaciones debemos de fijar lo actuado en el proceso a los efectos de resolver este motivo de oposición:

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1) En la demanda de desahucio por precario se dirigió 'ignorados ocupantes' de la finca, objeto del proceso, y designándose como domicilio el sito en Valencia, CALLE000 nº NUM000.

2) Dictado Decreto de fecha 7 de julio de 2020 (folio 21-22) el mismo consta a los efectos de notificación

a) Diligencia de suspensión de fecha 13 de julio de 2020

'local cerrado, verja con cadena, iglesia....Le dejo aviso...'

b) Diligencia de suspensión de 12-o8-2020

'la verja exterior esta cerra con cadena y candado'

c) Diligencia Negativa de fecha 10-9-220 (folio 25)

'la iglesia sigue cerrada sin ...de que haya nadie dentro, con candados pero con cartel de oficios. No ha surtido efecto el aviso entregado digo dejado. Devuelvo al juzgado para que acuerde lo que estime conveniente'

3) Diligencia de ordenación de fecha 16-9-2020 dando traslado a la parte actora.

Presento escrito solicitando se practicara la citación y emplazamiento a través de edictos.

4) Diligencia de ordenación de fecha 25-9-2020 acordando librar oficio a la Policía Local para que con entrega del emplazamiento identifique a los ignorados ocupantes de la vivienda objeto de autos

-Oficio que contiene la siguiente diligencia 'Origen de la Intervención:

Informe:

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 27 DE VALENCIA. PROCEDIMIENTO: JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO.250.1.2) (JVP)

00607/2020-7

REGISTRO ENLACES Nº 8597 REGISTRO 7ª Udi Nº 2408.

En relación a la presente notificación informan: Personados en lugar, el nº NUM000 es una iglesia y no hay nadie. El vecino del nº NUM003 Epifanio, NUM004, NUM005/61, TEL. NUM006, indica que él está

de ocupa desde hace 8 años y en la iglesia no hay nadie'.

5) Diligencia de Ordenación de fecha 2 de octubre de 2020 acordando dar traslado a la parte actora que manifiesta:

'Que mediante Diligencia de fecha 2 de Octubre de 2020 se nos da traslado del oficio de la policía local en el que consta que el número NUM000, objeto de la presente litis, está siendo utilizado como Iglesia, por lo que, por medio del presente escrito, esta parte manifiesta que, según ha podido comprobar la propiedad, el inmueble objeto de autos está siendo ocupado por terceras personas y que está utilizándose supuestamente como Iglesia evangelista, por lo que solicito se remita Oficio para el oportuno emplazamiento a los ocupantes del número NUM000 de la CALLE000'.

6) Diligencia de Ordenación de fecha 9 de noviembre de 2020 acordando que se proceda por la Policía Local con entrega de emplazamiento identifique a los ignorados ocupantes de la vivienda.

7) Diligencia de la Policía Local con entrega del emplazamiento a

'- En virtud de lo acordado por resolución de esta fecha dictada en el procedimiento

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de referencia, se remite copia de la demanda y documentos aportados junto a la misma, así como el Decreto de 7 de julio de 2020 a fin que por personal a su servicio se proceda con entrega del emplazamiento a los OCUPANTES DE LA VIVIENDA SITA EN CALLE000 NUM000, de Valencia, identifiquen los ignorados ocupantes.

*para facilitar la práctica de la diligenciase adjunta copia del escrito presentado por la parte actora, que insiste que el domicilio objeto de deshaucio es CALLE000 NUM000.

En VALENCIA, a nueve de noviembre de dos mil veinte. EL/LA SECRETARIO

Data/Día y hora 15/11/2020

Nom y Cognom/NOMBRE Y APELLIDOS Prudencio

Domicilio VALENCIA CALLE000- NUM000 DNI

NUM007

RELACION CON LA PERSONA TITULAR EL OCUPANTE

OFICINA DE ENLACE DE LA POLICIA LOCAL DE VALENCIA CIUDAD DE LA JUSTICIA DE VALENCIA'

De dichas actuaciones se considera que no se ha incurrido en vulneración alguna de los preceptos legales sobre comunicación que refiere la parte apelante ha sido la propia parte la que se ha colocado en la situación de no notificación.

Consta primeramente que por el Juzgado se dejaron avisos; consta perfectamente identificado la persona que encontrándose en 'lugar de trabajo ' del hoy demandado, en la iglesia recibió y consta en la contestación a la demanda la siguiente manifestación de la parte

'Que habiéndose enterado mi mandante de que fue entregada a un feligrés de la Iglesia María Inmaculada Virgen Gitana, el domingo día 22/11/2020, copia de la cédula de emplazamiento y de la demanda intepruesta porGRAMINA HOMES, SL, en la que se solicita el desahucio por precario respecto del inmueble sito en la CALLE000, nº NUM000 de Valencia, dentro del plazo de diez días del emplazamiento, mediante el presente escrito vengo a personarme en las presentes actuaciones y a oponerme al desahucio formulando CONTESTACIÓN A LA DEMANDA...'

Realizada en el lugar de trabajo a persona que manifestó ser ocupante y por ende conoce al demandado por ser feligrés por lo que en este caso se cumplió con lo preceptuado entregándose la demanda y la citación (reconocido por el demandado apelante).

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Y en tercer término declare la nulidad de la Diligencia de Ordenación de fecha 18/12/2020, que inadmitió la contestación a la demanda por extemporánea, y se tenga por personada a esta parte en calidad de interviniente originariamente no demandado.

En cuanto a la extemporaneidad del escrito de contestación ciertamente hay que declarar como ajustada a derecho la Diligencia de Ordenación de fecha 18-12-2020 que acordó:

'Habiendo presentado escrito de contestación a la demanda con fecha 7 de diciembre de 2020se inadmitepor ser extemporáneo y haber precluido en virtud del art.136 en relación con el 438 LEC.'

Cuando fue con dicha fecha cuando se practicó la notificación de emplazamiento y entrega de demanda y no el 22 de noviembre de 2020 referido en la contestación.

En cuanto a la admisión de Don Fermín como postulo en la instancia a los efectos del artículo 13, sujeto originariamente no demandado que debe ser admitido como tal al haber acreditado tener interés directo y legitimo en el resultado del pleito'

Contra la D.O se interpuso recurso de reposición que fue resuelto por Decreto de fecha 16-3-2021

'Con respecto a la alegación de la intervención del articulo 13 LEC ..no puede prosperar la misma, por cuanto en ese caso se trata de intervención de sujetos originariamente no demandados en el procedimiento, y en el caso de autos, la demanda se interpuso contra los ignorados ocupantes, y a estos se emplazo la misma'

Confirmado por Auto de fecha 28 de mayo de 2021.

El articulo 13 LEC INTERVENCIÓN DE SUJETOS ORIGINARIAMENTE NO DEMANDANTES NI DEMANDADOS.

'1. Mientras se encuentre pendiente un proceso, podrá ser admitido como demandante o demandado, quien acredite tener interés directo y legítimo en el resultado del pleito. En particular, cualquier consumidor o usuario podrá intervenir en los procesos instados por las entidades legalmente reconocidas para la defensa de los intereses de aquéllos.

Yerra la parte apelante al pretender ser admitida en el proceso de desahucio por precario como 'interviniente' a los efectos del articulo 13 LEC cuando en el presente caso si es cierto que la demanda se dirigió contra ocupantes ignorados sin embargo la presentación del escrito de contestación a la demanda aun fuera de plazo no fue mas que la concreción de que la parte demandada paso de ser ignorada a conocida y por tanto no cabe como acertadamente se resolvió en el Decreto inicial de resolución y en el Auto resolutorio de revisión dado que resulta incompatible con su posición de demandada. Y es demandado por lo que no puede entrar utilizando la intervención que no es el caso de autos.

CUARTO.-En segundo lugar y subsidiariamente para el caso de que se estime debidamente emplazado a mi representado:

A.-Se revoque o declare la nulidad del pronunciamiento sobre la condena al pago de costas procesales contenida en el Auto de 28/5/2021, resolutorio del recurso de revisión.

B.-Se declare la nulidad de la sentencia y se acuerde que por el tribunal a quo se mande convocar a las partes a la celebración de vista.

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En cuanto al punto A) el auto de fecha 28 de mayo de 2021 desestimatorio del recurso de revisión impuso a la parte recurrente las costas procesales en virtud del articulo 394 LEC y alega el apelante que no cabe hacer dicho pronunciamiento condenatorio.

En este sentido como establece, entre otros AAP, Civil sección 11 del 13 de enero de 2022 (ROJ: AAP V 48/2022 - ECLI: ES: APV:2022:48A)

Sentencia: 8/2022 Recurso: 452/2017 Ponente: ALEJANDRO FRANCISCO GIMENEZ MURRIA

'SEGUNDO.- En resolución de los recursos de reposición y revisión no cabe la imposición de costas, ya que la LEC no contempla respecto de ellos ningún régimen de imposición ni realiza remisión al régimen ordinario contemplado en los artículos 394 y siguientes, únicamente relativos a las resoluciones que pongan fin al procedimiento en primera instancia, así como a las que resuelvan los recursos de apelación y los extraordinarios de infracción procesal o casación.

- TERCERO.- Costas del recurso de apelación. No se va a hacer imposición del pago de las costas derivadas del recurso de revisión siguiendo el criterio del Tribunal Supremo en diversos Autos, concretamente él de 6 de julio de 2021 '... No procede hacer imposición de costas del presente recurso de revisión al entenderse que, en la resolución de los recursos de reposición y revisión, a diferencia de lo que ocurre en el art. 398 LEC , no cabe la misma, pues la LEC no contempla respecto de ellos ningún régimen de imposición ni realiza remisión al régimen ordinario contemplado en los artículos 394 y siguientes , únicamente relativos a las resoluciones que pongan fin al procedimiento en primera instancia, o a los recursos de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación (AATS de la Sala Especial del art. 61 LOPJ de 10 de febrero de 2015, rec. 10/2005, de 16 de junio de 2015, rec. 10/2005, de 9 de marzo de 2016, rec. 15/2013 y de 19 de octubre de 2016, rec. 10/2007), ....'

Sin embargo en el presente caso dado que contra el Auto de fecha 28/5/2021, resolutorio del recurso de revisión no cabe interponer recurso de apelación dado que el mismo ni puso fin al procedimiento ni se impidió su continuación ( artículo 454 bis LEC) por lo que el motivo debe ser desestimado cuando sabido es que causa de inadmisión causa de desestimación.

En cuanto al punto B) el mismo debe ser desestimado en cuanto que el escrito de contestación a la demanda fue inadmitido a trámite; inadmitir a trámite implica que decaen los derechos de la parte que ostentaba en virtud de dicho escrito por lo que no puede ser tenida en cuenta la petición de vista formulada en el escrito de contestación.

El articulo 438 LEC dice:

'4. El demandado, en su escrito de contestación, deberá pronunciarse, necesariamente, sobre la pertinencia de la celebración de la vista. Igualmente, el demandante deberá pronunciarse sobre ello, en el plazo de tres días desde el traslado del escrito de contestación. Si ninguna de las partes la solicitase y el tribunal no considerase procedente su celebración, dictará sentencia sin más trámites.

En todo caso, bastará con que una de las partes lo solicite para que el Letrado de la Administración de Justicia señale día y hora para su celebración, dentro de los cinco días siguientes. No obstante, en cualquier momento posterior, previo a la celebración de la vista, cualquiera de las partes podrá apartarse de su solicitud por considerar que la discrepancia afecta a cuestión o cuestiones meramente jurídicas. En este caso se dará traslado a la otra parte por el plazo de tres días y,

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transcurridos los cuales, si no se hubieren formulado alegaciones o manifestado oposición, quedarán los autos conclusos para dictar sentencia si el tribunal así lo considera.'

QUINTO.-En tercer lugar y subsidiariamente, para el caso de que se considere que no procede la anulación de actuaciones interesada en los puntos precedentes, entrando al fondo del asunto acuerde revocar la sentencia de primera instancia y desestime íntegramente la demanda, con imposición de costas procesales a la parte actora.

El precario una institución jurídica que engloba todas aquellas situaciones en las que se posee una cosa sin derecho a ello, considerándose precarista a todo el que tiene la posesión de un inmueble 'sin pagar renta o merced y sin título para ello' en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, en la que ya no existe el juicio sumario por precario como procedimiento especial en el que no se pueden ventilar cuestiones complejas y cuya sentencia no produce cosa jugada, sino que se trata de un juicio verbal sin limitación de conocimiento ni de actividad probatoria y plenos efectos de cosa juzgada', lo que comporta, indudablemente un cambio sustancial, puesto que, efectivamente, planteándose por la parte actora, como titular dominical la recuperación de la posesión, el cauce procedimental es el adecuado, recayendo en el demandado, la carga de probar la existencia de título que justifique la posesión de la vivienda, como impone el artículo 217 Ley de Enjuiciamiento Civil.'

Por tanto, la esfera de acción del juicio de desahucio queda circunscrita al examen del título invocado por el actor para la tutela efectiva de su derecho a poseer (legitimación activa); y a la situación del demandado como poseedor material sin título y sin pagar merced, hecho negativo que debe ser destruido por éste, probando la existencia de otra relación, que le daría derecho a poseer, destruyendo la esencia del precario, que no es más que el uso o disfrute de una cosa ajena sin otra razón que la mera condescendencia o liberalidad del poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a su propia tolerancia.

Y en el presente caso el Tribunal debe de confirmar la decisión de la juzgadora de instancia dado que en modo alguno la parte demandada ha acreditado tener u ostentar titulo valido que pueda dejar sin efecto la declaración de precario.

Las alegaciones impugnatorias formuladas en el recurso de apelación respecto a la desestimación del precario no pueden ser tenidas en cuenta pues no fueron alegadas en tiempo pues es en la demanda, en defecto de contestación donde únicamente pueden quedar fijados definitivamente los términos de la cuestión litigiosa ( SSTS. de 16-6-78, 29-3-80, 3- 4-87 , 6-3-90 , 10-11-90 , 25-2-95 y 8-5- 01, entre otras).Cualquier introducción en el litigio de hechos distintos a los narrados en la demanda, participará de la consideración de cuestiones nuevas, y en relación a ellas, es reiterada la jurisprudencia ( SSTS. de 8-6- 98 , 15-6- 98 , 18-9- 99 , 25-9-99 , 28-12-99 , 28-3-00 , 19-4-00 y 10-6-00 , entre otras

muchas) que declara que han de quedar al margen de la alzada, por infringir los principios de contradicción y defensa, puesto que su sorpresivo planteamiento impide a la parte adversa el poder contrarrestarlas adecuadamente tanto en el plano alegatorio como en el probatorio. Expuesta esta delimitación acerca del ámbito de impugnación de la demandada rebelde, es evidente que la apelación se sustenta precisamente en la introducción de hechos novedosos y distintos a los consignados en la demanda, al aducir en el escrito de interposición alegaciones que cuestionan la relación jurídica que vincula a los litigantes.

El motivo debe ser desestimado.

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SEPTIMO.-Subsidiariamente, para el caso de que se estime la acción de desahucio por precario, se revoque la condena impuesta a mi mandante del pago de las costas procesales, sin imposición de costas en la segunda instancia.

Sobre las dudas de hecho y de derecho en el ámbito del artículo 394 LEC debemos establecer que como hemos dicho en la Sentencia número 343 de fecha 8 de junio de 2010 dictada en el ROLLO nº 165/2010:

'TERCERO.- Del principio del vencimiento y de las serias dudas de hecho o de derecho.

Las concretas decisiones judiciales en aplicación de la legislación sobre costas procesales competen enteramente al Juez o Tribunal que conoce del correspondiente juicio o recurso, mediante resolución que ha de calificarse de estrictamente discrecional aunque no arbitraria ( SSTC 147/1989, 134/1990 y 146/1991). Con carácter general se estableció para los juicios declarativos el criterio del vencimiento en materia de costas, en el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en virtud de la reforma introducida por la Ley 34/84 de 6 de agosto, criterio que ha mantenido la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, artículo 394, con la única excepción de que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, es lo que se denomina discrecionalidad razonada. Con ello se trata evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia fatal y automática; pero el criterio general es el de la imposición de costas, de modo que sólo la aplicación discrecional de la excepción debe justificarse, pues exige que concurran circunstancias de extraordinaria importancia, que han de razonarse en su aplicación; mientras que la imposición de las costas ha de entenderse como la consecuencia ordinaria del proceso declarativo. La imposición de las costas a quien pierde no es una sanción a éste por su temeridad procesal, sino una aplicación del principio de indemnidad, que predica la contraprestación de los gastos ocasionados al que obtuvo la victoria, para garantizar que quede inalterado su patrimonio por los gastos de un proceso, que ha tenido que padecer para conseguir la efectividad de su derecho ( Sentencia TSJ núm. 11/2004 Navarra (Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª), de 1 abril).

Así pues, el principio general en materia de imposición de costas en nuestro proceso civil sigue siendo el objetivo del vencimiento, conforme a lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC de 2000. Esta desviación del principio general del vencimiento debe aplicarse con el mismo carácter excepcional que contemplaba el viejo art. 523 de la LEC de 1881, pero con un ámbito menos genérico y más restringido para el arbitrio judicial, dado que ya no sirve apreciar cualquier 'circunstancia' excepcional y la Ley impone la necesidad de considerar la existencia de dudas 'serias' y objetivas sobre la solución del litigio, al margen del enfoque subjetivo que del mismo hagan las partes o el Juez, debiendo estar tales dudas basadas en la jurisprudencia sobre casos similares cuando afecten a su vertiente jurídica (art. 394.1, párrafo segundo). Esta libertad de apreciar estos motivos que hagan quebrar el principio general supone una discrecionalidad razonada, que corresponde ser apreciada por el Juzgador de instancia (en este sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril y 2 de julio de 1991).

En relación con las dudas de derechoexpresamente se alude a la jurisprudencia recaída en casos similares al contemplado, de donde se induce que en aquellos supuestos en los que existan varias soluciones jurisprudencialmente recogidas, la adopción de una de ellas no ha de suponer el perjuicio de la parte que, al menos, se ha apoyado en una dirección jurisprudencialmente admitida. Mayores problemas se plantean en cuanto a la determinación de las dudas de hecho. Se trata, de realizar un juicio de razonabilidad sobre la posición de la parte que, en definitiva, pudiera ser condenada al pago de las costas procesales. Ese juicio lo que viene a determinar es si cabe, desde un punto de vista objetivo y a la luz de lo que resulte conocido de la parte, sostener la pretensión que a ella le asista.

En el caso de autos, la sentencia recurrida no contiene ningún razonamiento que permita apreciar la concurrencia de duda alguna ni de hecho ni de derecho.

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OCTAVO.-En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede su imposición a la parte apelante.

NOVENO.-La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos, en nombre de S.M. EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

1º) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DON Fermín.

2º) Confirmar la Sentencia de fecha 9 de septiembre de 2021 y el Auto de fecha 28 de mayo de 2021.

3º) Imponer a la parte apelante las costas procesales. 4º) Con pérdida del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella podrán interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los

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VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn) recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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