Sentencia Civil Nº 332/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 212/2008 de 14 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00332/2008

SENTENCIA Nº 332/08

ROLLO: RECURSO DE APELACION 212 /2008

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Ignacio Álvarez Sánchez

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a, catorce de noviembre de dos mil ocho.

VISTOS en grado de apelación por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los presentes autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 1086 /2007, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de OVIEDO, Rollo 212 /2008 , entre partes, como Apelante D. Rubén representado por el Procurador de los Tribunales Dª Mª DOLORES LOPEZ ALBERDI, y bajo la dirección letrada de D. DAVID MARTINEZ ESTEBANEZ, y como Apelados Dña. Eugenia representado por el Procurador de los Tribunales D. ANGELES DEL CUETO MARTINEZ , y bajo la dirección letrada de D. FRANCISCO TOMAS DEL GALLEGO LASTRA . Y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de 1ª instancia de Oviedo nº 7 dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 24 de enero de 2008 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "que debo declarar y declaro la disolución del matrimonio de los cónyuges DON Rubén y DOÑA Eugenia , por concurrir causa legal de divorcio; con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento. Se ratifican las medidas acordadas por sentencia firme recaída el 20-05-2004 , en los autos de Modificación de Medidas Definitivas tramitadas ante este Juzgado con el nº 41/04 , salvo el importe de la pensión de alimentos a abonar por el progenitor no custodio a favor de su hijo menor que se fija en la cantidad de 220 euros mensuales. Cantidad a abonar dentro de los cinco días primeros de cada mes en la cuenta al efecto designada por la receptora. Cantidad a actualizar, automática y anualmente con efectos a uno de enero de cada año, a tenor de las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u Organismo Público que lo sustituya en el mes de Diciembre inmediatamente anterior a la actualización. Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas en este Primera Instancia." Con fecha 24 de marzo de 2008 se dictó AUTO DE ACLARACIÓN cuya parte dispositiva literalmente dice: " Se subsana la omisión en que incurrió la sentencia recaída en los autos, el día 24-1-08 , debiendo constar: Se ratifican........, salvo el importe de la pensión de alimentos......Y el régimen de visitas establecido en la sentencia firme recaída en el procedimiento de Modificación de Medidas tramitado ante este Juzgado con el nº 41/04 ".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados por la parte demandante y por el Fiscal se presentó escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 12 de noviembre de 2008, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don Guillermo Sacristán Represa.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que impugna el actor, D. Rubén , acuerda la disolución del matrimonio de los litigantes así como ratificar las medidas acordadas por sentencia dictada en procedimiento de modificación de medidas definitivas, con fecha 20-5-2004 , con dos excepciones: el régimen de visitas del hijo habido en el matrimonio que cuenta en estos momentos con catorce años, y la pensión de alimentos que se fijan en 220 euros mensuales, cantidad sometida a actualización automática y anual con efectos de 1 de enero de conformidad con las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo Público que lo sustituya. Es el pronunciamiento económico el único que se discute en esta alzada.

SEGUNDO.- Base del recurso es la inexistencia de alteración sustancial de circunstancias desde la fecha de la sentencia de fecha 20 de mayo de 2004 , que modificaba medidas acordadas previamente, así como una circunstancia producida el día siguiente a la celebración de la vista de este incidente, por tanto en el plazo para dictar sentencia, que consistió en que el menor hijo del matrimonio, a favor de quien se estableció la pensión alimenticia, fue dado de baja en el Colegio San Luis de Pravia, hecho éste que había dado lugar a la demanda reconvencional de la madre, Dª Eugenia , en la que reclamaba el aumento de los alimentos, así como alteración del régimen de visitas (aspecto este último que ha quedado firme, por consentido).

En la demanda reconvencional las circunstancias a que se hacía referencia para incrementar la pensión por alimentos se reducían a unos gastos extraordinarios por su internado en el Colegio San Luis de Pravia a consecuencia, se apuntaba, de un diagnóstico de trastorno de conducta con deficiente evolución en sus estudios.

Examinando la prueba documental que figura en el procedimiento, debe reconocerse que la problemática del menor no tiene lugar después de la sentencia de modificación de las medidas definitivas, que data de mayo del año 2004 , y se comprueba fehacientemente en un informe fechado en junio de 2002, en el que se recoge diagnóstico de "trastorno disocial desafiante y oposicionista", lo que también es reconocido por la propia sentencia que ahora se impugna en el fundamento segundo en donde se sitúa aquella problemática en el "momento de la ruptura familiar". Ello significa que el único cambio de circunstancias estaba constituido por su ingreso en el Colegio en el que la madre le había inscrito, sin contar con la opinión del padre y ello pese a que la patria potestad se mantenía compartida.

Situados en tal circunstancia, y dejando a un lado la conveniencia de haberse planteado el coste del Colegio especial como gasto extraordinario, lo cierto y verdad es que con fecha 25 de enero de 2008, y como consecuencia de otro incidente que protagonizó el hijo de los litigantes reseñado como "conductas gravemente perjudiciales para la convivencia", causó baja en el Centro, de manera tal que el incremento de los alimentos exclusivamente explicado por tal internamiento, desapareció, motivo por el cual deberá volverse a situar en el montante fijado por la sentencia que resolvió la modificación de medidas definitivas, si bien con la revisión anual en la misma acordada. Debe tenerse en cuenta que lo discutido en este incidente, en concreto en la alzada, son los alimentos a favor del menor, cuestión de orden público a la que le es aplicable el art. 752. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), es decir que la decisión así como la prueba para ello se hará conforme a lo que haya sido objeto de debate, con independencia del momento en que hubiera sido alegado o introducido en el procedimiento.

TERCERO.- La estimación del recurso determina que no se haga declaración sobre costas de esta alzada, de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

VISTOS, con el citado, los restantes preceptos de aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Con estimación del recurso presentado contra la sentencia dictada en procedimiento de divorcio nº 1086/07, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo , debemos, confirmando los restantes pronunciamientos, modificar el relativo a la pensión alimenticia a cargo de D. Rubén , que se fija en la cantidad establecida en sentencia de fecha veinte de mayo de dos mil cuatro , puesta al día con la revisión anual con efectos de primero de enero de cada año de acuerdo con la revisión del Índice de Precios al Consumo hecho público por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo Público que lo sustituya, sistema éste que continuará a partir de este momento. No se hace declaración en materia de costas

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.