Sentencia Civil Nº 332/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 331/2008 de 22 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00332/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 331/08

Asunto: VERBAL 285/07

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 PONTEAREAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.332

En Pontevedra a veintidós de mayo de dos mil ocho.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 285/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ponteareas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 331/08, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Jon , no personado en esta alzada, y como parte apelado-demandante: D. Jesús Luis , no personado en esta alzada, sobre recobrar posesión, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ponteareas, con fecha seis de febrero 2008, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Se ESTIMO íntegramente la demanda presentada por el Procurador D. José Marcos Benito Varela García-Ramos, en nombre y representación de D. Jesús Luis , contra D. Jon , y, en consecuencia, CONDENO al demandado a retirar el tramo de cierre construido sobre el camino de acceso a la finca " DIRECCION000 " referenciado en el plano adjunto al informe pericial efectuado por D. Rogelio ; todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Jon se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintidós de mayo para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia impugnada estima la demanda a través de la que se ejercita acción, denominada interdictal por la LEC 1881, de recobrar la posesión a través del procedimiento de tutela sumaria de la posesión a que remite el art. 250.1.4º LEC , haciendo referencia a la utilización por la parte actora, de forma continuada, de una franja de terreno a que se refiere el litigio para el acceso a finca de su propiedad, así como al despojo consistente en la obstaculización del paso mediante la construcción por el demandado de un muro de bloques, interrumpiendo el paso al demandante hacia la finca de su propiedad denominada " DIRECCION000 ".

Frente a dicha sentencia se alza la parte recurrente alegando una incorrecta valoración de la prueba por la Juez de instancia tanto en relación con los requisitos necesarios.

SEGUNDO.- Ha de dejarse bien sentado que el llamado juicio verbal sobre tutela sumaria de la tenencia o posesión es un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión actual como hecho de la posesión o tenencia, es decir, una situación de hecho, cualquiera que fuera su origen o naturaleza, contra el despojo consumado en daño del poseedor que, tutelando una apariencia jurídica, intenta restaurar la situación primitiva modificada arbitraria o unilateralmente por los particulares, tomándose la justicia por su mano, sin acudir a la vía establecida por el Derecho. Tales procesos al igual que los antiguos interdictos con el mismo objeto, se basan en la prohibición de vías de hecho contra el poseedor que consagran los arts. 441 y 446 CC . Su ámbito se limita a la posesión de mero hecho, con indiferencia del título en que se funde, y por tanto excluyendo el enjuiciamiento de toda cuestión compleja, como el derecho de propiedad o la existencia de cualquier otro derecho real como el derecho de servidumbre que, de ningún modo puede discutirse en esta vía, sino a través del proceso declarativo correspondiente. En el interdicto de recobrar la posesión no pueden discutirse, a tenor de lo dispuesto en el art. 250.1.4º LEC en relación con el art. 460 CC , más que los siguientes extremos: a) que el reclamante se hallaba en la posesión o tenencia de la cosa, b) si ha sido despojado de ella por el demandado, y no ha transcurrido un año desde dicho despojo. La acreditación de tales extremos es presupuesto indispensable para la prosperabilidad de la acción ejercitada.

Los juicios posesorios como es el que nos ocupa debe centrarse en la situación de hecho de la posesión, no es el cauce para el examen de la existencia y contenido de un concreto derecho en sí mismo considerado. Siendo en la actualidad pacífica la doctrina que incluye en el objeto de la protección interdictal tanto las cosas como los derechos, éstos se centran o limitan a los derechos susceptibles de apropiación, porque la razón de ser de la posesión de los derechos no descansa tanto en la naturaleza de los mismos, sino, y sobre todo, en su proyección sobre las cosas. Y es esta proyección, el concreto ejercicio en cuanto situación de hecho lo que resulta protegible, y por lo tanto lo que puede ser objeto de tutela.

La acción interdictal puede tutelar, según la doctrina científica más avanzada y la mayoría de la Jurisprudencia llamada "menor", la posesión de las servidumbres discontínuas, como la de paso, entendida como el simple hecho de pasar, o sea, el ejercicio, manifestación o exteriorización de aquél derecho. Cualquiera que sea la naturaleza del derecho sobre el que recae la posesión, el bien efectivamente poseíble y poseído, es susceptible de la protección aquí impetrada, tanto si se trata de cosas como si se trata de derechos, protegiéndose por este proceso de tutela sumaria de la tenencia o de la posesión, no sólo las servidumbres de paso, sino también el simple hecho de venir pasando por determinado lugar aún cuando no se invoque un concreto derecho como fundamento del paso.

TERCERO.- Examinada nuevamente la prueba practicada no se observa que exista una valoración errónea o arbitraria por parte de la Juez de instancia, sino una apreciación razonada y coincidente con el resultado probatorio.

Atendiendo a la testifical tanto de Felipe como de Jose Antonio o Maite , queda plenamente acreditado el paso que el demandante venía haciendo por el camino que transcurre en un pequeño tramo por la propiedad del demandado. No son de recibo las críticas a la credibilidad de los testigos aludiendo a que los testigos han reconocido amistad con el demandante cuando no ha sido así, contestando a las generales de la ley Felipe que, únicamente se relacionó con el actor para venderle el monte, o Jose Antonio que, no tiene relación alguna con las partes y con el demandante solo el comprarle los pinos en una ocasión. Maite es vecina del lugar, sin especial relación con ninguna de las partes. Siendo así, sus testimonios son claros en cuanto a que el demandante ejercitaba el paso por el citado camino. De hecho, claramente Jose Antonio que tuvo que sacar la madera por dicho camino, relata como la extrajo por un camino estrecho de carro, camino que, como resultaba estrecho para su tractor, decidió cortar un pino que había allí y que se corresponde con el tocón a que alude la parte recurrente.

A ello se une el dictamen pericial aportado por la parte demandante que viene a ser coincidente con el paso descrito por los testigos sin que exista ningún obstáculo natural que lo impida en la forma que pretende la parte apelante. Así el perito , que visitó el lugar en mayo y en junio de 2007, antes y después del cierre que llevó a cabo el demandado, así como hacía unos dos años para medir una finca en el lugar, pone en evidencia la existencia del camino, los elementos que lo definen, y que se aprecia claramente en las fotografías que aporta con su informe, sin que existiera ningún talud, sino una "minirampa" de unos 40 cms., y sin que el pino que fue talado por Jose Antonio , impidiera el acceso no solo a pie, sino con un tractor mediano o pequeño pues quedaba un ancho de 1,70/1,80 cms., suficientes para su paso.

La adecuada valoración de toda esa prueba, que no puede entenderse contradicha por el informe del perito de la parte demandada, que solo acudió al lugar después del cierre, no antes, y cuyos obstáculos al paso se han evidenciado incorrectos dado que el paso se realizaba de forma real y efectiva por el demandante, lleva a considerar acreditados todos y cada uno de los requisitos exigibles para la prosperabilidad de la acción ejercitada.

La posesión del paso por el camino por parte del demandante, y el despojo del mismo provocado por el cierre con muro de bloques que reconoce el demandado, ejercitándose la acción antes de que transcurra un año de ese despojo materializado por el cierre reconocido por la parte apelante.

Por despojo debe entenderse aquellos hechos materiales que se concretan en la alteración del estado de hecho preexistente con privación total o parcial de la cosa o derecho poseídos. Se trata de actos con eficacia bastante para hacer cesar total o parcialmente la situación fáctica que el ordenamiento califica como posesión. Por ello, si bien existe unanimidad en no exigir que se trate de actos violentos o clandestinos, si se exige un acto, una vía de hecho activa, por lo que no puede calificarse de despojo un comportamiento o conducta meramente negativa como pudiera ser, en el caso que nos ocupa, la falta de limpieza o acondicionamiento del cauce de riego o paso de agua.

Como ya señalábamos, entre otras en la sentencia de 7 Julio 2005, y reiterado en la de 24 enero 2008 , en lo que se refiere al requisito del despojo, es requisito para el éxito de la acción la existencia de actos de los que se infiera el ánimo de expoliar, pero este, de entrada, debe presumirse en el hecho objetivo de la inquietación, perturbación o despojo (cfr. sentencias de esta Sala de 14 y 31 de octubre de 2002 y 30 de julio de 2004, que recogen la línea pacíficamente sostenida en SSAP Castellón, 3 de julio de 1974; AP Albacete, 30 de junio de 1975; AP Murcia, 13 de octubre de 1977; 8 de noviembre de 1977; 28 de diciembre de 1978; AP Huesca, 4 de noviembre de 1977; AP Logroño, 8 de noviembre de 1977; AP Palma de Mallorca, 12 de noviembre de 1977; AP Las Palmas, 30 de junio de 1978, AP Madrid de 26 de junio de 2001 y 24 de septiembre de 2004 ).

En el presente caso la existencia del camino era evidente, y no deben caer en saco roto las respuestas evasivas del demandado en su interrogatorio, a pesar de ser apercibido por la Juez de que podía interpretarse en su perjuicio, (art. 307 LEC ), debiendo tener por acreditado que incluso el Letrado de la parte actora requirió al demandante para que no impidiera el paso cuando inició el cierre en otro extremo de la finca.

Quedó igualmente acreditado que el cierre de la finca se lleva a cabo entre mayo y junio de 2007, como se evidencia de las fotos incorporadas el informe aportado con la demanda y ratificado por el perito en el acto de la vista.

Por todo ello el recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jon contra la sentencia de fecha 6 de febrero de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 1 Ponteareas en el juicio verbal posesorio nº 285/07, confirmándose en su integridad, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.