Sentencia Civil Nº 332/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 309/2010 de 28 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00332/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 309/2010

NÚMERO 332

En OVIEDO, a veintiocho de Septiembre de dos mil diez, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo,

compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 309/2010, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 266/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Grado, promovido por D. Jose María , demandado y demandante reconvencional en primera instancia, contra Dª. Pilar , demandante y demandada reconvencional en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Soto Jove Fernández.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Grado se dictó Sentencia con fecha dieciocho de Marzo de dos mil diez , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta en nombre y representación de DÑA. Pilar contra D. Jose María , debo declarar y declaro la inexistencia de una servidumbre de conducción de aguas sobre la finca de la actora, condenando a D. Jose María , a retirar a su costa las conducciones de agua que discurren bajo la finca de la actora, desestimándose íntegramente la demanda reconvencional interpuesta en nombre y representación de D. Jose María contra DÑA. Pilar , con imposición de todas las costas causadas al demandado y actor reconvencional, D. Jose María .".-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día catorce de Septiembre de dos mil diez .-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte apelante los dos pronunciamientos de la resolución de instancia, el que declaró la inexistencia de una servidumbre de conducción de aguas bajo la finca de la actora y condenó al recurrente a retirar a su costa las conducciones de agua que discurren bajo aquella finca y el que desestimó la pretensión reconvencional por la que previa determinación de deslinde entre su casa y la antojana de la contraparte solicitaba que se declarase su dominio sobre el trozo de terreno sito bajo la proyección del alero de la casa, pegado a la fachada donde se encuentra el contador de agua y el buzón y de una superficie de 1,80 m2, contemplando en principio el contenido del recurso concerniente a la acogida acción negatoria de servidumbre de acueducto que comienza reiterando la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido traído a la litis el Ayuntamiento de Proaza, situación procesal no concurrente al ser indiscutido que la tubería que transcurre bajo el suelo de la antojana titularidad de la demandante abastece exclusivamente a la vivienda del apelante de agua potable, por ello el controvertido gravamen real tiene como potenciales fundos dominante y sirviente a esta vivienda y a aquel terreno de antojana y la relación jurídica de servidumbre discutida la integran subjetivamente tan solo los titulares de ambos fundos, al margen del ámbito administrativo relativo al suministro de agua por el Ayuntamiento al apelante en cuanto vecino y de las consecuencias que la decisión pueda tener sobre el concreto trazado a seguir en el lugar por el abastecimiento de agua al demandado, considerando que patentiza la contestación dada por la entidad pública a la actora indicándole que "la cuestión de la supresión de la servidumbre de paso de la tubería por su antojana es un asunto entre particulares en el que el Ayuntamiento no puede ni debe entrar al ser su única competencia autorizar el enganche a la red municipal de abastecimiento como titular del servicio" - doc. 14 y 15 de la demanda-.

SEGUNDO.- Discute brevemente el recurso la referencia de la sentencia de que además de no estar acreditado un título válido de la servidumbre de acueducto su trazado incumple los presupuestos de los arts. 558 y 559 CC señalando el apelante que no "se está enjuiciando la imposición sino la extinción por concurrir alguno de los modos previstos en el art. 546 CC que no han resultado probados" asimilando erróneamente la existencia física de la tubería con un derecho real de servidumbre, la indiscutida presencia del elemento no implica que el dominio sobre la antojana de la actora esté gravado con la obligación de dejar pasar bajo su superficie aquella tubería hasta la finca del demandado salvo que éste acredite la adquisición a su favor de un derecho de servidumbre de acueducto restrictivo de la extensión ordinaria de la propiedad de un terreno definida en el art. 350 CC , adquisición potencialmente factible en los modos contemplados en los arts. 537 y 561 CC , incidiendo el recurso en la figura de la prescripción adquisitiva, omitiendo referencia al consentimiento tácito de la actora aludido en la contestación, instituto de la usucapión que la Juez a quo descarta por insuficiente probanza pero que propiamente no debió siquiera de examinar pues, como acertadamente se resalta en el escrito de oposición al recurso, en la contestación el demandado no invocó la prescripción a su favor sino que al plantear la situación litisconsorcial expuso que "el Ayuntamiento es quien ganó la servidumbre por prescripción y quien puede esgrimir las excepciones que ostente con base a los derechos adquiridos sobre el terreno litigioso", por ello no procedía debatir en la instancia una adquisición prescriptiva del derecho de servidumbre de acueducto por el demandado que no fue dispositivamente planteada por éste y su novedosa alegación en la alzada vulnera el ámbito del recurso de apelación determinado en el art. 456 LEC .

TERCERO.- Aborda a continuación el recurso el rechazo por la recurrida de la acción de deslinde y reivindicatoria de una franja de terreno que se encuentra debajo del alero de la casa del apelante que tiene unos 60 cm de ancho, habiendo la Juez a quo desestimado la operatividad en el caso de la institución consuetudinaria del "BISTECHU" y señalado que la pretensión es incompatible con las proporciones de una servidumbre de paso judicialmente declarada desde el camino de Hein hasta la puerta lateral de la casa del reconveniente de modo que parte del terreno que ahora reivindica se superpone con la zona de la antojana sobre la que se extiende la servidumbre de paso. Esta superposición física no concurre materialmente pues las fotografías revelan que el terreno reivindicado pegado a la fachada donde se encuentran el contador de agua y el buzón de correspondencia es opuesto al terreno de paso desde la puerta al Camino de Hein, aquellos objetos están entre la puerta lateral de la casa y la vivienda de la actora pero el estudio de la pretensión viene vedado por el efecto negativo del instituto de la cosa juzgada material del art. 222 LEC opuesto en la contestación a la reconvención y desestimado por Auto de 8 de Marzo de 2010 , recurriendo la actora la decisión con consignación de protesta al inicio del acto de juicio al margen de ser tradicional la doctrina legal de que al afectar la figura al fin inmediato del proceso y a la estabilidad y seguridad jurídica, eludiendo reproducción de litigios, corresponde a la esfera del dominio público y es apreciable de oficio por los Tribunales (STS 23-3-1990, 27-12-1993, 18-11-1997 o 8-10-1998 ).

Debe destacarse que el dominio sobre la superficie de terreno inmediata a toda la fachada de la casa del demandado y el deslinde entre este inmueble y la antojana de la Sra. Pilar es cuestión decidida por la Sentencia de 15 de Marzo de 2002 recaída en autos núm. 12/2002 del Juzgado nº 1 de Grado , en este proceso la madre y causahabiente de la Sra. Pilar -Dña. Mariana - demandó al Ayuntamiento de Proaza y a D. Jose María y la sentencia deslindó la antojana de la actora sita frente a las viviendas 53 y 55 del Barrio de Hein y el camino público que discurre desde la carretera general de Proaza y dicho Barrio, fijándose como límite entre los anteriores la línea recta que discurre entre el límite exterior de la acera en su parte más próxima a la carretera general y "la esquina este de la casa de D. Jose María ", materializándose el acto de deslinde bajo semejante previsión de modo que desde la misma esquina de la casa el terreno quedó definido como antojana privativa de Dña. Mariana , el deslinde entre casa y antojana se concretó pues en la esquina del inmueble a lo largo de toda su fachada, pues no hubo remisión alguna en parte de ésta al punto en que la parte más alejada de su alero se proyecta en el suelo, por lo que ha de excluirse a partir del principio de cosa juzgada decisión jurisdiccional entre las mismas partes sobre objeto ya debatido (Sentencia 29-6-1998 de esta Sección) en el precedente en el que precluyó la capacidad de alegación fáctica y jurídica sobre los términos del deslinde de la antojana -art. 400 LEC -, vinculación sobre esta decisión de aquella sentencia del pleito 12/2002 que el ahora apelante asumió inicialmente, pues ejercitó acción en 2005 contra Dña. Pilar aludiendo al anterior proceso y a su acto de deslinde para exponer que sin embargo no se había delimitado la zona de la antojana privada dedicada a servidumbre de paso desde la puerta lateral de su casa hasta el camino público, es decir el terreno inmediato a su casa no lo presentaba de su propiedad en determinada parte de la fachada y con cierta anchura como ahora pretende sino que lo reconocía totalmente integrado en la antojana aunque gravado con cierto derecho de paso a su favor reconocido por Sentencia de la Sección Sexta de esta Audiencia en la apelación del proceso 78/05 del Juzgado núm. 2 de Grado que concretó la anchura de la servidumbre de paso en un metro contado "desde la pared" y llegando desde el camino de Hein hasta la puerta lateral.

CUARTO.- Lo expuesto ha de traducirse en una desestimación del recurso de apelación conllevante de imposición de costas de su trámite ex art. 398 LEC .

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Jose María contra la Sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número uno de Grado con fecha dieciocho de Marzo de dos mil diez, en los autos de juicio ordinario seguidos con el número 266/09, confirmando dicha resolución, con expresa imposición al apelante de las costas procesales del recurso.

Dése al depósito constituido para recurrir el cauce legal.

Esta resolución es firme y no es susceptible de recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.