Sentencia Civil Nº 332/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 369/2010 de 06 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00332/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000369 /2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a seis de Octubre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 233/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pola de Lena, Rollo de Apelación nº 369/10, entre partes, como apelante y demandado DON Damaso , representado por la Procuradora Doña Marta Suárez-Valdivieso Novella y bajo la dirección de la Letrado Doña Paloma Gracia Campos, como apelada y demandante DOÑA Marí Trini , representada por la Procuradora Doña Susana Fernández Cobián y bajo la dirección del Letrado Don Javier Sevillano Villar y el MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pola de Lena dictó Sentencia en los autos referidos con fecha trece de abril de dos mil diez , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña Marí Trini frente a Don Damaso , debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio de los expresados cónyuges, por divorcio, con todos los efectos legales inherentes al mismo. Sin hacer especial imposición de las costas causadas en el presente procedimiento. Como medidas derivadas de tal declaración se acuerdan las siguientes:

A) Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los hijos habidos en el matrimonio, sin perjuicio de la patria potestad, que seguirá siendo compartida por ambos progenitores.

B) Como régimen de visitas, procede mantener las medidas establecidas tal efecto en el auto de medias provisionales de fecha tres de octubre de 2.008 .

C) Se atribuye el uso de la vivienda conyugal, a los hijos habidos en el matrimonio y, al progenitor custodio, debiendo pagar el miso los gastos de consumo de la citada vivienda.

D) Se fija como pensión de alimentos a abonar por el Sr. Damaso la cantidad de 500 euros mensuales a favor de cada hijo. Dicha pensión se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la receptora. Y se actualizará, automática y anualmente, con efectos el uno de enero de cada año, a tenor de las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Empelo u Organismo Público que le sustituya.

E) Los gastos extraordinarios que tengan su origen en los hijos habrán de ser satisfechos por ambos cónyuges al 50 %.

F) Se fija como pensión compensatoria a favor de la Sra. Marí Trini a cargo del Sr. Damaso en la cantidad de 500 euros mensuales. Dicha pensión se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la receptora. Y se actualizará, automática y anualmente, con efectos el uno de enero de cada año, a tenor de las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Empelo u Organismo Público que le sustituya.

G) El Sr. Damaso hará frente a la amortización del pago de los préstamos hipotecarios existentes entre las partes hasta la liquidación pro indiviso existente.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Damaso , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda de divorcio por la representación de Doña Marí Trini frente a Don Damaso , decretado éste en la instancia, lo que se trae a la consideración de la Sala es la revisión de las medidas acordadas relativas a la concesión de una pensión compensatoria a favor de la actora y de cargo del demandado, la cuantía de la pensión de alimentos, también decretada de cargo del demandado a favor de sus dos hijos, y la imposición a aquél del deber de amortizar a su solo cargo los préstamos hipotecarios que gravan los bienes adquiridos en comunidad por las partes, interesando el demandado recurrente, en cuanto a lo primero, la revocación de la concesión de la pensión a la adversa o, en su caso, la reducción de su suma y/o su limitación temporal; en cuanto a los alimentos, la reducción de su cuantía y, por último, respecto de los préstamos hipotecarios, su pago por mitad por uno y otra parte, y para mejor enfoque del debate lo primero es dejar reseña de ciertos antecedentes fácticos de interés y exposición de ciertas consideraciones de general carácter; y constituye lo primero que los contendientes contrajeron matrimonio el 23-3-1.991 y que de su unión nacieron dos hijos, Óscar, el día 21-7- 1.992 y César el 24-1-1.999; que el 16-9-2.003 otorgaron capitulaciones matrimoniales disolviendo el haber ganancial, sometiéndose a partir de ese momento al régimen económico de separación de bienes y adjudicándose al recurrente, señor Damaso , la propiedad del que fuera y es domicilio conyugal, sito en Coyanzo, asumiendo el adjudicatario el pago del préstamo hipotecario constituido con motivo de su adquisición; que en los años 2.003 y 2.004 las partes y otros constituyeron sendas sociedades, Deproin 2.003, S.L. y Miveco 2.004 S.L., siendo nombrada administradora la accionante, la señora Marí Trini , y que en el año 2.008, roto el afecto entre los cónyuges, acordaron la venta de las participaciones en dichas sociedades de la esposa al esposo y su renuncia al cargo de administrador, lo que se materializa por instrumento notarial los días 4 y 7 de abril del año 2.008, dejando, desde entonces, de percibir la señora Marí Trini la remuneración como administradora (que rondaba los 1.909 € mensuales) y que, vigente el régimen de separación de bienes, los esposos adquirieron en comunidad y por partes iguales sendas viviendas, una en Oviedo (ésta además con trastero y plaza de garaje) y otra en Fuerteventura y el recurrente, con carácter privativo, otras más.

Y las consideraciones generales son, sobre todo en orden a decidir los motivos relativos a la pensión compensatoria y pago de los créditos hipotecarios como de cargo exclusivo del recurrente, que el régimen económico matrimonial vigente desde el año 2.003 era el de separación de bienes, lo que tanto significa que cada cónyuge era dueño exclusivo de su patrimonio y de sus frutos y bienes que con él adquiriese y, por ende, también privativamente de sus cargas (art. 1.437 C.C .), viniendo obligado cada uno al sostenimiento de las cargas del matrimonio proporcionalmente a sus recursos económicos, computándose el trabajo doméstico como contribución a valorar al momento de la extinción del régimen (art. 1.438 C.C .) y, de donde que, siendo que, a diferencia del régimen económico ganancial, no existe un patrimonio común de los cónyuges, nutrido tanto por los bienes e ingresos obtenidos por el trabajo de uno y otro como por los frutos o rentas de los bienes privativos (art. 1.347 C.C .), sino patrimonios separados, privativos e independientes, sólo vinculados a las cargas del matrimonio por su contribución proporcional, que la apreciación del desequilibrio que caracteriza y fundamenta el derecho a la pensión compensatoria debiera dilucidarse a partir de la aportación de cada uno a esas las cargas del matrimonio que, evidentemente, dentro de ellas está el sostenimiento de la familia de acuerdo a sus usos y circunstancias y, a su vez, dentro de aquélla, se integra el otro cónyuge quien, al romperse la convivencia y cesar ese deber contributivo, pudiera experimentar un detrimento en su situación económica, si no fuera porque la realidad económica matrimonial que nos ocupa era otra distinta; y así es que el análisis de la prolija, abundante (y a veces, inextricable) documentación bancaria incorporada a autos revela una permeabilidad y comunicación continuada entre los patrimonios de los contendientes, como incluso, también, con la de otros parientes de las partes y de las sociedades constituidas por ellos; y así, como ejemplos ilustrativos de esto, está el hecho de que los gastos de escolarización del hijo mayor de los contendientes hasta marzo del año 2.007 se imputaban a la cuenta de la sociedad Deproin S.L. (tratándose como era de una cantidad mensual significativa); que en la cuenta de Cajastur 000026, indistinta de uno y otra partes, se cargaba, hasta su cancelación el 11-8-2.008, la cuota del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda conyugal adjudicada al recurrente en capitulaciones matrimoniales y como de su cargo el pago de la hipoteca, pero también las cuotas de contratos de seguros titularidad de la recurrida así como también, y a la vez, otros gastos genuinamente calificables como cargas del matrimonio, nutriéndose la dicha cuenta, casi con exclusividad, con las cuotas de la pensión titularidad del recurrente; que en la cuenta de la Caja Rural NUM000 , de titularidad exclusiva del recurrente, se imputaba el pago del préstamo hipotecario en el que los contendientes se subrogaron con motivo de la adquisición en comunidad de una vivienda sita en esta ciudad, pero también cuotas de seguros titularidad de la recurrida; que en esa misma cuenta, a guisa de ejemplo, figura una transferencia realizada en febrero del año 2.005, a favor de su titular, por la recurrida por nominal de 18.000 €, que en la cuenta bancaria NUM001 , de Caja Canarias, a cuyo cargo se amortizaba la cuota hipotecaria por la adquisición en comunidad del bien referido de Fuerteventura, se producían transferencias periódicas por Don Damaso para su pago (y, por tanto, en beneficio de uno y otro adquirentes) o que en marzo del año 2.008 se produjese un traspaso de esa cuenta a la NUM002 de la misma entidad y titularidad exclusiva de Don Damaso de 15.763,11 € o que conste la transferencia de la suma de 38.482 € de la cuenta del Banco de Santander NUM003 , titularidad del recurrente y su madre Doña Filomena , a una de titularidad exclusiva del primero en la misma entidad, la NUM004 .

Esta comunicación de patrimonios, tan alejada del ideario propio del régimen de separación de bienes, es una constante que sólo se debilita a principios del año 2.008, sin duda cuando ya la desafección es patente entre los cónyuges y se pergeña y acuerda la salida de la recurrida de las sociedades constituidas mediante la venta de sus participaciones y que lleva a que el análisis del derecho de la recurrida a la pensión deba hacerse desde esa realidad de confusión de patrimonios y no desde la teórica y abstracta de separación de patrimonios que caracteriza al régimen de separación de bienes.

SEGUNDO.- Dicho lo anterior, sabemos que la actora y recurrida, durante la vigencia del matrimonio y hasta la venta de sus participaciones sociales y su salida de la administración de las sociedades, percibía un salario (las declaraciones del IRPF recogen los rendimientos anuales por trabajo); que después de eso y durante un tiempo, hallándose en situación de baja laboral transitoria, percibió el correspondiente subsidio; que asimismo recibió del recurrente la suma de 30.000 € por la venta de las participaciones sociales; que la cuenta de su titularidad de la Caja Rural 226482010 refleja un reintegro en efectivo de 41.976 € el 29-4-2.008; que es titular de una póliza de seguro contratada con Allianz S.A.; de otra con el BSCH por valor de 21.975 € y de valores del BSCH y Jazztel por nominal conjunto de 4.346,46 € (nada más reseñable dentro de los continuos y periódicos movimientos de cuenta, no pudiendo tomarse en consideración las transferencias efectuadas a su favor desde las cuentas de las sociedades al ser tachadas de ilícitas y no estar claro su destino y que la información proporcionada por el BS sobre el depósito "Confía" a nombre de la recurrida, no es coincidente ni refrenda la afirmación del recurrente hecha en su recurso sobre su nominal).

Si consideramos que la recurrida sólo para el ejercicio del año 2.007, declaró, con motivo del IRPF, unos ingresos por trabajo de 26.300 € y que no consta la medida de la contribución con sus ingresos a las cargas del matrimonio (sólo a partir de abril del año 2.007 se hizo cargo, por un tiempo, de los gastos escolares de su hijo mayor) y sí como único dato cierto que era la pensión de la Seguridad Social del recurrente la que, a través de la cuenta indistinta 000026 de Cajastur, los soportaba, llano es que la aproximación que hemos hecho al patrimonio de la recurrida, después de la ruptura de la convivencia, confrontada con la situación económica que disfrutaba antes de aquélla arroja un resultado negativo para su interés.

De otro lado, en cuanto a los ingresos y patrimonio propio del recurrente, sabemos de su vinculación con las sociedades ya aludidas y lo percibimos aún más al examinar los movimientos de capital de sus cuentas bancarias, en titularidad única o indistinta, pero, al fin, no podemos concretar, con la debida certeza, ni su posición en las dichas sociedades ni lo que percibe de ellas, pero sí conocemos a ciencia cierta que, producida la separación de bienes, además de las viviendas adquiridas en copropiedad con la recurrida, sitas en Oviedo y en Fuerteventura, adquirió con carácter privativo una cuadra y casa en Casomera el 28-8-2.007, ésta última gravada con hipoteca, y el 28-9-2.007 otro inmueble en La Barraca, Aller y, luego, en noviembre de ese año suscribió contrato privado de compra de un apartamento en Corralejo con la Promotora Grandes Dunas de Fuerteventura, S.L.; que satisfizo a la recurrida 30.000 € por la compra de sus participaciones en las sociedades; que en la cuenta del B. S., de titularidad compartida con su madre se produjeron sendos ingresos en enero del año 2.008 de 72.000 y 60.000 €, transfiriendo el recurrente a una de su exclusiva titularidad (la 2181) y desde aquella cuenta la suma de 38.482 €; que es titular de una póliza de seguro suscrita con el Banco de Santander por valor de 18.291,45 €; que el 22-8-2.008 aperturó, como titular único, una cuenta a plazo fijo por valor de 40.000 € en la Caja de Canarias (cuenta 19101) mediante traspaso de su cuenta, también en esa entidad y de titularidad individual NUM002 ; que tanto se hizo cargo de la satisfacción de la hipoteca que gravaba la vivienda de Oviedo, adquirida en comunidad, como de la de Fuerteventura, adquirida del mismo modo, y aún atendía al pago de la correspondiente al domicilio conyugal y que, en fin, la sentencia de instancia recoge como ingresos ciertos su pensión (1.152 ,13 €) como los procedentes de la explotación de una cafetería (2.597,50 € constatándose apunte contable en la cuenta de su titularidad NUM005 de Cajastur por esa suma y concepto); datos todos de los que resulta que debe atribuirse al recurrente una significativa capacidad patrimonial que, a su vez, confrontada con la que sobreviene a la recurrida a raíz de la ruptura de la relación matrimonial, determina un desequilibrio para ésta que la hace tributaria del derecho a la pensión compensatoria en la suma fijada judicialmente.

En absoluto se acepta, como sostiene el recurrente, que el acuerdo preprocesal suscrito entre partes el 18-3-2.008 contiene una renuncia de la recurrida a su posible derecho a la pensión. Nada se dice al respecto en el pacto que se refiere a la transmisión de las participaciones de capital y alimentos de los hijos y menos constituye ese silencio un acto propio de renuncia de la recurrida a su derecho, bastando para explicarlo con remitirse a la doctrina jurisprudencial que el propio recurrente cita en su apoyo en el escrito de recurso que niega su aplicación cuando el precedente fáctico se manifiesta ambiguo o inconcreto.

Por el contrario, distinta suerte debe de correr la petición del establecimiento de un límite temporal al derecho a la pensión dada la edad de la beneficiaria y su cualificación profesional.

La cualificación profesional se predica sino de su condición de administradora de las sociedades, pues el testigo señor Carlos Daniel corroboró su alegada mera condición nominal siendo el recurrente y otros quienes efectivamente se encargaban de la gestión y explotación societaria, sí en cuanto a la actividad de hostelería, pues así lo reconoció la propia recurrida y explica en la demanda como, después del nacimiento de su primer hijo, participó en la llevanza y atención de la cafetería de la familia del recurrente, estando dada de alta como autónoma con carácter continuado desde el año 1.998 y porque los hijos del matrimonio han alcanzado una edad que no requiere de su continua atención ni tampoco ha sido declarada en situación de incapacidad laboral por sus dolencias físicas, pareciéndonos que el tiempo de 24 meses, a partir del dictado de esta resolución, es suficiente para que la recurrida pueda superar el desequilibrio que la ruptura del matrimonio le produce con su propio esfuerzo y actividad.

Por tanto, en cuanto a esto, la pensión compensatoria, se estima en parte el recurso estableciendo un límite temporal a su percepción de dos años.

TERCERO.- El motivo relativo a los alimentos de los hijos comunes debe, a su vez, ser rechazado. Objeta el recurrente el carácter excesivo y desproporcionado de la suma asignada a cada hijo común y, sin embargo, con ser elevada, no por ello puede calificarse de exagerada y desproporcionada si se la pone en relación con los signos patrimoniales relatados y referidos al recurrente.

Como dato puramente indicativo y orientador de su carácter acomodado y en absoluto excesivo, basta considerar que los gastos de estancia del hijo mayor común cuando estaba escolarizado en el Palacio de Granda rondaban, cuando no superaban, los 600 € mensuales y que en el acuerdo suscrito entre partes el 18-3-2.008 se fijó la manutención de su cargo a favor de los hijos en 1.000 €.

En cambio en lo que sí lleva razón el recurrente es en cuanto que no existe razón ni base jurídica alguna para imponer de su exclusivo cargo el pago de las cuotas hipotecarias de los bienes adquiridos en comunidad con la recurrida. Sobre esto no es ya que dichos créditos no afectan al que es domicilio conyugal, de forma que no comprometen el uso atribuido a los hijos y la recurrida, ni en consecuencia el interés de los primeros, quedando, por tanto y en todo caso, fuera del ámbito de las medidas que debe adoptar el tribunal al declarar la separación o el divorcio, sino que además está en directa confrontación con el deber de asunción de las cargas por cada comunero (art. 393 del C.C .) y la separación de patrimonios existente entre los contendientes, siquiera también, esta carga patrimonial de la recurrida abona aún más la razón del establecimiento de la pensión a su favor.

En suma, que se estima el recurso en el sentido de fijar al derecho de pensión compensatoria un límite de dos años a partir del dictado de esta resolución y de que la amortización de los préstamos hipotecarios constituidos sobre los bienes adquiridos por las partes en comunidad serán, no de cuenta exclusiva del recurrente, sino de ambos en proporción a su cuota.

CUARTO.- No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Don Damaso contra la sentencia dictada en fecha trece de abril de dos mil diez por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pola de Lena , en los autos de los que el presente rollo dimana, se REVOCA en el sólo sentido de fijar un límite temporal de 24 meses al devengo de la pensión establecida a favor de la recurrida, a computar desde el dictado de esta resolución, así como la imposición de cargo exclusivo del demandado de la amortización de los préstamos hipotecarios de los bienes adquiridos por las partes en comunidad que, por el contrario, serán satisfechos conforme a sus respectivas cuotas.

Se confirma en lo demás la resolución recurrida.

No procede expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio , del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.