Sentencia Civil Nº 332/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 174/2010 de 20 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00332/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION 174 /2010

PRESIDENTE

Dª. MARÍA DEL PILAR FERNÁNDEZ ALONSO

MAGISTRADOS

Dª. JUANA MARÍA GELABERT FERRAGUT

Dª. ANTONIA PANIZA FULLANA

SENTENCIA nº 332/2010

En Palma de Mallorca, a veinte de septiembre de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos del DIVORCIO CONTENCIOSO nº 603/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mahon, a los que ha correspondido el ROLLO nº 174/2010, en los que aparece como parte demandante- apelada Dª Esther , representada por la Procuradora Dª ANA MARIA ANIZ ROZAS asistida por el Letrado Dª FREDERIC FORTUNY SBERT, y como parte demandada- apelante Dº Juan Manuel , representado por la Procuradora Dª MARIBEL JUAN DANUS, asistida por la Letrada Dª MARIA DEL CARMEN PECHARROMIN JIMENEZ.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dª ANTONIA PANIZA FULLANA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Mahón dicta Sentencia con fecha 12 de enero de 2010 cuyo fallo es el siguiente: "ESTIMAR parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por la Procuradora Dª. Montserrat Miró Martí, en nombre y representación de Dª. Esther , dirigida contra el demandado Dª. Juan Manuel , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Begoña Jusué Humbert, y debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio contraído por ambos el día 6 de noviembre en Alaior, Islas Baleares, practicándose la inscripción en la Sección Segunda, Folio NUM000 Libro NUM001 del Registro Civil de Alaior, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, incluida la revocación de poderes otorgados constante matrimonio y la disolución del régimen económico conyugal. En materia, de medidas paterno-filiales, respecto a los hijos comunes, procede adoptar los siguientes pronunciamientos con respecto a la hija menor de edad, de nombre Megan:

1º.- La patria potestad de la hija común corresponde a ambos progenitores, atribuyéndose la guarda y custodia a la madre.

2º.- En cuanto al régimen de visitas a favor del padre consistirá en que de mutuo acuerdo convengan los padres y en su defecto el siguiente:

-La madre deberá facilitar la comunicación con el padre a través de los medios técnicos tales como vídeo conferencia en sesiones de 1 hora y en número no inferior a 4 por semana, respetando los horarios de sueño y alimentación de la menor en los días y horas que establezcan de común acuerdo, o en caso de desacuerdo elija el padre.

- El padre podrá visitar a la menor en su lugar de residencia con preaviso mínimo de quince días pudiendo tener a la menor consigo durante una semana al mes respetando los horarios escolares, sin pernocta hasta los cuatro años y con pernocta a partir de los cuatro años, debiendo el padre recogerla del domicilio de la madre a las 10 horas y reintegrarla a las 19 horas, durante el período que el padre no pueda pernoctar con la hija.

- Las vacaciones de Navidades se dividen en dos periodos desde la finalización del periodo lectivo hasta el 31 de diciembre inclusive y desde el 1 de enero hasta el 6 desde las 10 horas hasta las 19 horas. Los años impares corresponderán la primera mitad a la madre y los pares la segunda y viceversa al padre. A partir de que la hija cumpla los 4 años, las estancias del padre con la hija serán seguidas, e incluirán la pernocta del padre con la hija.

- En vacaciones de Semana Santa la menor viajará a Menorca acompañada por su madre permanecerá en la isla durante una semana, pudiendo tener el padre en su compañía desde las 10 horas hasta las 19 horas, debiendo el padre recogerla y reintegrarla al lugar de residencia provisional de la madre en la isla. La elección del periodo corresponde al padre. A partir de los cuatro años de edad Megan, las estancias con el padre serán continuadas, incluyendo la pernocta de la menor con su padre.

- Durante las vacaciones de verano el padre podrá tenerla en su compañía durante dos semanas consecutivas en Menorca y otras dos semanas en Reino Unido, correspondiendo la elección al padre que deberá preavisar de su elección dos meses antes.

En las semanas que permanece en Menorca la menor la madre viajará con ella realizándose las visitas de 10 hasta las 20 horas, debiendo el padre recogerla y reintegrarla al domicilio de la madre en Menorca. Rigiendo el mismo horario de visitas en Reino Unido. A partir de los cuatro años, la menor podrá pernoctar con el padre, y por tanto el tiempo de estancia del padre con la hija será continuado, incluyendo pernocta.

- El coste de transporte de la menor será asumido por mitades entre los progenitores, los costes de traslado de los progenitores los asumirá cada uno.

3º.- Se establece a cargo del padre una pensión de alimentos de 200 euros mensuales, que deberá abonarse durante los cinco primeros días de cada mes, y se actualizará anualmente según IPC.

4º.- Los gastos extraordinarios, recibiendo tal consideración los médicos o educativos no cubiertos por un sistema obligatorio, serán asumidos por mitad.

5º.- No ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución la representación de Don Juan Manuel interpone recurso de apelación.

Por Auto de 21 de mayo de 2010 se admite la prueba documental aportada por la parte demandada-apelante.

Este recurso fue admitido y seguido por sus trámites. Correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Doña Esther interpone demanda de divorcio contencioso contra Juan Manuel solicitando se declarara disuelto el matrimonio por divorcio y se acordaran las medidas pertinentes en relación con la guarda y custodia de la hija común, Megan (nacida el 13 de octubre de 2008), el régimen de visitas, la pensión alimenticia y el domicilio familiar. Solicitaba en el otrosí la adopción de medidas coetáneas a la presentación de la demanda.

Por Auto de fecha de 30 de julio de 2009 se acuerda la adopción de medidas provisionales: se acuerda la separación provisional de los cónyuges, se declaran revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado a favor del otro, se encomienda la guarda y custodia de la menor a la madre siendo la patria potestad de ambos, en cuanto al régimen de visitas queda al mutuo entendimiento de ambos progenitores y en defecto de acuerdo detalla el régimen de visitas.

La Sentencia estima parcialmente la demanda en los términos transcritos en el antecedente de hecho primero de esta resolución.

SEGUNDO.- Doña Begoña Jusué Hernández en representación de Don Juan Manuel interpone recurso de apelación contra la citada Sentencia. Se impugnan los Fundamentos de Derecho segundo y tercero de la sentencia por considerarlos perjudiciales a los derechos de Don Juan Manuel y haberse producido error en la valoración de la prueba. Se refieren a las cuestiones de la atribución de la guarda y custodia y el régimen de visitas y la contribución al sostenimiento de la hija.

Doña Montserrat Miró Martí en representación de Doña Esther se opone al recurso de apelación interpuesto de adverso.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Juan Manuel .

TERCERO.- El primer motivo de la apelación, se refiere a la atribución de la guarda y custodia y la fijación del régimen de visitas.

Se basa tal motivo en la actitud de doña Esther , actitud obstaculizadora según la parte apelante que impide al padre de la niña cuidar de ella, al ser una madre obsesiva, que no permitía que nadie cogiera ni interactuara con la niña. Alega la parte apelante que la Sra. Esther padece alteraciones nerviosas o depresivas motivadas parece por la falta de luz solar, lo que puede agravarse en Escocia.

Si bien es verdad que todo ello se desprende del informe psicosocial, también lo es que el informe llega a la conclusión de que ninguna prueba cuestiona la capacidad de Doña Esther para cuidar a su hija. Sí que frente a tal actitud aconseja "que se establezcan los mecanismos de seguridad necesarios para garantizar el adecuado cumplimiento de las visitas y estancias...".

El letrado de la parte demandada solicitó en su momento la guarda y custodia a favor del padre, a menos que la madre residiera en Menorca, con lo que le estaba reconociendo implícitamente la capacidad para tener la guarda y custodia de la menor, al menos mientras residiera en Menorca.

Subsidiarimente, en caso de que no se le otorgara la guarda y custodia, la parte apelante solicita un régimen de visitas más amplio. Alega que ahora está totalmente condicionado a la madre, además de la imposibilidad de asumir el coste de los desplazamientos. Al no poder ausentarse dos semanas completas en verano por motivos de trabajo solicita que se otorgue un mes completo con el progenitor no custodio.

Por los problemas que supone para el padre el régimen de visitas establecido se concede durante las vacaciones de verano un mes completo al padre incluyendo pernocta y que este mes se disfrutará completo en Menorca, siendo la madre quien traiga y recoja a la menor en Menorca en todos períodos de vacaciones.

También se estima teniendo en cuenta el beneficio del menor que el resto de visitas del padre durante el año sean con pernocta ya que no consta en Autos las precauciones de evitar pernocta.

Si bien se desestima la petición principal se estima la subsidiaria. Se concede al padre un mes entero durante las vacaciones de verano incluyendo pernocta con el padre. Además, establece que todas las demás visitas que corresponden al padre puedan realizarse con pernocta.

CUARTO.- El segundo motivo hace referencia a la contribución al sostenimiento de los hijos.

La parte apelante solicita que sean 150 euros mensuales atendiendo a las capacidades económicas de los progenitores. Alega además que no puede hacerse cargo de la mitad del coste de desplazamiento de la menor. Alega que ya que quien se ha marchado ha sido la madre que asuma ella los gastos. La otra parte se opone.

De acuerdo con las necesidades de la hija menor tiene que mantenerse la pensión alimenticia en 200 euros, no pudiendo estimarse este motivo de la apelación. Se entiende además esta cantidad adecuada a la situación económica de las partes. El padre, además, tendrá que hacerse cargo de la mitad de los costes de desplazamiento de la menor.

Por todo ello, hay que desestimar este motivo de la apelación.

QUINTO.- Con respecto a las costas procesales de esta alzada no procede hacer especial pronunciamiento en virtud de lo establecido en el artículo 398.2 Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

En atención a lo expuesto, esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de las Illes Balears HA DECIDIDO:

1º.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Doña Begoña Jusué Hernández en nombre y representación de Don Juan Manuel contra la sentencia de 12 de enero de 2010 dictada por la Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Mahón , en autos de los que trae causa el presente rollo.

2º.- En consecuencia, el fallo de la sentencia de instancia cambia en el punto siguiente:

"2º.- En cuanto al régimen de visitas a favor del padre consistirá en que de mutuo acuerdo convengan los padres y en su defecto el siguiente:

-La madre deberá facilitar la comunicación con el padre a través de los medios técnicos tales como vídeo conferencia en sesiones de 1 hora y en número no inferior a 4 por semana, respetando los horarios de sueño y alimentación de la menor en los días y horas que establezcan de común acuerdo, o en caso de desacuerdo elija el padre.

- El padre podrá visitar a la menor en su lugar de residencia con preaviso mínimo de quince días pudiendo tener a la menor consigo durante una semana al mes respetando los horarios escolares, incluyendo pernocta.

- Las vacaciones de Navidades se dividen en dos periodos desde la finalización del periodo lectivo hasta el 31 de diciembre inclusive y desde el 1 de enero hasta el 6. Los años impares corresponderán la primera mitad a la madre y los pares la segunda y viceversa al padre, con pernocta. Será la madre quien la acompañe y recoja a la menor en Menorca.

- En vacaciones de Semana Santa la menor viajará a Menorca acompañada por su madre y permanecerá en la isla durante una semana, que la tendrá el padre en su compañía, con pernocta. La elección del periodo corresponde al padre.

- Durante las vacaciones de verano el padre podrá tenerla en su compañía durante un mes consecutivo en Menorca incluyendo pernocta, correspondiendo la elección al padre que deberá preavisar de su elección dos meses antes. Será la madre quien la lleve a Menorca y la recoja.

- El coste de transporte de la menor será asumido por mitades entre los progenitores, los costes de traslado de los progenitores los asumirá cada uno".

3º.- No procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas procesales de la apelación.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo./a. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente , que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.