Sentencia Civil Nº 332/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 243/2010 de 16 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00332/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 003

1280A0

/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)

Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123

N.I.G. 36017 41 1 2008 0101289

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000243 /2010

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000614 /2008

De: Eduardo

Procurador: ALEJANDRA FREIRE RIANDE

Contra: CONSTRUCCIONES Y REFORMAS VIPROXER

Procurador: JOSE PORTELA LEIROS

S E N T E N C I A N U M: 332/2010

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. JAIME ESAIN MANRESA.

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS

Dª Mª SOLEDAD GUERRA VALES (SUPLENTE).

En la ciudad de PONTEVEDRA, a dieciséis de Septiembre de dos mil diez.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000614 /2008, seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de A ESTRADA, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000243 /2010; seguidos entre partes, de una como recurrente D. Eduardo , representado por la Procuradora Dª ALEJANDRA FREIRE RIANDE, dirigido por el Letrado D. MARIA MORENO FERNANDEZ, y de otra como recurrido CONSTRUCCIONES Y REFORMAS VIPROXER, S.L., representado por el Procurador D JOSE PORTELA LEIROS y dirigido por el Letrado D ANGEL PIÑEIRO NOGUEIRA. Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª Mª SOLEDAD GUERRA VALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de A ESTRADA, se dictó sentencia de fecha 9 de diciembre de 2009 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que estimando totalmente la demanda formulada por Construcciones y Reformas Viproxer S.L. contra D. Eduardo debo condenar y condeno al demandado al pago a la actora de la cantidad de ocho mil novecientos sesenta y un euros (8961,00 euros)de principal, así como los intereses procesales desde sentencia y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada. Que desestimando totalmente la reconvención planteada por D. Eduardo contra Construcciones y Reformas Viproxer S_.L., debo absolver y absuelvo a la mencionada de todas las pretensiones deducidas contra ella en el presente procedimiento, con expresa condena en costas a la parte demandada- reconviniente.".

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Juez "a quo" se dicta sentencia estimando íntegramente la demanda promovida por la mercantil "CONSTRUCCIONES Y REFORMAS VIPROXER, S.L" contra D. Eduardo , condenando al mismo al pago a la actora de la cantidad de 8.961,00 euros, de principal, así como intereses procesales desde la sentencia y costas, desestimando en su totalidad la demanda reconvencional formulada por el demandado, absolviendo a la actora de las pretensiones a la que la misma se contraía y con expresa imposición de costas al reconviniente.

Contra dicha resolución se alza la parte demandada/apelante, solicitando la revocación de la sentencia recurrida dictando otra en su lugar en la que se estimen las pretensiones que se contienen en el escrito apelatorio.

Por la recurrida se presenta escrito de oposición a fin de que, con desestimación del recurso formulado de adversa, se confirme por sus propios fundamentos la sentencia de instancia al considerar que no resultan desvirtuados por las alegaciones de la parte apelante, imponiendo las costas al recurrente.

SEGUNDO.- Subyace como motivo fundamental de todo el recurso, la existencia de un error en la apreciación de la prueba que el apelante concreta en la divergencia y contradicción que observa entre el informe pericial judicial/presupuesto y factura y, las conclusiones a las que llega la sentencia tanto en las partidas de tabiquería y aluminio, como en la extensión del consentimiento tácito a la ejecución de las obras de modo distinto al presupuestado en partidas como la de tabiques.

Comenzaremos resaltando que la apelante no ha logrado combatir la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora, limitándose a realizar una interpretación sesgada y subjetiva de la prueba practicada, pretendiendo sustituir el criterio imparcial de la juzgadora de instancia por el particular, propio e interesado de la recurrente.

La sentencia contiene un pormenorizado análisis de toda la prueba practicada; valorando, no sólo el informe del perito judicial - ratificado en el acto del juicio por su emisor, Sr. Rodrigo - sino también la declaración de los testigos que comparecieron en acto de juicio, la documental que obra unida a los Autos y el interrogatorio de las partes.

Los hechos que se configuran como constitutivos y determinantes de la obligación de pago pretendida por el demandante reconvenido, pueden resumirse de la forma que sigue:

1º.- La efectiva ejecución y realización de las obras cuyo precio total se reclama.

2º.- La perfecta identificación de las obras ejecutadas con las que constituían el objeto del contrato realmente concluido entre las partes.

3º.- La existencia, en su caso, de convenio o acuerdo -expreso o tácito- entre las partes para la realización de obras o partidas no incluidas en el presupuesto.

4º.- La correspondencia de los precios aplicados a los convenidos por las partes.

Podemos afirmar que las conclusiones fácticas en que se sustenta el pronunciamiento estimatorio de la demanda sancionado en el fallo de la sentencia apelada -la existencia de acuerdo entre las partes para la realización de obras inicialmente no presupuestadas con modificación de partidas que habían sido presupuestadas y la efectiva realización por la actora de obras conforme a los precios contractualmente convenidos por las partes- derivan como reiteradamente se ha dicho, de una ponderada interpretación y valoración del resultado de las pruebas llevadas a efecto en el curso del proceso, que aparece adecuada y suficientemente razonada, en forma lógica y razonable, en la fundamentación jurídica de la resolución impugnada.

El consentimiento tácito respecto a la ejecución de obras no presupuestadas, cambiando el planteamiento inicial de las obras de rehabilitación, queda plenamente acreditado en cuanto a todas y cada una de las partidas finalmente ejecutadas. No sólo se ha probado la continua presencia del demandado en las obras sino que además, reconoce expresamente en el recurso dicha aquiescencia respecto a las puertas, ventanas y cristal y no respecto a la tabiquería, cosa que no aparece respaldada por su actuación ni por el resto de prueba practicada. Así, ni satisfizo (durante el plazo de dos años) el precio de la obra con la que estaba de acuerdo ni, consta la existencia de requerimiento alguno destinado al constructor a fin de hacerle saber su disconformidad, siendo sólo cuando aquél le reclama el pago de lo ejecutado cuando manifiesta su negativa y oposición dos años después de finalizada la obra ( burofax enviado el 10/10/2008, folio 38).

Resulta plenamente razonable, en el supuesto enjuiciado, hacer prevalecer el informe pericial emitido por el perito judicialmente designado en vía procesal -artículo 339 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-, don Anselmo , obrante a los folios 192 y ss., en cuanto que sus conclusiones, convenientemente sometidas a contradicción en el acto del juicio, aparecen sustentadas en explicaciones racionales y técnicas suficientes, que no se evidencian como erróneas e irrazonables, y no resultan, en absoluto, desvirtuadas con cualquier otro elemento probatorio.

La STS, Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 dice: "... decae el motivo primero, ya que la apreciación de la pericial correctamente llevada a cabo, no puede servir de soporte -como aquí se intenta- al recurso fundado en error (SSTS del 26 de junio de 1964 y 7 de diciembre de 1981 ) salvo que se haya producido la valoración de la misma por el Tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, reveladoras de arbitrariedad excluyente del criterio de sana crítica que la legalidad manda observar en la apreciación de esta prueba o que las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa (Sentencia del 28 de abril de 1993 )...", o la STS, Sala Primera, de 6 de abril de 2000 : "...El ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso, por lo que su censura casacional cabe si se dan dichos supuestos, que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana crítica (Ss. de 10 de julio de 1992, 28 de abril de 1993, 10 de marzo de 1995, 17 de mayo de 1995)..."; y la STS, Sala Primera, de 31 de julio de 2000 : "La doctrina general del TS en este campo es la de que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, las cuales, como modulo valorativo, establece el art. 632 de la LEC , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (SSTS. de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991, 20 y 29 de noviembre de 1993, 30 de marzo y 10 de octubre de 1994 ) y, en la línea referida, esta Sala ha admitido la posibilidad de la denuncia casacional de que se trata en los siguientes supuestos: error ostensible y notorio (SSTS. de 8 y 10 de noviembre de 1994 ); falta de lógica (STS. de 9 de enero de 1991); conclusiones absurdas (SSTS. de 19 de marzo, 14 de octubre y 24 de diciembre de 1994); criterio desorbitado o irracional (SSTS. de 20 y 29 de noviembre de 1993 y 28 de enero de 1995 ); y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia (STS. de 24 de diciembre de 1994 ) ...".

Finalmente, debe señalarse que la conclusión de la juzgadora de instancia respecto a la que el apelante refiere como no realizada partida 001.001 y 001.004 y 002.001 de presupuesto y factura, deviene plenamente razonable, a tenor de las explicaciones dadas por el perito judicial.

Así y entendiendo que en el local pequeño (del que no quedan vestigios de las obras realizadas debido al arriendo del local en la actualidad) se han realizado los mismos trabajos que en el local grande, el técnico comprobó que respecto a la partida de tabiquería se realizaron como nuevas, en el sentido de no presupuestadas, las siguientes obras:

.- Tapado de huecos de ventilación existentes en la parte superior de los tabiques.

(Ejecución de dos fábricas de ladrillo...se aprecia que dicha segunda o superior fábrica de cerramiento de ladrillo como las "rebabas" del mortero de colocación sin eliminar, que se apoya en la primera, es posterior a la misma...).

.- Aplicación de una capa de cal blanca sobre todas las paredes interiores.

Las obras consistentes en adaptación de los tabiques existentes a la medida de las nuevas puertas y ventanas a instalar y, el tapado de los huecos o agujeros existentes en las paredes interiores de cada uno de los locales de modo que quedase una superficie lisa, no son obras nuevas sino que deben incluirse en las previamente presupuestadas.

En este sentido informa el perito judicial que la valoración a precio de mercado de los trabajos realizados y no presupuestados en relación a la referida partida sería de 1.828,88 euros para ambos locales, más el 16% de IVA.

La actora valora las obras presupuestadas que no se realizaron en el modo en que estaba inicialmente previsto en 1950 euros para el local grande (partida 002.001 presupuesto) y 525 euros para el pequeño (partida 001.004 factura), o sea en total 2.475 euros. Pero aclara el perito en relación con estos valores e importes, que lo presupuestado para el local grande en la partida 002.001 del presupuesto y que se pasa al cobro en la factura, además de reconocer la demolición de parte del tabique de cerramiento para abrir los huecos para puertas y ventanas, señala que puede tener correspondencia con la colocación de ladrillos correspondiente a la segunda fábrica de cerramiento superior de ladrillo a tabicón, añadiendo que dicho tabique cumple perfectamente su función de cerramiento del local, deviniendo sólido y reforzado por el revestimiento exterior con mortero en monocapa, por lo que la demolición del tabique que la parte reclama deviene excesiva e innecesaria para el fin que se pretende.

Acreditado el total contenido y valoraciones muy aproximadas de la partida destinada a tabiquería, es de señalar también que Don. Rodrigo en contestación a la cuestión sometida a su pericia en cuanto al establecimiento con valores de mercado del total de las obras y trabajos finalmente realizados, concluye que en torno a los 7.757, 50 euros más el 16% de IVA, importe que advera y acredita la coherencia de la cantidad reclamada en el procedimiento.

Igualmente queda acreditado que el importe correspondiente a la partida de ALUMINIO, hecho corroborado además por la testifical practicada acerca de el buen estado de la misma, su condición en algún caso de usada aunque restaurada y aceptada por el propietario de la obra y, en otro caso de nueva procedente de la sobrante de otra obra, y por el informe pericial que constata la colocación de dos puertas y cuatro fijos ( en lugar de los presupuestados dos puertas y un fijo) tal y como consta en la factura, se ajusta a lo realizado contemplando un valor inferior al normal de mercado.

Queda así mismo acreditada la necesidad de un medio de soporte para acceder a la parte superior de los locales que justifica su facturación así como la no evidencia ni prueba suficiente del abaratamiento que deberían experimentar los precios reflejados en la factura y en el informe pericial por no contemplar la circunstancia de que el constructor hubiese realizado otras obras en el mismo edificio, cuando las mismas y el presupuesto fue aceptado en el momento del contrato.

Por consiguiente, ha de respetarse y mantenerse en esta alzada la valoración probatoria realizada por el juzgador de primer grado en la resolución impugnada pues, conforme a conocida y reiterada doctrina jurisprudencial, la labor hermenéutica del juzgador de instancia ha de prevalecer sobre la personal e interesada de los litigantes, salvo que se pruebe que es ilógica, absurda o incongruente, cosa que no se ha logrado.

TERCERO.- Por todo lo expuesto, se desestima el presente recurso y, en consecuencia, se imponen las costas causadas en esta alzada a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 y 398 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por D. Eduardo contra la sentencia dictada el día 9 de diciembre de 2.009 en los Autos de Juicio Ordinario nº 614/2008 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de A Estrada y, en consecuencia, se confirma la expresada resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber el/los recurso/s que cabe/n contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.