Sentencia Civil Nº 332/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 424/2010 de 23 de Julio de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 332/2010

Ilmas. Sras.

Presidenta:

Dª. María Del Pilar Muriel Fernández Pacheco

Magistradas:

Dª. Macarena González Delgado

Dª. María Luisa Santos Sánchez (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a veintitrés de julio de dos mil diez

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Los Llanos de Aridane, en autos de Juicio Ordinario nº . 88/2009, seguidos a instancias del Procurador D. Ana María Fernández Riverol, bajo la dirección de la Letrada Dª. Teresa Escoto de Reygosa. en nombre y representación de la entidad Kaushilya Properties, S. L, contra D. Benito , representado por la Procuradora Dª. Beatriz Castro Pino, bajo la dirección del Letrado D. Alberto Morera de Paz ;han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Luisa Santos Sánchez Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha cuatro de noviembre de dos mil nueve , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: " DESESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de KAUSHILYA PROPERTIES, SL, absolviendo a Benito de todos los pedimentos formulados de contrario, con imposición de costas al demandante.". SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Luisa Santos Sánchez; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Cristina Togores Guigou, bajo la dirección del Letrado D. Emilio Abuelo Vázquez, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª. Concepción Collado Lara, bajo la dirección del Letrado D. Alberto Morera de Paz ; señalándose para votación y fallo el día diecinueve de julio del corriente año.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales que le rigen.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretende la entidad actora la estimación íntegra de su recurso, la revocación de la sentencia recurrida y la estimación de su demanda, con expresa condena en costas a la parte contraria. En síntesis, como alegaciones en las que sustenta esa pretensión revocatoria, tras exponer los hechos que, según la misma, no han sido objeto de controversia, muestra su discrepancia con la valoración probatoria que se efectúa en la sentencia apelada y con la conclusión a la que en ella se llega de que fue esa parte la que incumplió su obligación de formalizar la escritura de compraventa, indicando que el demandado cedió a esa parte los derechos de compra que ostentaba sobre dos viviendas en construcción, compradas previamente por él a la promotora en documento privado, destacando el hecho de que esta última no le notificó su voluntad de resolver la compraventa de esas viviendas pese a conocer y aceptar la cesión de los derechos de venta antes aludida, señalando el propósito fraudulento del demandado de no hacer frente a sus obligaciones tributarias, así como que este último no formuló reconvención en solicitud de que se declarase su derecho a hacer suya la suma de 40.000 euros entregadas por esa apelante a cuenta del precio, por lo que se le ha privado de su derecho a defenderse, oponiéndose a dichas pretensiones y formulando las correspondientes alegaciones; analiza también con más detalle la prueba testifical practicada en la vista del juicio, en la que la juzgadora a quo sustenta su apreciación sobre el incumplimiento previo de esa parte, destacando igualmente la falta de requerimiento previo de resolución del contrato de cesión de derechos de compraventa, con reseña de la jurisprudencia que considera relevante, y pone de manifiesto que comunicó su propósito de formalizar las compraventas antes de recibir las comunicaciones del demandado; con relación a lo pactado en la cláusula octava del contrato, aduce que las cantidades entregadas han de ser consideradas como indemnización de daños y perjuicios y no como arras penitenciales, correspondiendo al demandado la carga de probar tales daños y perjuicios, que esa apelante niega, al haber vendido aquél una de las viviendas objeto del contrato de autos por un precio superior al que figura en él, además de no haberle devuelto los 40.000 euros entregados a cuenta del precio; por último, insiste en el propósito ilícito del demandado de eludir el pago de impuestos y gastos notariales y registrales por la operación de

compraventa de las viviendas que hizo a la promotora.

El demandado, ahora parte apelada, se opone al recurso e interesa la ratificación de la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas en esta alzada. De modo abreviado, rebate las alegaciones de la parte apelante, haciendo las precisiones que considera procedentes respecto de los hechos que de contrario se señalan como no controvertidos, de las que son destacables que el contrato que él y la constructora Dos Tumbos S.L. celebraron no era de compraventa, teniendo una naturaleza más cercana a la opción de compra, pudiéndose denominar también atípico o innominado, que en la cláusula novena del contrato de opción de compra se comprometía el vendedor a entregar la vivienda antes de que trascurriera el plazo de treinta y seis meses y que ha de ponerse en relación con la cláusula quinta (sexta del contrato de cesión), en la que se indica que se entenderá entregada la vivienda siempre que la vendedora entregue a la compradora la cédula de habitabilidad, lo que no impide que esta última se entregara en el momento de suscribir la correspondiente escritura de compraventa, sin que obligue a entregar la cédula en un momento anterior, no obstante lo cual fue puesta a disposición de la apelante desde que fue requerida para la firma; asimismo destaca la extemporaneidad de los buró-faxes enviados por la apelante señalando que pretendía adquirir las viviendas, que además fueron notificados a ese apelado cuando ya se había visto obligado a suscribir las compraventas cuya opción había cedido, por lo que si bien ofreció a la apelante la posibilidad de comprar las viviendas, las condiciones ya no podían ser las mismas. Expone la doctrina jurisprudencial que estima relevante en apoyo de su postura de que la relación jurídica entablada entre ambos litigantes parte de lo que se ha denominado precontratos o contratos atípicos o innominados, en concreto, como se dijo, de la opción de compra pactada entre ese demandado apelado a Constructora Dos Tumbos S.L., siendo el objeto del contrato suscrito por ambos la cesión del derecho adquirido dicho demandado en virtud esa de opción de compra, afirmando la claridad e inexistencia de dudas de ningún tipo respecto del contenido y tenor literal del contrato de cesión, y en particular en cuanto a su derecho a hacer suyos, en virtud de lo pactado, los cuarenta mil euros entregados por la apelante. Pone de manifiesto la inaplicabilidad al presente caso del artículo 1.504 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial sobre el

incumplimiento contractual, siendo la parte cumplidora quien únicamente puede exigir la resolución del contrato. Refuta lo alegado por la apelante sobre la necesidad de que ese apelado hubiera formulado reconvención y la indefensión que el no haberlo hecho habría ocasionado a aquélla, mostrando su total acuerdo con el criterio de la sentencia apelada y señalando que nada alegó sobre ello en la audiencia previa. Por último, señala su total acuerdo con la valoración probatoria que se efectúa en la indicada resolución, insistiendo en la existencia de requerimiento previo de resolución del contrato de cesión, en la innecesariedad de probar los daños y perjuicios causados a ese demandado en cuanto en el contrato se pactaron las consecuencias del incumplimiento, afirmando en definitiva que fue la apelante la incumplidora, por lo que ha de pechar con tales consecuencias.

SEGUNDO.- El recurso no puede prosperar, pues el examen de lo actuado determina la coincidencia de este tribunal con la valoración de las pruebas practicadas realizada de forma conjunta, objetiva, imparcial y con arreglo a las reglas de la sana crítica por la juzgadora "a quo", compartiéndose en su integridad los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, cuya reiteración en la presente resolución, innecesaria por ser conocida por los litigantes, basta por sí sola para sustentar el fracaso de la pretensión revocatoria de la entidad actora apelante. En efecto, ninguno de los argumentos de esta última parte tiene fuerza bastante para desvirtuar esa fundamentación, pretendiendo la sustitución de la indicada valoración probatoria por la que ella misma efectúa de manera más subjetiva y parcial, debiendo estarse -se reitera- a la mencionada valoración y a la consiguiente conclusión desestimatoria de la demanda. Además, conviene resaltar que, siendo la cuestión principal controvertida en la litis la procedencia o no de la devolución a la actora apelante de la cantidad de 40.000 euros que entregó al tiempo de suscribir el contrato de cesión con la parte demandada, pretensión de devolución que es la recogida en el suplico de la demanda, no puede accederse a esta pretensión, pues del tenor literal del contrato de cesión suscrito por ambas partes hoy litigantes, así como de la prueba documental y testifical practicada en la vista del juicio -como se recoge en la sentencia apelada-, resulta clara la obligación asumida por la hoy apelante de subrogarse en la posición de comprador que tenía inicialmente el demandado en virtud de los contratos que suscribió con la Constructora Dos Tumbos S.L., subrogación que tendría lugar una vez finalizada la construcción y terminadas las dos viviendas que constituían su objeto, mediante el otorgamiento de la oportuna escritura pública de venta, siendo a esa apelante a quien se entregaría la posesión de esos inmuebles con la correspondiente cédula de habitabilidad y boletines de todos los instaladores -cláusulas cuarta y quinta-, indicándose en el mismo contrato de cesión -cláusula undécima- la existencia de un consentimiento verbal expreso "del concedente del derecho de opción" -la Constructora Dos Tumbos S.L.- para suscribir este contrato, hecho igualmente corroborado mediante la prueba testifical practicada, respecto de la que ha de prevalecer el análisis conjunto e imparcial efectuado por la juzgadora a quo frente al más

subjetivo realizado por la apelante, habiéndose cumplido, en consecuencia, lo dispuesto en el artículo 1.205 del Código Civil . De otro lado, ha de destacarse también la improsperabilidad de la alegación de la apelante sobre la indefensión que le produjo la falta de formulación de reconvención por parte del demandado con relación al incumplimiento que éste invocó al contestar a la demanda, pues, además de lo ya indicado en la sentencia apelada, no puede obviarse que ese incumplimiento se adujo como hecho impeditivo u obstativo de la pretensión contenida en la demanda origen de esta litis, incumbiendo la carga de su prueba a dicho demandado, acreditación que se ha producido mediante la prueba documental y testifical practicadas, de las que resulta que, con anterioridad a la fecha en que el demandado otorgó con la Constructora Dos Tumbos S.L. la escritura pública de compraventa, la apelante había sido requerida para ese otorgamiento (por el letrado de ese demandado y por el testigo Don Maximo ), sin que llegara a ponerse en contacto con dicho demandado -ni con la constructora- a los fines de cumplir la obligación por ella asumida en el contrato de cesión, y sin acreditar tampoco la causa -no imputable a ella- por la que recibió el buró-fax fechado el 12 de noviembre de 2007 el día 10 de diciembre de 2007). Es igualmente rechazable la alegación sobre la indemnización de daños y perjuicios, siendo improcedente e inútil cualquier actividad probatoria tendente a su acreditación, al haberse pactado de forma expresa en la cláusula octava del contrato de cesión las consecuencias del incumplimiento por la apelante de su obligación de entrega de las cantidades pactadas en el plazo en él previsto (resolución contractual y derecho del cedente a hacer suyas las cantidades recibidas como consecuencia de la cesión). Por último, ninguna ilicitud puede advertirse en la actuación de ninguna de las partes hoy litigantes al suscribir el contrato objeto de autos, con amparo en lo dispuesto en el artículo 1.203-2º del Código Civil , y movidas claramente ambas por una finalidad de lucro (había transcurrido más de un año desde la firma por el demandado del documento privado de adquisición de las viviendas en construcción, sin que conste que en el precio de la cesión -ciertamente superior al fijado en aquel documento privado- se hubieran tenido en cuenta los gastos derivados del otorgamiento de la escritura pública de compraventa, habiendo encargado también la hoy

apelante a una inmobiliaria publicitar esos inmuebles para su venta por un precio superior al pactado en el contrato litigioso), por lo que nada de extraño ni ilógico tiene que, al haber tenido que ser el propio demandado quien de hecho otorgara ese documento público por la actitud renuente de la actora apelante, pretendiera incluir aquellos gastos en los intentos y conversaciones ulteriores a ese otorgamiento tendentes a llegar a un acuerdo, que finalmente quedaron frustrados.

TERCERO.- Por lo expuesto, ha de desestimarse el recurso y confirmarse en su integridad la sentencia apelada, procediendo imponer a la entidad apelante las costas de esta alzada por haberse rechazado totalmente su recurso (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados, y demás preceptos legales de general y procedente aplicación,

Fallo

1º. Desestimamos totalmente el recurso formulado por la parte demandante, la entidad mercantil Kaushilya Properties S.L.

2º. Confirmamos en su integridad la sentencia apelada.

3º. Imponemos a la referida apelante las costas de esta alzada.

Procede la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta resolución es firme,devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-