Sentencia Civil Nº 332/2011, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 431/2011 de 07 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00332/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL AYUDA DIRECTA

Tfno.: 927620308/927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10037 41 1 2010 0008588

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000431 /2011

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de CACERES

Procedimiento de origen: ALIMENTOS PROVISIONALES 0000343 /2010

Apelante: Alexander

Procurador: MARIA DE LOS ANGELES CHAMIZO GARCIA

Abogado: MARIA DEL ROSARIO FERNANDEZ OLIVA

Apelado: Eugenia

Procurador: JOSEFA MORANO MASA

Abogado: MERCEDES FERNANDEZ BLASCO

S E N T E N C I A NÚM.- 332/ 2011

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARIA TERESA VAZQUEZ PIZARRO =

_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 431/2011 =

Autos núm.- 343/2010 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Cáceres =

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En la Ciudad de Cáceres a siete de Septiembre de dos mil once.-

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Alimentos Provisionales núm.- 343/2010, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Cáceres, siendo parte apelante, el demandado DON Alexander , representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Chamizo García , y defendido por la Letrada Sra. Fernández Oliva , y como parte apelada, la demandante DOÑA Eugenia , representada en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Morano Masa y defendida por la Letrada Sra. Fernández Blasco .

Siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Cáceres en los Autos núm.- 343/2010 con fecha 18 de Marzo de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador DOÑA JOSEFA MORA NO MASA, en nombre y representación de DOÑA Eugenia , contra D. Alexander , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas en interés de la hija menor:

1) Se atribuye a DOÑA Eugenia , la guarda y custodia de la hija menor, Carmela , siendo ejercitada la patria potestad de manera conjunta por ambos progenitores.

2) No ha lugar a la fijación de régimen de visitas alguno a favor del progenitor no custodio.

3) D. Alexander , deberá satisfacer en concepto de alimentos a favor de su hija menor, la cantidad de 200 euros, suma que habrá de hacer efectiva dentro de los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta bancaria que la madre designe al efecto, y será actualizable pasado el primer año de su vigencia, en relación con las variaciones porcentuales del IPC, en los doce meses anteriores a aquél que se pretenda la actualización. Asimismo, habrá de satisfacer el 50% de los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los gastos de asistencia médica, farmacéutica no cubiertos por el sistema público, previa justificación de los mismos..."

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación del demandado, se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO.- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte demandada, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandante, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.

SEXTO.- Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 6 de Septiembre de 2011, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.

SÉPTIMO - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA TERESA VAZQUEZ PIZARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en este procedimiento sobre guarda y custodia y alimentos, Don Alexander interpone recurso de apelación impugnando la pensión de alimentos establecida a favor de su hija menor de edad, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 39.3 de la Constitución Española y el artículos 154 del Código Civil , ya que en todo momento ha manifestado que no desea asumir ninguna responsabilidad respecto de la menor.

SEGUNDO.- El recurso debe ser desestimado, pues de la documentación aportada en autos se desprende que el apelante es el padre de la menor Carmela , estando determinada la filiación paterna según consta en el certificado de nacimiento aportado, sin que conste inscrita la privación de la misma al padre ni se haya instado el procedimiento adecuado para su privación. Como consecuencia, el padre debe asumir los deberes inherentes a la patria potestad, entre los que se encuentra el deber de alimentar a los hijos y procurarles una formación integral (artículo 154 del Código Civil ), siendo este deber irrenunciable por lo que en nada afecta el acuerdo al que pudiera llegar con la madre de la menor de no asumir responsabilidad económica alguna respecto de ella.

El Tribunal Supremo en sentencia de 11 de octubre de 1991 , establece "Que el derecho de los padres a la patria potestad con relación a sus hijos menores y dentro del mismo, el específico a la guarda y tutela de los mismos, viene incluido entre los que la doctrina dominante denomina derechos-función, en los que, la especial naturaleza que les otorga su carácter social, que trasciende del ámbito meramente privado, hace que su ejercicio se constituya, no en meramente facultativo para su titular -como sucede en la generalidad de los derechos subjetivos- sino en obligatorio para quien lo ostenta, toda vez que adecuado cumplimiento llena unas finalidades sociales -en este caso de interés familiar- que le hacen especialmente preciado para el ordenamiento jurídico. Corolario forzoso de ello es el carácter de irrenunciable que ostentan los derechos -como consecuencia de la forzosidad de su ejercicio por parte de su legítimo titular- que impide al mismo abandonar las finalidades que su cumplimiento persigue, así como su imprescriptibilidad, hasta el punto de que su no ejercicio, voluntario o forzoso, durante un cierto tiempo carece de virtualidad extintiva del mismo, subsistiendo la posibilidad de su ejercicio, a no ser que, por alguna razón legal, y previa resolución judicial, se haya producido su extinción. Ésta parece ser la concepción sustentada por el Código Civil español que en el artículo 153 contempla de manera especial los intereses trascendentes que subyacen en la patria potestad -al decir que se ejercerá siempre un beneficio de los hijos de acuerdo con su personalidad- y resalta el carácter de derecho-función de la misma, proclamando que comprende derechos y deberes que se enumeran en el indicado precepto".

Además, señala que "la indisponibilidad del derecho a la patria potestad y a la guarda de los menores, que cristaliza en su ya aludida irrenunciabilidad e imprescriptibilidad de transmisión a terceros, no impide que, en determinados supuestos, su falta de ejercicio temporal su ejercicio en forma no encaminada a la finalidad social que su institución comporta, puede acarrear la extinción del mismo, siempre que concurran los requisitos que la ley contempla, y aquélla sea acordada por un organismo judicial. Así resulta del tenor literal del artículo 158 , según el cual, el Juez, a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal dictará las disposiciones apropiadas a fin de evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda, y del 170 del mismo Cuerpo legal, a cuyo tenor el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma".

Continúa diciendo que, "sin embargo, la importancia que el ordenamiento jurídico concede al ejercicio por parte de sus titulares naturales de este derecho a la patria potestad -al que, por lo demás se refiere incluso el artículo 39-2 de la Constitución, en su vertiente obligatoria de derecho-función, cuando dice que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda-, es tal que la doctrina jurisprudencial tiene reiteradamente sentado el carácter restrictivo con que deben ser interpretadas las limitaciones que alcanzan al mismo por aplicación de los preceptos legales y así, en este sentido, proclama que cabe privar a los padres de la patria potestad cuando su conducta ponga o pueda poner en peligro la formación o educación moral del hijo ( S. 7-7-1975 ) si bien, y en resolución de 19-10-1983, llegó a declarar que no se reputa ejemplo corrector, con virtualidad suficiente para provocar de manera necesaria una medida de tanta trascendencia como es la privación del derecho a la guarda y tutela por parte de la madre de un hijo menor, la convivencia de aquélla, en estado de soltería, con un hombre casado y separado de su esposa, conducta esta que, aun reprobable desde el punto de vista social, no alcanza, a falta de otras circunstancias específicamente corruptoras, trascendencia ética suficiente para determinar una imitación del derecho a la guardia.

En cuanto a la privación de la patria potestad, señala la misma resolución que, "el ejercicio de las atribuciones potestativas, no preceptivas, que el artículo 170 del Código Civil otorga a los Tribunales para privar a los padres de la patria potestad o suspender el ejercicio de ésta en los casos a que dicho artículo se refiere, según jurisprudencia del Tribunal Supremo, es una facultad discrecional de apreciar, en cada caso (...), recalcando que es una facultad que ha de ejercitarse discrecionalmente cuando concurran las circunstancias señaladas en el artículo 170 ". En el caso de autos no concurre ninguna de las circunstancias legalmente previstas para la privación de la patria potestad del padre, por lo que, a la vista de lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación.

TERCERO.- Dada la naturaleza de este procedimiento, no se hace expresa condena al pago de las costas procesales.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Alexander , contra la sentencia de fecha 18 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Cáceres , en autos número 343/10 de los que este Rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, sin hacer expresa condena al pago de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA .- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.