Sentencia Civil Nº 332/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 658/2010 de 27 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00332/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 658/10

Proc. Origen: Juicio Verbal Civil núm. 422/09

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm.

Deliberación el día: 5 de julio de 2011

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 332/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NUÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARÍA

En A CORUÑA, a veintisiete de julio de dos mil once.

En el recurso de apelación civil número 658/10, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Betanzos, en Juicio Verbal Civil núm. 422/09, sobre "modificación de medidas -Familia", seguido entre partes: Como APELANTE: DON Obdulio , representada por la Procuradora Sra. Penas Francos; como APELADA: DOÑA Mariola , representada por el Procurador Sr. Pérez Lizarriturri.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NUÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Betanzos, con fecha 3 de mayo de 2010, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"ACUERDO: La adopción de las siguientes medidas:

A. Que la hija menor de la demandante y del demandado, Eva María , quede bajo la guarda y custodia de Mariola , compartiendo ambos progenitores la patria potestad.

B. Fijar como régimen de visitas de la expresada menor para que el padre pueda tenerla en su compañía, en caso de discrepancia entre ambos padres: Fines de semana alternos desde las19:00 horas del viernes a las 19:00 horas del domingo, debiendo recoger y reintegrar a la menor al domicilio en el que viva; en caso de coincidir con algún puente que lo sea a efectos escolares de la menor, el fin de semana, se ampliará a los días en que lo haga dicho puente, siempre que el progenitor al que le corresponda dicho fin de semana disponga también de dicho días libres; el padre también podrá disfrutar de la compañía de su hija, dos tardes a la semana, desde las 17:00 horas hasta las 19:00 horas, que en principio serán el lunes y jueves; así como también disfrutará de su compañía el día del padre, siempre que la menor no tenga colegio y aunque coincida en un fin de semana que le corresponda disfrutar a la madre, desde las 11:00 horas hasta las 20:00 horas; asimismo la menor permanecerá con su madre el día de la madre, desde las 11:00 horas hasta las 20:00 horas, aunque coincida en un fin de semana que le corresponda disfrutar al padre. En Navidad, la menor permanecerá con el padre la mitad de las vacaciones escolares; dichas vacaciones se dividirán en los siguientes periodos:1º periodo, desde el día 24 de diciembre a las 10:00 horas hasta el día 31 de diciembre hasta las 18:00 horas, 2º periodo, desde el día 31 de diciembre a las 18:00 horas hasta el día 6 de enero a las 18:00 horas; le corresponderá a la madre en los años pares elegir el periodo concreto que pretende disfrutar con su hija y al padre escoger en los años impares. En Carnavales, dichas vacaciones se dividirán en dos periodos: 1º periodo, desde el viernes de carnaval a las 18:00 horas hasta el domingo de carnaval a las 20:00 horas, 2º periodo, desde las 20: 00 horas del domingo de carnaval hasta las 20:00 horas del martes de carnaval; la elección del periodo concreto le corresponderá en los años pares a la madre y en los años impares al padre. En Semana Santa, la menor permanecerá con el padre la mitad de las vacaciones escolares; dichas vacaciones se dividirán en dos periodos: 1º periodo, desde las 10:00 horas del sábado anterior al domingo de Ramos hasta las 20:00 horas del Miércoles Santo, 2º periodo, desde las 20:00 horas del Miércoles Santo hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección; el periodo concreto le corresponderá a la madre elegirlo en los años pares y al padre en los años impares. En vacaciones de verano, se dividirán en dos periodos de quince días en el mes de julio:1 al 15 de julio o del 15 al 31 de julio y otro quince días en agosto: del 1 al 15 de agosto o del 15 al 31 de agosto, disfrutando cada uno de los progenitores de un periodo quincenal en el mes de julio y de otro periodo quincenal en el mes de agosto; la hora de recogida de estas vacaciones quincenales será a las 11:00 horas de la mañana del inicio de las mismas y la hora de entrega al finalizar dicho periodo quincenal serás a las 20:00 horas; en cuanto al disfrute del periodo concreto será elegido por los progenitores en función del disfrute de sus vacaciones laborales y en caso de desacuerdo le corresponderá elegir a la madre en los años pares y al padre en los años impares. La elección de cada periodo vacacional (navidad, carnaval, semana santa y verano) deberá ser comunicada al otro progenitor con una antelación de diez días al inicio del periodo concreto escogido; en estos periodos vacacionales (navidad, carnaval, semana santa y verano)O no habrá visitas de fin de semana con el otro progenitor; ambos comparecientes se obligan y comprometen a comunica al otro en donde se encuentra el menor, sus dolencias o enfermedades; las entregas y recogidas de la menor se harán siempre a las horas indicas y en el domicilio en el que viva la menor con su madre, y a través de una persona interpuesta.

C. Como contribución del padre en concepto de alimentos a la hija, fijar mensualmente, la cantidad de 500 euros, que don Obdulio deberá satisfacer dentro de los cinco primeros días de cada mes, por mensualidades anticipadas, en doce mensualidades, que se incrementará en la cantidad de 200 euros en los meses de julio y diciembre, en la cuenta bancaria que designe la esposa, suma, la señalada, que será revisada anualmente en la cuantía que proporcionalmente corresponda, teniendo en cuenta las variaciones que experimente el IPC, con efectos de 1 de enero. Los progenitores sufragarán la mitad de los gastos extraordinarios relativos a la formación educativa y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o entidad privada contratada por cualquiera de los padres, que se produzca en la vida de la menor, siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con el otro progenitor (siempre que sea posible) o sean autorizados por el juzgado en caso de discrepancia entre los padres; se estimarán siempre necesarios, y se abonarán sin demora la mitad, en caso de gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social que un profesional recomiende o prescriba a la menor. "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por el demandado que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 5 de julio de 2011, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº3 de Betanzos, de fecha 3 de mayo de 2010 , acordó en su parte dispositiva la adopción de las siguientes medidas:

A) Que la hija menor de la demandante y del demandado, Eva María , quede bajo la guarda y custodia de Mariola , compartiendo ambos progenitores la patria potestad.

B) Fijar como régimen de visitas de la expresada menor para que el padre pueda tenerla en su compañía, en cado de discrepancia entre ambos padres: Fines de semana alternos desde las 19:00 horas del viernes a las 19:00 horas del domingo, debiendo recoger y reintegrar a la menor al domicilio en el que viva; en caso de coincidir con algún puente que lo sea a efectos escolares de la menor, el fin de semana, se ampliará a los días en que lo haga dicho puente, siempre que el progenitor al que le corresponda dicho fin de semana disponga también de dicho días libres; el padre también podrá disfrutar de la compañía de su hija, dos tardes a la semana, desde las 17:00 horas hasta las 19:00 horas, que en principio serán el lunes y jueves; así como también disfrutará de su compañía el día del padre, siempre que la menor no tenga colegio y aunque coincida en un fin de semana que le corresponda disfrutar a la madre, desde las 11:00 horas hasta las 20:00 horas; asimismo la menor permanecerá con su madre el día de la madre, desde las 11:00 horas hasta las 20:00 horas, aunque coincida en un fin de semana que le corresponda disfrutar al padre. En Navidad, la menor permanecerá con el padre la mitad de las vacaciones escolares; dichas vacaciones se dividirán en los siguientes periodos:1º periodo, desde el día 24 de diciembre a las 10:00 horas hasta el día 31 de diciembre hasta las 18:00 horas, 2º periodo, desde el día 31 de diciembre a las 18:00 horas hasta el día 6 de enero a las 18:00 horas; le corresponderá a la madre en los años pares elegir el periodo concreto que pretende disfrutar con su hija y al padre escoger en los años impares. En Carnavales, dichas vacaciones se dividirán en dos periodos: 1º periodo, desde el viernes de carnaval a las 18:00 horas hasta el domingo de carnaval a las 20:00 horas, 2º periodo, desde las 20: 00 horas del domingo de carnaval hasta las 20:00 horas del martes de carnaval; la elección del periodo concreto le corresponderá en los años pares a la madre y en los años impares al padre. En Semana Santa, la menor permanecerá con el padre la mitad de las vacaciones escolares; dichas vacaciones se dividirán en dos periodos: 1º periodo, desde las 10:00 horas del sábado anterior al domingo de Ramos hasta las 20:00 horas del Miércoles Santo, 2º periodo, desde las 20:00 horas del Miércoles Santo hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección; el periodo concreto le corresponderá a la madre elegirlo en los años pares y al padre en los años impares. En vacaciones de verano, se dividirán en dos periodos de quince días en el mes de julio:1 al 15 de julio o del 15 al 31 de julio y otro quince días en agosto: del 1 al 15 de agosto o del 15 al 31 de agosto, disfrutando cada uno de los progenitores de un periodo quincenal en el mes de julio y de otro periodo quincenal en el mes de agosto; la hora de recogida de estas vacaciones quincenales será a las 11:00 horas de la mañana del inicio de las mismas y la hora de entrega al finalizar dicho periodo quincenal serás a las 20:00 horas; en cuanto al disfrute del periodo concreto será elegido por los progenitores en función del disfrute de sus vacaciones laborales y en caso de desacuerdo le corresponderá elegir a la madre en los años pares y al padre en los años impares. La elección de cada periodo vacacional (navidad, carnaval, semana santa y verano) deberá ser comunicada al otro progenitor con una antelación de diez días al inicio del periodo concreto escogido; en estos periodos vacacionales (navidad, carnaval, semana santa y verano)O no habrá visitas de fin de semana con el otro progenitor; ambos comparecientes se obligan y comprometen a comunica al otro en donde se encuentra el menor, sus dolencias o enfermedades; las entregas y recogidas de la menor se harán siempre a las horas indicas y en el domicilio en el que viva la menor con su madre, y a través de una persona interpuesta.

C) Como contribución del padre en concepto de alimentos a la hija, fijar mensualmente, la cantidad de 500 euros, que don Obdulio deberá satisfacer dentro de los cinco primeros días de cada mes, por mensualidades anticipadas, en doce mensualidades, que se incrementará en la cantidad de 200 euros en los meses de julio y diciembre, en la cuenta bancaria que designe la esposa, suma, la señalada, que será revisada anualmente en la cuantía que proporcionalmente corresponda, teniendo en cuenta las variaciones que experimente el IPC, con efectos de 1 de enero. Los progenitores sufragarán la mitad de los gastos extraordinarios relativos a la formación educativa y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o entidad privada contratada por cualquiera de los padres, que se produzca en la vida de la menor, siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con el otro progenitor (siempre que sea posible) o sean autorizados por el juzgado en caso de discrepancia entre los padres; se estimarán siempre necesarios, y se abonarán sin demora la mitad, en caso de gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social que un profesional recomiende o prescriba a la menor. "

II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Don Obdulio , realizando las siguientes alegaciones:

1) Infracción de los artículos 159 y 92 del Código Civil , en relación a la atribución de la guarda y custodia de la hija común a la madre.

Se entiende que esta decisión carece de la necesaria motivación, toda vez que se fundamentan motivaciones genéricas sin aclarar porque en el presente caso el interés de la menor queda más amparado con la atribución de la custodia a la madre. Por esta razón la sentencia debe ser declarada nula por falta de motivación.

2) No sólo no se ha practicado prueba alguna relativa a las mayores garantías de la madre para cumplir con la delicada misión de prestar a su hija la atención y cuidados debidos, sino que de la prueba practicada en autos, tanto en la comparecencia para la adopción de medidas cautelares como en la vista del juicio, resultan indicios que nos llevan a pensar que, cuando menos, las garantías que ofrece la madre no son mayores que las del padre apelante, incluso existen pruebas constatadas de manifiesta falta de atención hacia el interés de la niña, cuando impide a la niña ver a su padre. Así se alegó en la contestación a la demanda y quedó probado tanto en la vista para la adopción de medidas provisionales como en el acto del juicio, que la madre impidió a la niña ver a su padre prácticamente durante todo el mes de agosto de 2009, y el mismo día en que se celebró la vista para la adopción de medidas provisionales, quedó probado que esa tarde la niña la pasaría con su padre, y sin embargo, la madre no entregó a la niña, poniéndole obstáculos a la relación paterno-filial.

Por ello el padre modificó su pretensión inicial de atribución de custodia compartida por la atribución de custodia al padre, que se solicitó por escrito de fecha 24 de marzo de 2010, en la que se aportó la sentencia del juzgado de instrucción nº 1 de Betanzos, en la que se estableció que "sobre las 17 horas del día 9 de diciembre de 2009, Obdulio acudió al lugar concertado para la recogida de la hija que tienen en común con Mariola , sin que pudiera llevarse a efecto ese día el régimen de visitas a favor del progenitor no custodio. En dicha fecha no estaban aprobadas judicialmente las medidas relativas a la guarda y custodia, alimentos y régimen de visitas de la menor, que finalmente fueron aprobadas por Auto de medidas provisionales dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº3 de Betanzos en fecha 10 de diciembre de 2009 "

Asimismo la demandante fue condenada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Betanzos como autora responsable de una falta tipificada en el art. 618,2, del Código Penal , declarando probado que cometió los hechos que se le imputan en la denuncia, y que de los mismos se desprende una clara voluntad de no cumplir con el régimen de visitas acordado judicialmente. Esta condena se refiere al incumplimiento del régimen de visitas fijado judicialmente en el Auto de Medidas Provisionales de fecha 10 de diciembre de 2009 , en relación con el martes 22 de diciembre de ese mismo año. Por tanto, ha quedado probada la voluntad de la madre de impedir que la hija se relacione con su padre, de manera que la niña ni siquiera pudo estar con su padre los días y horas expresamente señalados en el Auto de Medidas Provisionales, puesto que el 22 de diciembre la niña debería haber pasado la tarde con su padre e igualmente el día 5 de enero, que tampoco pudo hacerlo. Dicho día, cuando acudió a Villalba para pasar la tarde con su hija, se encontró con una denuncia por amenazas, absolutamente inexistentes, y pasó la noche del 5 al 6 de enero en el calabozo, para finalmente ser absuelto del delito de amenazas, que se le imputaba. Estos hechos están plenamente acreditados en los autos, y de los mismos resulta manifiesto los obstáculos que la madre pone para la relación entre la hija común y el padre de la niña. Nótese, además, de que ninguna prueba existe de que dicha relación entre el padre y la niña sea perjudicial para esta última. Más aún, la madre ha declarado en reiteradas ocasiones que el apelante es un buen padre, a pesar de lo cual pone permanentemente obstáculos en la relación entre la niña y su padre.

3) A pesar de que esta negativa injustificada de la madre a que la hija menor pueda ver y estar con su padre y familia paterna constituye el eje central sobre el que gira la demanda, la sentencia de instancia omite toda consideración acerca de la conducta de la apelada impeditiva de la relación entre el niño y el padre. Consecuentemente, tampoco se pronuncia acerca de las consecuencias jurídicas de esta infracción del principio del "favor filii". En este sentido, el art. 776.3º LEC dispone que "el incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador, como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación del régimen de guarda y custodia".

4) Hay que recordar también la existencia de una evolución social y legislativa a favor de la custodia compartida, como más adecuada para el interés de los hijos, quienes no tienen que ver afectada su relación con los padres, por el hecho de la ruptura de la relación sentimental de sus progenitores.

La sentencia recurrida hace alusión a una lista de criterios que la propia sala había utilizado en una sentencia anterior, pero que no usó en la sentencia recurrida, para revocar la de primera instancia, que sí acordó la guarda y custodia compartida.

5) En el supuesto de que la sentencia que se dicte en apelación no modifique el régimen de guarda y custodia, establecido por el juzgador "a quo" se solicita la ampliación del horario de los días de visita intersemanales.

La sentencia que se impugna fija el régimen de visitas los lunes y los jueves, de 17:00 horas hasta las 19:00 horas. En primer lugar, esta parte solicitó con su demanda reconvencional, con carácter subsidiario si no se establecía el régimen de guardia y custodia compartida o no se le atribuía la custodia de la hija común, el derecho a estar con su hija las tardes de los miércoles, desde las 17:00 horas o, en su caso, desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas, una semana; y dos tardes, martes y jueves, en el mismo horario, a la semana siguientes, alternándose este régimen intersemanal. Y esta misma solicitud seguimos manteniendo.

Además, a la vista de que en el acto del juicio quedó probado que la madre trabaja los lunes por la tarde, por lo que no puede estar nunca en compañía de la niña los lunes por la tarde, solicitamos que la tarde de los lunes esté en compañía del padre, pues sin lugar a dudas, la niña estará mejor con su padre que con una persona ajena a la familia que se ocupe de cuidarla cuando la madre no puede hacerlo por motivos laborales.

Subsidiariamente, si la Ilm. Sala a la que nos dirigimos estima más adecuado mantener los días de visita establecidos por el juzgador "a quo", solicitamos la ampliación del horario establecido en la sentencia que ahora se impugna, pues se antoja excesivamente corto, sin que una vez más se contenga motivación alguna que modifique el régimen de visitas intersemanales fijado en el Auto de Medidas Provisionales de fecha 10 de diciembre de 2009 , que estableció los martes y los jueves de 17:00 horas a 20:00 horas una semana y la siguiente, los jueves de 17:00 a 20:00 horas. Nótese que las horas de visita intersemanales fijadas en el Auto, en cómputo mensual, asciende a 18 horas, y las fijadas en sentencia ascienden a 16 horas, sin explicación racional alguna que justifique esta limitación. Y es que dos horas por la tarde es muy poco tiempo, puesto que ni siquiera permite a la madre cierta libertad esas tardes, que podría aprovechar para hacer compras o recados, puesto que dos horas apenas da tiempo a nada. Desde el punto de vista de la niña, dos hora con el padre es muy poco tiempo, sobre todo cuando la niña sea un poquito más mayor y tenga que hacer deberes escolares, puesto que pudiera ser que ni siquiera le diese tiempo a finalizarlos estando en compañía del padre.

Nótese que en beneficio de la menor, ésta debe estar en compañía de su padre el mayor tiempo posible, siendo asimismo esta la pretensión del padre, por lo que la modificación que se solicita cumple las exigencias del principio de " favor filii".

6) En cuanto a los fines de semana y siempre y cuando no se atribuya al padre la guarda y custodia de la hija o no se acuerde la guarda y custodia compartida, esta parte estima más adecuado que el horario sea de 20:00 horas del viernes hasta las 20:00 ó 20:30 horas del domingo, puesto que la entrega a las 19:00 horas del domingo es una hora demasiado temprana, sin poder disfrutar íntegramente la tarde del domingo.

La modificación que se solicita puede parecer intrascendente, pero es necesaria, dado que a pesar de que los progenitores hablan entre ellos por teléfono con frecuencia, siempre en relación con las necesidades de la niña, la madre es absolutamente inflexible acerca de la hora de entrega de la hija, por lo que estimamos más adecuado para el interés de la niña que pase entera la tarde del domingo con su padre, aquellas tardes que le corresponde de acuerdo con lo fijado en la sentencia.

7) Por último, en relación con los alimentos fijados en la sentencia, que asciende a 500 euros mensuales en doce mensualidades, que se incrementan en la cantidad de 200 euros, en los meses de julio y diciembre, se estima que son desproporcionados a las necesidades de la niña y a los recursos económicos del padre y de la madre.

Ha quedado acreditado que Dª Mariola tiene un trabajo fijo y estable, dado que es funcionaria pública, en concreto profesora de primaria y secundaria, con destino en el colegio de Miño (A Coruña), percibiendo un sueldo mensual de 1.850 euros. Además, por las tardes da clases particulares a opositores a maestros, percibiendo mensualmente unos 700 euros, por los que nada tributa. Con la contestación a la demanda y la demanda reconvencional se adjuntó, como DOCUMENTO Nº 2, acta notarial acreditando la existencia en la vivienda en la que la pareja convivía de un aula con amplia mesa, alrededor de la cual hay cinco silla, de una pizarra, documentación con temas de educación infantil y carpetas con temas de oposiciones a educación infantil y con legislación de la Consellería de Educación y Ordenación Universitaria, así como una libreta que la demandada dejó en la vivienda en la que figuran los nombres de los alumnos y a su lado, la expresión PAGADO, que se adjuntó como DOCUMENTO Nº 3.En este cuaderno figuran también algunas anotaciones y apuntes relativos a las oposiciones a maestro. Y la demandada reconvencional reconoció en la comparecencia para la adopción de medidas cautelares que tiene ingresos adicionales para la preparación de alumnos que opositan a maestros de educación infantil y primaria, en una horquilla de 400 a 700 euros a razón de 100 euros por alumno. Es evidente que estos ingresos han de ser computados en el caudal y recursos económicos de la madre, y sin embargo, la sentencia que ahora se impugna no los tuvo en cuenta. Sentencia que no contiene motivación alguna que justifique porqué se aparta de las medidas provisionales acordadas, en las que se fijaron unos alimentos de 450 euros mensuales, para acordar 500 euros mensuales, que en julio y diciembre serán 700 euros más.

Este incremento de 200 euros en los meses de julio y diciembre carece de explicación alguna, dado que las necesidades alimenticias de la niña son las mismas y además en el verano, la niña pasa con su padre un mes entero (dividido en períodos de 15 días) y también en diciembre pasa un mayor número de días con su padre, por las vacaciones de navidad. Por tanto, mientras la niña está al cuidado de su padre, éste ya le presta todos los alimentos (entendidos en sentido amplio) que la hija necesita, por lo que el incremento de 200 euros carece de justificación alguna y debe suprimirse.

Asimismo, la cantidad de 500 euros mensuales que se fijan en la sentencia es excesiva, teniendo en cuenta que los ingresos de cada uno de los progenitores y las necesidades de la niña, que cuenta tan solo con tres años de edad y va a un colegio público, colegio Vales Villamarín de Betanzos, por lo que la enseñanza es gratuita. Es notorio que 500 euros exceden como mucho de las necesidades alimenticias de la niña, por lo que se solicita la fijación de unos alimentos de 300 euros, más proporcionados a las necesidades de la niña, a la que también ha de contribuir la madre. Nótese, que si se tiene en cuenta los ingresos que la madre percibe por la preparación de los opositores, los recursos económicos con que cuenta el padre y la madre son muy similares, percibiendo la madre mayores ingresos netos puesto que no tributa por los ingresos procedentes de la preparación de opositores.

Además, mi representado además de atender a sus gastos personales está pagando 600 euros por el alquiler de la vivienda en la que actualmente tiene su residente, por lo que el abono de la cantidad de 500 euros es excesiva, tanto para satisfacer las necesidades de una niña de 3 años que va a un colegio público como en atención al caudal y medios económicos de mi representado, que percibe un salario neto mensual de 1.688,41 euros, en quince pagas y media.

En cualquier caso, si las necesidades de la niña aumentan con la edad, como es natural que aumenten, se podrá modificar la prestación de alimentos para adaptarla a dichas necesidades, pero en estos momento, la fijación de 500 euros es muy superior a las necesidades alimenticias de la niña sin que la madre esté obligada a rendir cuentas del destino que da a la cantidad percibida en concepto de alimentos percibidos. Además, la madre también tiene un trabajo fijo y estable, es maestra de un colegio público, funcionaria pública, y con unos ingresos netos mayores a los del apelante.

SEGUNDO.- I.- Como ya decimos en nuestras sentencias de 27 de abril de 2006 , 28 de junio de 2007 , y 14 de julio de 2007 , las medidas relativas al cuidado y educación de los hijos en situaciones de ruptura de la convivencia, sea matrimonial o de hecho, entre sus progenitores han de estar inspiradas por el principio, elevado a rango constitucional (art. 39 de la Constitución Española), del "favor filii", procurando ante todo el beneficio o interés material y moral de los mismos en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores. Este principio, de protección integral y preferente de los hijos menores, aparece también proclamado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como La Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de Noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, o la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo (Resolución A3-0772/92 ), y constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92, 96 y 103, entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la Ley a tales conflictos. En este sentido y en cumplimiento del mandato constitucional que obliga a los poderes públicos a garantizar "la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley, con independencia de su filiación" (art. 39.2 CE ), el principio de igualdad de los hijos, que impone un tratamiento jurídico unitario para los mismos, prescindiendo del origen matrimonial o extramatrimonial de la filiación, debe regir las relaciones paterno-filiales derivadas de las uniones de hecho, de manera que procede hacer una aplicación analógica de las normas atinentes a los hijos en situaciones de crisis conyugal (arts. 90 y ss. CC ) a los supuestos de ruptura de la pareja de hecho.

II.- En el presente caso, las alegaciones del recurso para fundamentar la pretensión del apelante de que se le atribuya la guarda y custodia de su hija menor de edad, Eva María , nacida el 27 de agosto de 2007, no son adecuadas para la estimación de dicha petición, por cuanto se fundamentan única y exclusivamente en los problemas que han surgido en dos días en relación con el régimen de visita de la menor con su padre, en concreto los días 22 de diciembre de 2009 y 5 de enero de 2010, en que se dice que la madre demandante le impidió ver a su hija menor.

En primer lugar, en el escrito de contestación a la demanda, aún cuando ya se decía que el padre durante el mes de agosto de 2009 no había podido ver a su hija menor, sin embargo no se solicitaba que se atribuyese al padre la guarda y custodia, solicitándose, únicamente, la guarda y custodia compartida, por lo que no tiene explicación que a los dos meses se cambiara de parecer, en un asunto de tanta trascendencia, y el padre solicite la guarda y custodia de la hija. En segundo lugar, aun cuando fuese cierto que se hubiesen planteado problemas puntuales en el régimen de visita del padre con su hija menor, se estima que es conveniente mantener la custodia asumida por la madre desde la ruptura de la convivencia entre los litigantes, y no introducir más cambios en la vida de la menor que alteren su necesaria estabilidad.

III.- Respecto de la pretensión del apelante de que se atribuya a ambos progenitores litigantes la guarda y custodia compartida de su hija, la misma resulta improcedente, puesto que, al margen de que la medida no es necesaria para proteger adecuadamente el interés superior de la menor, no concurren las demás condiciones previstas al efecto en el art. 92.5 y 8 del CC .

IV.- En cuanto a las visitas, la sentencia de instancia ha establecido un amplio régimen de visitas, puesto que el padre, además de los fines de semana alternos, podrá estar con su hijo dos días intersemanales por las tardes y en las vacaciones de carnavales, navidad, semana santa y verano, por lo que no resulta procedente ampliar el mismo en su franja horaria.

TERCERO.-I.- Según tenemos dicho reiteradamente, la obligación de prestar alimentos a los hijos encuentra su fundamento legal en los arts. 39.3 de la Constitución Española y 143-2º del Código Civil , como deber emanado, no ya de la patria potestad (art. 154, párrafo segundo, 1º CC ), sino de la filiación misma, aunque el alimentante no ostente la patria potestad (art. 110 CC ). Esta obligación, que corresponde a cada progenitor, tiene un contenido amplio que abarca todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, así como su educación e instrucción, según se desprende de los arts. 93 y 142 del CC , si bien, de acuerdo con este precepto, el derecho de alimentos solamente durará mientras se mantenga la situación de necesidad o no haya terminado la formación del hijo por causa que no le sea imputable ( SS. TS 24 abril 2000 y 28 noviembre 2003 ).

Respecto a la cuantía de la prestación alimenticia, ésta ha de venir determinada esencialmente por el caudal o medios económicos del deudor y por las necesidades del alimentista (art. 146 CC ). No podemos olvidar que esta obligación incumbe a ambos progenitores, de forma no solidaria sino mancomunada y en proporción a su caudal respectivo (art. 145, párrafo primero, CC ), y no sólo al que vive separado de los hijos, pero, en los casos de crisis matrimonial, habrá que valorar también la dedicación personal a los mismos de aquél con el cual conviven (art. 103.3º, párrafo segundo, en relación con el 149 C. Civil ).

II.- En el caso que se examina, son datos que deben tenerse en cuenta para la fijación del importe de la pensión alimenticia que debe abonar el padre para su hija menor los siguientes: 1º) Doña Mariola percibe unos ingresos mensuales, prorrateadas las pagas extraordinarias, entre 1900 y 2000 euros. 2º) Don Obdulio , aún cuando no está acreditado fehacientemente la cantidad media mensuales -lo que solo a él es imputable pues no presentó nóminas de las últimas mensualidades con la que se podría comprobar dichos ingresos o certificación del banco en el que trabaja correspondiente también a varios años-, sin embargo de los documentos aportados a autos se llega a la conclusión que percibe un salario neto mensual superior a 2500 euros. 3º) La hija menor de ambos nació el 27 de agosto de 2007.

Teniendo en cuenta lo expuesto, al tener que hacer frente ambos padres a la prestación alimenticia, tal y como ya dijimos con anterioridad, en proporción a sus caudales respectivos, entendemos que la cantidad fijada en la sentencia de 500 euros mensuales y 700 euros en los meses de julio y diciembre, más la mitad de los gatos extraordinarios, es excesiva, debiendo reducirse a la cantidad

de 450 euros mensuales, durante todos los meses, coincidente con la fijada en medidas provisionales que son más que suficientes para atender a las necesidades de una niña de 2 años, ya no sólo porque no se ha acreditado circunstancias especiales que justifiquen la concesión de una cantidad mayor, sino también porque a dicha cantidad habrá que añadir la parte que le corresponda a la madre, y que podríamos valorar en abstracto en unos 200 euros mensuales -imputación en menor grado a la madre, teniendo en cuenta la diferencia de salarios, y sus dedicación al cuidado y atención de la hija confiada a su custodia (art. 103.3, párrafo 2º , en relación con el art. 1º49, ambos del CC ).-

Por los motivos expuestos procede la estimación parcial de recurso de apelación.

CUARTO.- No procede hacer especial imposición de las costas de alzada (art. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de Don Obdulio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Betanzos en los autos núm. 422/09, debemos revocar y revocamos la referida resolución en el único sentido de que la cuantía de la pensión alimenticia a abonar por Don Obdulio para su hija me no r será la de 450 euros mensuales más la mitad de los gastos extraordinarios, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia apelada; sin hacer especial imposición de las costas de alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.