Sentencia Civil Nº 332/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 691/2010 de 28 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00332/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7011138 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 691 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1150 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 82 de MADRID

De: Porfirio

Procurador: ALBERTO COLLADO MARTÍN

Contra: Inmaculada , Sagrario , Asunción

Procurador: ELENA GALAN PADILLA, ELENA GALAN PADILLA , ELENA GALAN PADILLA

Ponente: ILMO. SR. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a veintiocho de junio de dos mil once. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid,

compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre tercería de dominio, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 82 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante D. Porfirio , representado por el Procurador D. Alberto Collado Martín y asistido de la Letrada Dª Luna Cartavio Suárez, y de otra, como demandados-apelados DOÑA Asunción , DOÑA Inmaculada y DOÑA Sagrario , representados por la Procuradora Dª Elena Galán Padilla y asistidos de la Letrada Dª Fátima Hernanz Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 82, de los de Madrid, en fecha dos de marzo de dos mil diez, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por el procurador Sr. Collado Martín en nombre y representación de DON Porfirio contra DOÑA Asunción , DOÑA Inmaculada Y DOÑA Sagrario representadas por la procuradora Sra. Galán Padilla, y en consecuencia debo absolverlas y las absuelvo de los pedimentos instados en su contra, y ello con imposición a la parte actora de las costas causadas en esta instancia. ".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintinueve de octubre de 2010 , para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintidós de junio de dos mil once .

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta en lo esencial la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Para la resolución del recurso de apelación interpuesto por D. Porfirio contra la sentencia que, desestimando la demanda que presentó el día 13 de julio de 2006, en ejercicio de acción declarativa de dominio, aunque en ella no se le dé ninguna denominación, frente a D. Heraclio (por su fallecimiento sus hijas Doña Inmaculada y Doña Sagrario ) y frente a su esposa Doña Asunción , puso fin al procedimiento en la anterior instancia, hemos de partir de los siguientes hechos, sucintamente expuestos:

D. Sabino y su esposa Doña Covadonga , (padres del actor) adquirieron por título de compra en escritura pública otorgada el día 12 de diciembre de 1968 el piso NUM000 , letra NUM001 o NUM002 de la escalera NUM003 o NUM004 , situado en la planta NUM003 contando la baja, de la casa sita en la C/ DIRECCION000 NUM005 , hoy NUM006 , en Madrid -finca registral nº NUM007 -, la cual fue inscrita en el Registro de la Propiedad nº NUM008 de Madrid el 24 de enero de 1969 (inscripción 2ª) -folios NUM009 NUM010 -.

Bajo las letras A), B), C) y D) figuran practicadas las correspondientes anotaciones de embargo, si bien la primera fue cancelada el 10 de marzo de 1976.

En el Juzgado de Primera Instancia nº 18, hoy tres, de los de Madrid se siguió juicio ejecutivo a instancia de D. Jose Pedro (embargo letra B) contra el titular registral, siendo celebrada la subasta de la finca nº NUM007 y aprobada la cesión del remate a favor de D. Heraclio por providencia de 6 de febrero de 1976, lo que fue notificado al deudor el 19 de febrero de 1976 a fin de que otorgara escritura de venta a favor del comprador. Como hiciera caso omiso, se procedió por el Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Madrid, por rebeldía y en representación de D. Sabino y Doña Covadonga , a vender la referida finca subastada a D. Heraclio , casado con Doña Asunción , quienes la adquirieron para su sociedad ganancial según resulta de la escritura pública otorgada el 6 de abril de 1976 ante el notario de Madrid D. Lamberto García Atance. Dicho título dio causa a la inscripción 3ª practicada el 26 de noviembre de 1976, que es la última que figura con relación a la finca -folios NUM008 y NUM011 -.

D. Sabino y sus seis hijos, entre ellos el demandante, no fueron lanzados del piso, que siguieron ocupando, pese a los intentos judiciales realizados, por la presión social de los vecinos, que tuvo amplio eco en los medios de comunicación - documentos 5 a 10 del escrito de contestación-, permitiendo D. Heraclio el uso de la vivienda por D. Sabino y su numerosa familia, pero siendo éste plenamente consciente que la ocupaba por la tolerancia del nuevo propietario, como mero precarista.

El 4 de marzo de 1976 falleció Doña Covadonga , autorizando el notario de Madrid D. Francisco Mata Pallarés acta de protocolización de Declaración de Herederos de la causante el 19 de diciembre de 1995, compareciendo ante dicho notario D. Sabino , cuyo domicilio en esa fecha lo tenía en la DIRECCION000 , nº NUM006 -folios 43 a 48-.

D. Sabino falleció el 30 de octubre de 1997, autorizando el notario de Madrid D. José Gregorio Juncos Martínez Acta de Declaración de Herederos Ab Intestato el 29 de septiembre de 2003 respecto a sus seis hijos -folios 49 a 53-. D. Porfirio compareció en la notaría de D. José Usera Cano, quien a su instancia elaboró una minuta de "escritura de liquidación de sociedad conyugal, aceptación y adjudicación de herencia otorgada al fallecimiento de D. Sabino y Doña Covadonga ", cuyo otorgan segundo dice así: "Que aceptan las herencias causadas al fallecimiento de sus padres y en pago de su respectivo haber en dichas sucesiones se adjudican, por sextas e indivisas partes, el inmueble descrito " (piso NUM000 letra NUM001 o NUM002 de la escalera NUM003 o NUM004 , situado en la planta NUM003 contando la baja de la casa en Madrid, Villaverde, DIRECCION000 sin número, hoy señalada con el número NUM006 ) -folios NUM012 a NUM013 -. Dicho documento no está fechado ni fue firmado por los herederos ni por el Sr. Notario , al comprobar que dicho piso figuraba inscrito a nombre de D. Heraclio y Doña Asunción .

D. Porfirio figura empadronado en C/ DIRECCION000 , NUM006 desde el año 1975 -folio 64-.

El suministro de energía eléctrica -folios 65, 68 y 69-, la titularidad catastral, la tasa de alcantarillado y el IBI -folios 74, 75, 77 a 81-, y el suministro de agua -folio 76-, figuran a nombre de D. Sabino . Asimismo el actor aporta diversa documentación en la que consta que tiene su domicilio en la DIRECCION000 nº NUM006 -folios 68 a 72-. La Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM006 de la C/ DIRECCION000 nombró tesorero el 5 de enero de 2004 al demandante, por un período de un año-folio 82-.

Don Baltasar manifestó el 15 de abril de 2004 ante el notario de Madrid D. José Usera Cano que D. Porfirio habita desde hace más de treinta años, y es tenido por titular, de la vivienda sita en Madrid, C/ DIRECCION000 , nº NUM006 , planta NUM000 , puerta NUM001 , escalera NUM003 , y que satisface los recibos y pagos derivados de dicha vivienda -folios 83 a 85-.

Aduciendo ostentar la posesión pública, pacífica a título de dueño, ininterrumpidamente de buena fe y justo título, D. Porfirio , se considera dueño del piso litigioso cuya propiedad ha adquirido por prescripción extraordinaria, aunque entiende que también reúne los requisitos para la prescripción ordinaria, por lo que, sin mencionar ni calificar la clase de acción que ejercita en la demanda, concluyó solicitando que se declare:

" A) Que D. Porfirio ha adquirido por prescripción adquisitiva a su favor la finca descrita en el Hecho Primero de la presente demanda.

B) Que en consecuencia D. Porfirio es titular en pleno dominio de la finca descrita.

C) Que como consecuencia de la anterior declaración, debe ordenarse la inscripción del dominio de la finca a favor de D. Porfirio .

Y, en su virtud, se condene a los codemandados:

D) A estar y pasar por las anteriores declaraciones;

E) A efectuar todos los actos que sean necesarios u oportunos para la inscripción de la finca objeto de la presente demanda a favor de D. Porfirio .

F) Al pago de las costas del presente proceso, en caso de oposición por parte de alguno de ellos."

Tras contestar los demandados y sustanciarse el procedimiento por sus trámites, la Juzgadora dictó sentencia por la que desestimó íntegramente la demanda.

Contra dicha resolución interpuso el demandante, D. Porfirio el recurso de apelación que ahora decidimos, que basó en las siguientes alegaciones:

Primera y Segunda.- Efectúa una breve exposición de los antecedentes de la cuestión litigiosa y aduce que se ha realizado una aplicación de la ley meramente formal, teniendo por probados hechos contrarios a los intereses del demandante.

Tercera.- Por primera vez identifica la acción ejercitada como reivindicatoria, cuyos requisitos o presupuestos dice que concurren.

Cuarta y Quinta.- Argumenta sobre la condición el propietario, relacionando los hechos que, a su entender, la justifican, así como sobre la posesión a título de dueño, mencionando diversos hechos que hacen prueba de ello.

Sexta.- Sobre la posesión pública y pacífica.

Séptima.- Se consideran concurrentes los requisitos de la prescripción ordinaria (buena fe, justo título y transcurso del tiempo determinado en la ley).

Las demandadas y apeladas se opusieron al recurso y solicitaron la confirmación de la sentencia.

TERCERO.- Junto a la acción reivindicatoria, que es la que asiste al propietario no poseedor frente a quien la posee indebidamente, como acción específica para la protección del derecho de propiedad de los ilegítimos ataques o desconocimiento de su eficacia por terceros, también con base normativa en el artículo 348 del Código Civil , coexiste la acción declarativa de dominio, que es la que compete a quien se considera propietario y es poseedor frente a quien desconoce o perturba su derecho, la cual puede agotarse en la simple declaración del dominio o ir acompañada de otras peticiones accesorias encaminadas a hacer cesar las acciones o el estado jurídico creado por el demandado que es el que perturba el derecho del actor, incluida la declaración de nulidad de los negocios jurídicos que lo contradicen. Con lo cual para el éxito de una pretensión de esta naturaleza es preciso que concurran los siguientes requisitos:

a) Que el actor tenga la condición de propietario poseedor y pruebe, como condición "sine qua non", el titulo de dominio sobre el objeto que litigioso - Sentencias del Tribunal Supremo 26 de marzo de 1976 , 23 de septiembre de 1998 , 26 de mayo de 2000 , 5 y 12 de julio de 2002 y 24 de enero de 2003 -. La presentación de un título adquisitivo o la cumplida y completa acreditación de la adquisición del bien cuyo dominio se trata de proteger frente a quien manifiesta ostentarlo contradictoriamente, es indispensable para el éxito de la acción, pues faltando este presupuesto huelga el examen de los restantes, esté o no detentando dicho bien.

b) Que los demandados, como en este caso ocurre, puedan estar interesados o ser afectados por la declaración de dominio.

c) Que el objeto o cosa esté totalmente identificado, de un modo concreto y determinado. - Sentencias del Tribunal Supremo 7 de junio de 1988 , 16 de julio de 1990 , 5 de marzo de 1991 , 10 de junio y 1 de diciembre de 1993 , 30 de enero de 1995 , 9 de julio de 1996 , 16 de octubre de 1998 , 1 de febrero y 25 de mayo de 2000 , 24 de enero y 24 de diciembre de 2003 , 7 de mayo de 2004 y 17 de marzo de 2005 -.

d) Que los efectos de la acción se concreten en una pretensión de declaración del derecho.

Y e) Que no haya transcurrido el plazo de prescripción de la acción, que para los bienes muebles es de seis años, y para los inmuebles es de treinta años .

El concurso de los reseñados presupuestos de la acción viene exigido de modo conjunto y concurrente, además de en las sentencias reseñadas para cada uno de ellos, en las de 1 de diciembre de 1989 , 15 de febrero de 1990 , 27 de junio y 10 de octubre de 1991 , 24 de enero y 21 de mayo de 1992 , 12 de noviembre de 1993 , 30 de octubre de 1997 , 25 de junio de 1998 , 30 de julio de 1999 , 15 de febrero de 2000 , 13 de marzo de 2002 , 25 de diciembre de 2005 , 20 de abril de 2006 y 14 de noviembre de 2008 , entre otras muchas.

Asimismo, dicho Tribunal Supremo tiene declarado que la apreciación de tales requisitos en cada caso, fruto de la valoración de la prueba suministrada por la parte demandante, es una cuestión de hecho que compete realizar a los órganos judiciales que conocen del procedimiento en las anteriores instancias - Sentencias 18 de julio y 10 de octubre de 1991 , 30 de enero de 1995 , 9 de julio de 1996 , 17 de febrero , 16 de octubre de 1998 , 23 de mayo y 22 de noviembre de 2002 -.

Esta es precisamente la acción que ejercita D. Porfirio , aunque erróneamente denomine en el recurso como reivindicatoria, ya que es poseedor de la vivienda sita en la c/ DIRECCION000 , nº NUM006 de Madrid, dice que es propietario (cuestión esencial que es objeto del procedimiento) y pretende que así se declare frente a los demandados, Doña Asunción y sus hijas Doña Inmaculada y Doña Sagrario , habidas de su matrimonio con D. Heraclio , pues es dicho matrimonio el que tiene inscrito en el Registro de la Propiedad el derecho de dominio sobre aquél, por título de compraventa, desde el 26 de noviembre de 1976, a resultas de un procedimiento ejecutivo seguido contra los padres de D. Porfirio .

A tales fines resulta necesario, como primer y esencial presupuesto de la acción, que dicho demandante acredite su condición de propietario, que manifiesta haber adquirido por usucapión, tanto ordinaria, como extraordinaria.

CUARTO.- El artículo 609 del Código Civil enumera entre los distintos medios de adquirir la propiedad a la prescripción o usucapión, siempre, claro está, que concurran los requisitos y el tiempo que, según los casos, son exigidos en los artículos 1940 y siguientes del mismo Código . La usucapión, como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2005 y 27 de abril de 2011 , tiene como función consolidar las adquisiciones a non domino o, si se quiere, purificar los defectos de titularidad o poder de disposición de quien transmitió mediante justo título al poseedor.

Según el artículo 1957 del Código Civil el dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles se prescriben por la posesión durante diez años entre presentes y veinte entre ausentes con buena fe y justo título , entendiendo por tal a tenor del artículo 1952 el que legalmente baste para transferir el dominio o derecho real de cuya prescripción se trate. Constituye, en definitiva, un acto legítimo de adquisición que, dada la concurrencia de determinados defectos no produce el efecto buscado. Justo título es el que implica una justa causa traditionis o la aptitud en abstracto para haber producido la adquisición del derecho de la propiedad, pero que en el caso concreto no la hubiera producido por cualquier causa externa a él - Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1999 , 29 de octubre de 2007 y 26 de febrero de 2008 , entre otras-. El justo título, como dice el artículo 1954 , no se presume nunca y debe probarse, habiéndose rechazado como tal en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1966 la simple inclusión de bienes en el inventario de una herencia y su adjudicación.

En este caso, es llano que por los antecedentes fácticos concurrentes el actor no puede esgrimir un justo título en el sentido expuesto para que resulte aplicable el artículo 1957 , luego la única prescripción adquisitiva posible es la que surge de la posesión ininterrumpida durante treinta años, sin necesidad que concurra título ni buena fe, conforme se establece en el artículo 1959 del Código Civil .

Desde el 6 de abril de 1976 los padres del actor dejaron de ser propietarios de la vivienda litigiosa al haber sido transmitida por venta judicial a D. Heraclio y Doña Asunción , quienes aunaron a tal título el modo o tradición por el hecho de ser otorgada la escritura pública, según se dispone en el artículo 1462 del Código Civil (tradición instrumental). De esta forma su anterior posesión a título de dueño pasó a transformarse en posesión meramente tolerada por el nuevo propietario, a título de precarista, la cual fue impuesta por las circunstancias familiares que concurrían en D. Sabino . Hasta su muerte el 30 de octubre de 1997 el poseedor de la vivienda fue D. Sabino , a lo que no obsta que en sus últimos días estuviera ingresado en una Residencia en localidad distinta, pues el concepto de poseedor en su acepción jurídica, susceptible de generar la adquisición de derechos, no se identifica con la detentación material ni precisa el contacto directo y permanente con el bien (posesión civil, artículo 430 del Código Civil ).

Al fallecimiento de D. Sabino , su hijo D. Porfirio pasa a poseer la vivienda, pero no con carácter exclusivo, sino compartido con sus cinco hermanos como herederos de aquél, pues la posesión como derecho que se integra en el haber partible del causante, se transmite a sus herederos, a tenor de lo dispuesto en los artículos 657, 659 y 661 del Código Civil , perteneciendo a la comunidad hereditaria de la que todos los hijos forman parte hasta que se practique la partición, pues como señala el artículo 1068 , la partición legalmente hecha es la que confiere a cada heredero la propiedad (o la posesión) exclusiva de los bienes (o derechos) que le hayan sido adjudicados. Y aquí, ha quedado acreditado que la partición no llegó a realizarse, por ello el propio demandante en el hecho cuarto de la demanda manifiesta: "Aunque el matrimonio titular inicial de la finca tuvo seis hijos, y fallecieron ambos abintestato el hecho de existir hermanos coherederos, en nada puede afectar a la legitimidad de la presente pretensión, debido al tiempo transcurrido desde que se halla mi mandante en posesión de la finca, por lo que ha usucapido también frente a la herencia". Es decir, parece extender también los pretendidos efectos adquisitivos de "su" detentación frente a sus hermanos -comuneros-.

Sin embargo, el demandante no toma en consideración la reiterada doctrina sentada en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, y entre ellas las de 4 de abril de 1960 , 13 de noviembre de 1969 , 23 de junio de 1982 , 20 de octubre de 1989 , 15 de diciembre de 1993 , 18 de abril de 1994 , 24 de julio y 6 de noviembre de 1998 , que establece que cuando los bienes hereditarios se poseen de consuno, en común y "pro indiviso" por los coherederos, dicha posesión no es hábil para que los mismos puedan adquirir los bienes del indiviso caudal hereditario. La más reciente sentencia de 27 de abril de 2011 , recogiendo la precedente jurisprudencia, declara "que para que la finca propiedad común pueda ser usucapida por uno o más condueños frente a otro u otros es necesario que aquellos ejerciten su posesión precisamente en concepto de dueños, lo que comporta el carácter exclusivo de la posesión a título de dominio, de modo que cuando se ejerce un dominio en concepto de copropiedad, no de propiedad exclusiva, se da una situación de copropiedad incompatible con la usucapión".

Pasando por alto que, a tenor del artículo 1942 , no aprovechan para la posesión los actos de carácter posesorio ejecutados en virtud de licencia o por mera tolerancia del dueño, carácter con que D. Sabino continuó ocupando la vivienda tras adquirir su propiedad en el año 1976 D. Heraclio y su esposa Doña Asunción , y que aquél, por carecer de título, no completó el tiempo de la prescripción extraordinaria del artículo 1959 del Código Civil ; es lo cierto que a su fallecimiento D. Porfirio no pasó a poseer con carácter exclusivo y excluyente en concepto de dueño, sino que tal derecho pasó a ser compartido con sus cinco hermanos, miembros de la comunidad hereditaria, no ostentando, por ello, el derecho en exclusiva sino compartido con los demás herederos, que ni siquiera han sido oídos en el procedimiento, lo que asimismo impide que puede completar de forma única, excluyente y para sí el tiempo necesario para la prescripción, uniendo al suyo el de su causante, como permite el artículo 1960-1º del Código Civil .

A lo dicho no se opone que el demandante haya pagado los impuestos que gravan la vivienda o abonado los suministros de agua, luz u otros, pues ello no es sino mera consecuencia compensatoria de la detentación material y disfrute de aquélla, que, en su caso, le autorizara para repercutirlos a los restantes copropietarios si no respondiesen a su exclusiva utilidad, ni que haya actuado como propietario frente a la Comunidad de Propietarios de la finca.

En consideración a lo expuesto, aunque por fundamentación no enteramente coincidente con la de la sentencia de primera instancia, desestimaremos el recurso y confirmaremos aquélla.

QUINTO.- De conformidad con lo ordenado en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas procesales generadas por el recurso se impondrán al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar, y desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por D. Porfirio contra la sentencia dictada el 2 de marzo de 2010 por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 82 de los de esta Capital en los autos de juicio ordinario nº 1150/2006, seguidos a su instancia contra Doña Asunción , Doña Inmaculada y Doña Sagrario ; resolución que se CONFIRMA íntegramente, condenando al apelante al pago de las costas causadas por el recurso.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 691/10 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico