Sentencia Civil Nº 332/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 137/2012 de 15 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO Nº 137/2012-1ª

INCIDENTE CONCURSAL Nº 316/2011

JUZGADO MERCANTIL Nº 7 DE BARCELONA

SENTENCIA núm. 332/12

Ilmos. Sres. Magistrados

DON JUAN F GARNICA MARTÍN

DON LUÍS GARRIDO ESPA

DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO

En Barcelona a quince de octubre de dos mil doce.

Se han visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de incidente concursal seguidos con el nº 316/2011 ante el Juzgado Mercantil nº 7 de Barcelona, a instancia de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE BOSSAR S.L., EN LIQUIDACIÓN, contra STRATIMO S.L., representada por el procurador de los tribunales LLUC CALVO SOLER, y contra BOSSAR S.L., EN LIQUIDACIÓN, representada por la procurador de los tribunales DOÑA ANNA MARIAH FEIXAS MIR.

Penden las actuaciones ante esta Sala por virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de STRATIMO S.L. contra la sentencia dictada en fecha 14 de septiembre de 2011 .

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Estimar la demanda interpuesta por la Administración Concursal, contra la concursada y la sociedad STRATIMO y acuerdo rescindir el acuerdo de fecha 15 de abril de 2008 por el cual la concursada renunció a reclamar la devolución de la fianza y condeno a STRATIMO a pagar a la masa activa del concurso la suma de 728.000 euros. Se imponen las costas procesales a la parte demandada'.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada. La administración concursal presentó escrito de oposición al recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 3 de octubre.

Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO.

Fundamentos

PRIMERO .- La Administración Concursal de BOSSAR S.L., al amparo de lo dispuesto en los artículos 71 y siguientes de la Ley Concursal , promueve acción de reintegración del acuerdo de fecha 15 de abril de 2008 por el que la concursada renunció a reclamar de la demandada STRATIMO S.L. la devolución de la fianza que percibió como arrendadora de la nave ocupada por aquélla. En la sentencia de instancia se recogen los siguientes hechos probados que no han sido impugnados:

1º) En fecha 6 de julio de 2004 BOSSAR como arrendataria y STRATIMO como arrendadora firmaron un contrato de arrendamiento sobre una nave industrial sita en Barberá del Vallés, con un plazo de duración de doce años. BOSSAR entregó a la arrendadora 1.040.000 euros en concepto de fianza. STRATIMO se obligaba a devolver la fianza mediante pagos anuales del 10% de dicha cantidad, a realizar el 30 de junio de cada año, a partir del tercer año de vigencia del contrato.

2º) El 15 de abril de 2008 Don Primitivo , en nombre de STRATIMO, y Don Rodrigo , en nombre de BOSSAR, firmaron un acuerdo, que formalmente se anexó al contrato de 6 de julio de 2004, en el que hacían constar que en la misma fecha Don Santiago y Don Primitivo habían suscrito un acuerdo para la salida amistosa del Sr. Primitivo de Bossar, mediante el cual BOSSAR reconocía el derecho a una indemnización a favor del Sr. Primitivo de 1.190.000 euros. Esta indemnización se acordó fuera pagada mediante un pagaré de 150.000 euros y el resto -1.140.000 euros- mediante diez pagos anuales desde julio de 2008 a 2017. Asimismo las partes convinieron que este pago fuera compensado con las cantidades que en concepto de devolución de fianza debía realizar STRATIMO a BOSSAR, acordándose la prórroga del primer plazo de devolución que debía realizarse en julio de 2007, ajustándose así las compensaciones.

3º) Por auto de fecha 15 de mayo de 2009 la entidad BOSSAR S.L. es declarada en concurso voluntario.

4º) El 31 de julio de 2009 se vende la unidad productiva de BOSSAR a la sociedad ROVEMA IBÉRICA S.L. (en adelante, ROVEMA), en los términos que se recogen en la escritura aportada como documento ocho de la demanda.

5º) En fecha 17 de septiembre de 2009 STRATIMO y ROVEMA celebraron un contrato de arrendamiento de la nave industrial antes indicada. En la manifestación III del contrato las partes hacen constar que ROVEMA IBÉRICA había adquirido la unidad productiva mediante escritura pública de 31 de julio de 2009, en la que se faculta a ROVEMA a llegar a un acuerdo con el propietario de la nave industrial de Barberá para subrogar el contrato de arrendamiento. Este arrendamiento se fijó hasta el 31 de diciembre de 2014 y previa prestación de fianza de 52.000 euros.

6º) En la lista de acreedores la sociedad STRATIMO y el Sr. Primitivo aparecen como acreedores de la concursada por créditos de 143.372 y 1.007.924 euros respectivamente, ambos calificados como créditos subordinados.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia, que acoge íntegramente la demanda de la administración concursal, concluye que el acuerdo de renuncia a la devolución de la fianza y la compensación del crédito del Sr. Primitivo frente a BOSSAR es perjudicial para la masa activa, en la medida en que supuso un sacrificio patrimonial injustificado, favoreciendo a dos acreedores especialmente vinculados con la concursada en perjuicio de los demás. Por ello rescinde el acuerdo de renuncia a la devolución de la fianza instrumentalizado el 15 de abril de 2008 y condena a STRATIMO al pago de 728.000 euros.

STRATIMO recurre en apelación la sentencia, que tacha de incongruente, por alterarse la causa de pedir y por no ajustarse al petitumde la demanda. Esto último por cuanto la condena al pago de 728.000 euros en ningún caso podía ser consecuencia de la rescisión, dado que el acuerdo de compensación devino ineficaz por la declaración de concurso ( artículo 58 de la Ley Concursal ). De este modo se señala en el recurso que no estamos ante un pago anticipado, sino en un supuesto de compensación de cantidades pendientes de vencimiento. Al entender de la recurrente, como consecuencia de la rescisión surgiría, en su caso, una acción de reclamación de cantidad sustentada en el cumplimiento del contrato de arrendamiento de 2004, acción que, de pervivir, sólo podría ejercitar ROVEMA.

La administración concursal, por su parte, se opone al recurso de apelación por los argumentos de la sentencia apelada, argumentos que sustentaron su acción de reintegración.

TERCERO.- La demandada alega, en primer lugar, que la sentencia incurre en incongruencia y, en consecuencia, que infringe lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Afirma, en este sentido, que se ha alterado la causa de pedir, al modificar el 'soporte fáctico' planteado por la actora en relación con la subrogación de ROVEMA en el contrato de arrendamiento. Sin embargo la sentencia, a partir de unos hechos probados que no se discuten, analiza correctamente las consecuencias jurídicas de la venta de la unidad productiva a ROVEMA, concluyendo que no hubo propiamente una subrogación sino una novación extintiva. Y ello a los solos efectos de dar cumplida respuesta a la alegación de la demandada de que cualquier acción de reembolso frente a STRATIMO se habría transferido a la adquirente de la unidad productiva. La sentencia acoge la pretensión rescisoria de la administración concursal, sin modificar la causa de pedir.

Tampoco se extralimita la sentencia, cuyo fallo se ajusta a lo postulado en la demanda. La jurisprudencia, de forma reiterada, tiene declarado que la congruencia consiste en el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, de tal manera que no puede darse más de lo pedido en la demanda ni otorgar otra cosa diferente ( sentencia del TS de 2 de noviembre de 2009 ). La condena al pago de 728.000 euros se incluye en el suplico de la demanda, por lo que no existe incongruencia. Cuestión distinta es si resulta procedente, como efecto de la rescisión, la devolución de aquella suma, extremo que se valorará al analizar, en su caso, las consecuencias jurídicas derivadas de la reintegración.

CUARTO.- La apelante, en segundo lugar, niega legitimación ad causama la administración concursal, dado que, en virtud de la venta de la unidad productiva a ROVEMA, se habría transmitido a dicha entidad el derecho al reembolso de la fianza en los términos convenidos en el contrato de arrendamiento de 2004. La sentencia de instancia, por el contrario, rechaza la pretendida subrogación de ROVEMA en la posición contractual de la concursada y, en definitiva, que se produjera una cesión de contrato, con sus derechos y obligaciones, argumentación que este tribunal comparte. En efecto, la escritura pública de 31 de julio de 2009 de compraventa de la unidad productiva (documento nueve de la demanda) no contempló la cesión del contrato de arrendamiento, que hubiera exigido la intervención del arrendador. El 17 de septiembre de 2009 se firmó un nuevo contrato de arrendamiento entre STRATIMO S.L. y ROVEMA (documento nueve); y aun cuando en el expositivo tercero se menciona que la escritura de venta contempló que el adquirente 'quedaba facultado para llegar a un acuerdo con el propietario de la nave para subrogar el contrato de arrendamiento' (folio 171), en realidad se trata de un contrato nuevo, absolutamente desvinculado del anterior, en el que se pacta una renta menor, con sus propias condiciones de pago (estipulación segunda), una duración inferior (estipulación cuarta) y, en general, unas condiciones distintas e incompatibles con el contrato inicial de 2004.

Ningún derecho adquirió ROVEMA en relación con la fianza prestada en su día por BOSSAR S.L., fianza cuya devolución quedaba condicionada al cumplimiento de lo pactado por la concursada en el contrato de 2004. Por tanto, de existir un derecho al reembolso, este corresponde, sin ninguna duda, a la concursada.

QUINTO.- Para examinar si la renuncia de la concursada a la devolución de la fianza, que se cedió a Don Primitivo en pago de la indemnización debida por aquélla, resultó perjudicial para la masa activa, conviene precisar en qué términos se pactó la restitución de la fianza y qué convinieron las partes en el acuerdo objeto de rescisión.

En este sentido, en el contrato de arrendamiento suscrito el 6 de julio de 2004 entre la concursada BOSSAR S.L. y STRATIMO S.L. (documento once de la demanda, al folio 175), la primera, en su condición de arrendataria, entregó a la segunda, como arrendadora, 1.040.000 euros 'para asegurar el cumplimiento de las obligaciones contraídas en el presente contrato de arrendamiento'. En realidad la fianza se prestó en garantía del cumplimiento del plazo -doce años de contrato-, tal y como resulta de la estipulación tercera. De ahí que las partes convinieran que la restitución de la fianza se realizaría de forma progresiva, mediante un pago anual de idéntico importe (una décima parte del total recibido) y siempre que el arrendatario no desistiera del contrato antes de que concluyera el plazo.

Por su parte en abril de 2008 BOSSAR reconoció un derecho de crédito a favor de Don Primitivo , administrador único de STRATIMO, de 1.190.000 euros, crédito que está reconocido en el concurso como subordinado, salvo en la parte que fue abonada. En el acuerdo que se impugna de 15 de abril de 2008 (documento trece de la demanda), las partes convinieron pagos anuales de 104.000 euros, con vencimientos los días 1 de julio de 2008 a 2017, esto es, coincidiendo con los pagos parciales que BOSSAR debía percibir de STRATIMO por la devolución de la fianza.

En dicho acuerdo BOSSAR S.L. 'exime' a STRATIMO de devolver, 'a sus respectivos vencimientos', la garantía prestada en el contrato de arrendamiento (pacto segundo, al folio 201). A pesar de que en el pacto cuarto se alude a que, en los vencimientos pactados, quedarían compensados los saldos de BOSSAR frente a STRATIMO, con los de Don Primitivo frente a BOSSAR, no cabe hablar técnicamente de compensación, tal y como se indica en el recurso de apelación. En efecto, de los artículos 1.195 y siguientes del Código Civil se desprende que la compensación es un modo de extinción de las obligaciones entre personas recíprocamente acreedoras y deudoras, en donde no se realiza la prestación, sino que cada uno de los obligados se entiende satisfecho al quedar exonerado de la deuda que está obligado a cumplir frente al otro. El artículo 1.196 exige que las dos deudas estén vencidas y que sean líquidas y exigibles. De ahí que en el presente caso la compensación, como forma de pago, no se llegara a producir, dado que BOSSAR S.L. no era directamente deudora de STRATIMO -lo era y sigue siendo de su administrador- y por cuanto la obligación de restitución de la fianza de STRATIMO frente a BOSSAR ni estaba vencida en su totalidad ni era exigible. Buena prueba de que la compensación no produjo sus efectos es que Don Primitivo figura como acreedor en la lista y por el importe de la indemnización.

SEXTO.- En definitiva, lo que las partes convinieron en el acuerdo de 15 de abril de 2008 es una cesión del crédito que ostentaba BOSSAR frente a STRATIMO, cesión que se pactó en pago de la indemnización debida a Don Primitivo , administrador de STRATIMO. BOSSAR renunció a la devolución de la fianza, que se destinaría a saldar la deuda de la concursada con aquél.

No hubo pago por compensación, sino cesión de un derecho de cobro en pago de una indemnización debida, que sólo quedaría saldada en la medida que fueran venciendo los plazos de devolución de la fianza y BOSSAR cumpliera lo pactado en el contrato de arrendamiento.

Se trata de analizar, por tanto, si esta cesión de derechos, con renuncia al reembolso frente a STRATIMO, en pago de una deuda con Primitivo , persona vinculada con la concursada, constituye un acto perjudicial para la masa activa por implicar un trato de favor a dos acreedores en perjuicio del conjunto. Aun cuando en la sentencia de instancia se aluda a una extinción de obligaciones con vencimiento posterior a la declaración de concurso, supuesto en el que el perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario ( artículo 71.2º de la Ley Concursal ), dicha situación no se dio, dado que la compensación no se produjo y el crédito del Sr. Primitivo continúa figurando en la lista de acreedores.

SÉPTIMO.- Descartada la presunción del artículo 71.2º, la operación impugnada debe analizarse a la luz del artículo 71º.1º de la LC , que declara en general rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso. Aun cuando no se invoque en la demanda, que se sustenta en el primero de los preceptos citados, debe presumirse el perjuicio patrimonial, salvo prueba en contrario, por tratarse de una cesión de derechos a título oneroso a favor de persona especialmente vinculada con el deudor (artículo 71.3º, apartado primero).

La sentencia de instancia justifica el perjuicio patrimonial en un trato de favor a STRATIMO y a Don Primitivo , que estima injustificado. En este sentido, en cuanto al concepto de perjuicio, venimos sosteniendo un concepto amplio, que englobe tanto aquellos actos que lesionan o menoscaban directamente la masa activa, como aquellos otros en los que, manteniéndose la equivalencia de las prestaciones, se altera el principio de la paridad o la igualdad de trato entre los acreedores ( sentencias de 8 de enero de 2009 y 13 de enero de 2010 ). La alteración de la par condicio creditorumpuede determinar el carácter perjudicial del acto pues, como señala esta última sentencia, 'en estos casos el perjuicio se derivaría propiamente de un trato de favor injustificado, teniendo en cuenta las concretas circunstancias concurrentes, que en definitiva han de determinar un resultado de favorecimiento a quien debía concurrir al concurso en igualdad de condiciones que los restantes acreedores, los cuales, de no haber existido ese pago, hallarían una masa activa que les permitiría la percepción, en hipótesis, de una cuota de satisfacción más elevada'.

Pues bien, la renuncia a la devolución de la fianza, derecho que se cedió a Don Primitivo en contraprestación por la indemnización debida, ha de presumirse perjudicial para la masa activa, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 71.3º-1º. La concursada, dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, transfirió un derecho de crédito a una persona especialmente relacionada, otorgándole un trato de favor. Ciertamente, el perjuicio es más limitado del que se deduce de la sentencia de instancia, dado que, como venimos exponiendo, el pago por compensación no se produjo al no concurrir los requisitos exigidos en el artículo 1.196 del Código Civil . El crédito de Don Primitivo no se ha extinguido y figura en el concurso, por lo que la cesión no ha reportado a la masa beneficio alguno. Por todo ello debe confirmarse en este punto la sentencia de instancia, que declara ineficaz el acto impugnado.

OCTAVO.- Sin embargo, los efectos de la rescisión no pueden ser los que se fijan en la resolución recurrida. BOSSAR S.L. no renunció, como consecuencia de la cesión, a una cantidad determinada entregada en concepto de fianza y que necesariamente debía restituir STRATIMO S.L. El derecho al reembolso, regulado en el contrato de arrendamiento de 6 de julio de 2004, no era incondicional, sino que se supeditaba a que se mantuviera vigente el contrato, esto es, a que el arrendatario no desistiera anticipadamente. Es evidente que la condición no se ha cumplido y, en consecuencia, puede ponerse en cuestión si la fianza debe ser restituida o, cuando menos, si debe serlo en su integridad.

La sentencia que estima la acción de reintegración, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 73.1º de la Ley Concursal , produce como efecto la recíproca restitución de las prestaciones. Esto es, debe restablecerse la situación previa al acto impugnado. En la demanda la administración concursal reclama 728.000 euros, suma que se corresponde con las anualidades posteriores a la declaración del concurso. Tal pretensión, como se viene exponiendo, no pueda ser acogida dado que BOSSAR no ostentaba un derecho incondicional sobre dicha suma. En consecuencia, la restitución a la situación inmediatamente anterior a la renuncia implica que BOSSAR S.L. recupera su derecho al reembolso en los términos convenidos en el contrato de arrendamiento de 6 de julio de 2004. No es competencia de este tribunal ni se postula en la demanda resolver la acción de reembolso. Deberá ser en el procedimiento que corresponda donde se valore si la concursada conserva algún derecho sobre la fianza o si, por apartarse anticipadamente del contrato, carece de cualquier derecho de acuerdo con lo pactado en las estipulaciones cuarta y quinta del contrato. Como se afirma en el recurso, el único derecho que recuperaría la concursada -la recurrente considera que le corresponde a la adquirente de la unidad productiva- es el de ejercitar una acción de reclamación de cantidad exigiendo el cumplimiento del contrato de arrendamiento del año 2004. Por todo ello, con estimación parcial del recurso de apelación, debe dejarse sin efecto la condena a STRATIMO al pago de 728.000 euros.

NOVENO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer condena en costas de esta alzada. Y en cuanto a las costas de primera instancia, al acogerse sólo parcialmente la demanda, tampoco es procedente hacer pronunciamiento alguno.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por STRATIMO S.L., representada por el procurador de los tribunales Lluc Calvo Soler, contra la sentencia de 14 de septiembre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Mercantil 7 de Barcelona , que modificamos en el siguiente sentido: dejamos sin efecto la condena a la demandada al pago de 728.000 euros y declaramos como efecto de la rescisión que la concursada recupera su derecho al reembolso en los términos convenidos en el contrato de arrendamiento de 6 de julio de 2004. Todo ello sin que proceda hacer expresa condena en costas ni en primera instancia ni en esta alzada.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos

y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.