Sentencia Civil Nº 332/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 397/2012 de 19 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00332/2012

CORUÑA 9

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 397/12

S E N T E N C I A

Nº 332/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección 4ª Civil-Mercantil

Iltmos. Sres. Magistrados:

JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En La Coruña, a diecinueve de julio de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000159 /2011, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 9 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000397 /2012, en los que aparece como parte demandada reconviniente apelante, PROMOCION DE VIVIENDAS ELYTE, S.L., representada en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LUIS SÁNCHEZ GONZÁLEZ, asistido por el Letrado D. CARLOS ABAL LOURIDO, y como parte demandantes reconvenidos impugnantes, Abel y Elsa , representados en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LOUSA GAYOSO, asistido por el Letrado Dª. LIDIA PUGA BARCA, sobre RESOLUCIÓN DE CONTRATO COMPRAVENTA, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 9 DE A CORUÑA, de fecha 22/2/12. Su parte dispositiva literalmente dice: "Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por Abel Y Elsa contra PROMOCIÓN DE VIVIENDAS ELYTE S.L.

Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la reconvención interpuesta por PROMOCIÓN DE VIVIENDAS ELYTE S.L. contra Abel Y Elsa .

En cuanto a las costas, se está a lo dispuesto en el último fundamento de derecho."

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por PROMOCIÓN DE VIVIENDAS ELYTE, S. L., se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en esta alzada, como consecuencia del recurso de apelación interpuesto radica en la demanda formulada por los actores D. Abel y Dª Elsa contra la entidad demandada VIVIENDAS ELYTE S.L., directamente encaminada a la obtención de un pronunciamiento judicial que proclamase haber lugar a la resolución del contrato de compraventa de fecha 5 de octubre de 2006 celebrado entre los litigantes, con devolución a los actores de la suma entregada en concepto de precio adelantado de 24.952,40 euros.

La parte demandada al contestar a la demanda solicitó la desestimación de la misma, y formulando reconvención instó la condena de los demandantes al cumplimiento del contrato suscrito, exigiendo haber lugar al otorgamiento de la escritura pública de compraventa sobre los inmuebles adquiridos en virtud de contrato privado de 5 de octubre de 2006, en el plazo que al efecto se señale por el juzgador, bajo apercibimiento de que si no procediesen a ello, será el Tribunal quien sustituya a los compradores y a abonar en el mismo acto el resto pendiente de pago que asciende a la suma de 100.742,40 euros, más los intereses legales de dicha suma desde la interpelación judicial, así como indemnizar a la demandada en la suma de 11.765,98 euros, sin perjuicio de los que se devenguen con posterioridad relativos al importe del préstamo hipotecario que grava la vivienda litigiosa.

Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de A Coruña, que desestimó la demanda y reconvención por entender era de aplicación la cláusula tercera del contrato que recogía una suerte de multa penitencial o pena de arrepentimiento ( art. 1153 del CC ), que permitía a los actores desistir del contrato perdiendo el 40% de las cantidades entregadas a cuenta.

Contra dicho pronunciamiento judicial se interpuso recurso de apelación por parte de la demandada y por vía impugnativa por la parte actora, por lo que queda sometido a este Tribunal en la alzada la misma cuestión litigiosa planteada en la instancia.

SEGUNDO: A los efectos decisorios del presente litigio judicializado este Tribunal acepta expresamente los hechos declarados probados en los ocho apartados del fundamento jurídico cuarto de la sentencia apelada, al constituir valoración racional de la prueba aportada al proceso por las partes apreciada conforme a la lógica y la razón, es decir mediante una adecuada aplicación de la sana crítica.

Un orden lógico de cosas nos exige entrar, en primer lugar, en el causal de apelación formulado por vía impugnativa por la parte demandante, a través del cual se pretende obtener de este Tribunal un pronunciamiento judicial que declare haber lugar a la resolución del contrato de compraventa por incumplimiento del requisito del plazo.

La estipulación quinta del contrato señalaba al respecto: "El plazo de entrega será el cuarto trimestre del año 2007, pudiendo incrementarse por un periodo máximo de seis meses, si a juicio de la Dirección Facultativa de las mismas, así lo exigiese, lo cual será notificado a los compradores en el mismo momento de conocerse el retraso".

Con respecto a la resolución de los contratos por incumplimiento decíamos en nuestra reciente sentencia de 11 de julio de 2011 , reproducida en la de 11 de noviembre de dicho año que: "En efecto, la jurisprudencia, al interpretar el art. 1124 del CC , ha señalado que el incumplimiento que da lugar a la resolución "es el incumplimiento objetivo que provoca la frustración del contrato en el sentido de la no satisfacción del interés del acreedor, incumplimiento básico de la obligación en sí misma considerada, es decir, no realizar la conducta en qué consiste la prestación, es un incumplimiento propiamente dicho" ( STS 1 de octubre de 2009 ).

Por su parte, las SSTS de 4 de octubre de 1983 , 30 de marzo de 1992 , 2 de julio de 1992 , 8 de febrero de 1993 , 24 de febrero de 1993 , 8 de noviembre de 1997 y 22 de mayo de 2003 , precisan que: "ha de tratarse de propio y verdadero incumplimiento, referente a la esencia de lo pactado, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que no impidan, por su escasa entidad, que el acreedor obtenga el fin económico del contrato".

Igualmente constituye jurisprudencia consolidada, en aras de respetar el principio de conservación del negocio, la que exige, aunque con ciertos matices, véase por ejemplo la STS de 12 de marzo de 2009 , que el incumplimiento sea definitivo ( STS de 12 de marzo de 2009 ), de manera tal que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, lo que ocurre en supuestos de inidoneidad final del objeto entregado o "aliud pro alio" ( SSTS de 3 abril 1981 , 16 de noviembre de 2000 , 10 de julio de 2003 , 9 de marzo y 4 de abril de 2005 entre otras muchas ), por lo que no bastará el mero retraso ( SSTS de 27 noviembre 1992 , 18 noviembre 1993 y 7 marzo 1995 ) a no ser que se haya establecido un término como esencial que impida, por el retraso, destinar la cosa a su fin ( SSTS de 14 diciembre 1983 , 29 de enero de 1991 , 10 de junio de 1996 ), lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al mismo ( SSTS de 20 junio 1981 y 13 marzo 1986 ) o una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( SSTS de 10 marzo 1983 , 4 de marzo de 1986 , 5 de junio de 1989 , 18 de marzo de 1991 , 8 de noviembre de 1995 , 25 de enero de 1996 y 30 de octubre de 2002 ), salvo que no sea "racionalmente exigible", una espera mayor por parte del acreedor ( STS de 5 de noviembre de 1982 ) o que la prolongada dilación produzca una frustración de las legítimas expectativas de la parte que cumplió, sin que proceda la concesión de un nuevo plazo para el cumplimiento ( STS de 29 de abril de 1991 ).

En definitiva, como se razona en la STS de 4 de junio de 2007 : "el mero retraso no es suficiente para la resolución, salvo en supuestos de especial relevancia del tiempo o del cumplimiento tempestivo de la prestación (término esencial, supuestos del art. 1100, II 2º), como ya observaba la jurisprudencia de mitad del siglo pasado, cuando señalaba ( SSTS de 5 de enero de 1935 , 28 de enero de 1944 , 12 de abril de 1945 , etc.), como ha puesto de relieve la doctrina, que el mero retraso "no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la resolución".

Pues bien, en el caso presente, en modo alguno consta un incumplimiento por la parte demandada vendedora que permitiese a la actora la resolución del vínculo sinalagmático que le unía con aquélla, pues no consta, de ninguna manera, un retraso relevante en la conclusión de la edificación, si tenemos en cuenta que la obra finaliza en el plazo contractualmente previsto ( certificación final de obra de 10 de diciembre de 2007, con visados del COAG y COAT de fechas 19 y 13 de diciembre de 2007 ). El 27 de diciembre siguiente se solicita del Ayuntamiento de Malpica la licencia de primera ocupación. Igualmente en diciembre de dicho año la vivienda contaba con las instalaciones y boletines de agua y de luz para dar de alta los correspondientes contratos con las empresas suministradoras. La escritura de obra nueva y división horizontal se otorgó el 19 de noviembre de 2007. El 15 de febrero de 2008 accedió al Registro de la Propiedad de Carballo la distribución hipotecaria del préstamo promotor en su día concedido, limitándose la carga existente sobre cada vivienda hasta el límite de la cantidad pendiente de pago del precio. Y, por último, el Ayuntamiento concede la licencia de primera ocupación, el 24 de abril de 2008, escriturándose muchas de las viviendas entre el mes de febrero y abril de 2008.

La parte demandante fue requerida para el cumplimiento del contrato antes del mes de junio de 2008, como resulta de la testifical de D. Jorge , comercial de la empresa, declaración que se avalada por el conjunto documental antes reseñado, por la circunstancia de que los demandantes pidieron un plazo de demora a la vendedora, que le fue concedido, a los efectos de poner en venta el piso comprado en una inmobiliaria, como declaró la empleada de la misma Ángela ; por consiguiente, al proceder de tal forma, los actores daban plena validez al contrato suscrito y además venían a reconocer que la obra estaba terminada y que su entrega les fue ofrecida, pues fuera de tal caso el apartamento con sus anexos no los podían poner a la venta. Incluso, por si era fuera poco, mediante acta notarial de tres de diciembre de 2009, los propios demandantes vienen a reconocer su incumplimiento, cuando estaban dispuestos a la pérdida del 40% del precio pagado por adelantado a la promotora vendedora a cambio de desligarse del contrato. De haber sido la demandada la que incumpliera el contrato dicho comportamiento carecería de la más mínima explicación racional. Es lógico que los datos de Jose Augusto también figurasen en la inmobiliaria, además de los de Abel , pues éste carecía de las llaves del apartamento y era necesario contar con la vendedora para que facilitase el acceso a la vivienda por parte de los terceros interesados en su adquisición.

En definitiva, la valoración probatoria del juez a quo es correcta, en modo alguno hubo un incumplimiento de la obligación de entrega por la parte vendedora, que observó sus compromisos contractuales. El plazo de entrega no era esencial, incluso se preveía convencionalmente un plazo adicional de seis meses y dentro de éste los compradores tuvieron la vivienda a su disposición, los cuales no vieron frustradas sus expectativas contractuales por causa imputable a la vendedora. Es más solicitaron a ésta una prórroga en el cumplimiento del contrato que les fue concedida para buscar otro comprador, que les sustituyese en sus obligaciones derivadas del contrato de compraventa libre y voluntariamente suscrito.

Por todo ello, no podemos estimar el motivo de apelación consistente en la procedencia de la resolución del contrato por incumplimiento de la vendedora, con correlativa restitución de las prestaciones realizadas por los actores; por consiguiente la apelación en tal sentido interpuesta debe ser desestimada.

TERCERO: En segundo lugar, el Tribunal debe examinar si la cláusula tercera del contrato suscrito contiene una pena de arrepentimiento o penitencial, para ello hemos de partir del tenor literal de la misma que establece:

"La vivienda será entregada a los compradores en el momento en que se obtenga el final de la obra y se solicite la licencia de primera ocupación del edificio en que se ubica la propiedad objeto de este contrato. La parte compradora está obligada a hacerse cargo de los pagos pendientes en ese momento, aún cuando la entrega sea anterior al plazo máximo de entrega pactado en este contrato. Si hubiera incumplimiento de la parte compradora, la propiedad en cuestión quedará libremente en poder de la parte vendedora. Las partes acuerdan, en este caso, el 40% de las cantidades entregadas a cuenta quedarán en poder de la parte vendedora en concepto de indemnización por dicho incumplimiento devolviéndose el resto a la parte compradora. A los efectos de resolver el contrato por retraso o falta de pago de alguno de los plazos, bastará con una comunicación por medio de Burofax o cualquier otro medio fehaciente al domicilio del comprador que consta en este documento, surtiendo efecto desde el mismo día que se practique el requerimiento".

Las cláusulas penales constituyen una obligación, generalmente pecuniaria, de carácter accesorio, que sanciona un incumplimiento o cumplimiento irregular de una obligación contractual ( art. 1152 CC , y SSTS, entre otras, de 23 mayo 1987 , 30 abril 1991 , 12 enero 1999 , 7 de febrero de 2002 y 28 de septiembre de 2006 ), por lo que si falta el antecedente -incumplimiento- no se puede exigir el consiguiente -penalización.

Se denominan pena convencional porque surgen de un pacto o acuerdo entre las partes, que así lo reflejan en el clausulado contractual, como expresión de la libre autonomía de su voluntad ( art. 1255 CC ), y que deben respetar a tenor del principio "pacta sunt servanda", dimanante del art. 1091 del referido texto legal .

Con independencia de su modalidad, la pena convencional cumple una función coercitiva o de garantía, en cuanto estimula al deudor al cumplimiento de la obligación, bajo la sanción en otro caso de la pena convencional pactada, que implica un plus de onerosidad ( SSTS de 22 de octubre de 1990 , 12 de diciembre de 1996 y 8 de junio de 1998 entre otras ).

Como señala la STS de 13 de julio de 2006 , la función esencial de la cláusula penal -aparte de su función general coercitiva- es la función liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar tales daños y perjuicios; solo excepcionalmente opera la función cumulativa, cuando se ha pactado expresamente que el acreedor pueda exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados y probados, y, además, la pena pactada como cláusula penal".

Pues bien, en este caso, el Tribunal llega a la conclusión de que la mentada cláusula no tiene naturaleza de multa "penitencialis" o de arrepentimiento, de manera tal que permita a los compradores liberarse del contrato a cambio de perder el 40% de las sumas abonadas por anticipado a cuenta del precio final, dado que tal facultad no deriva de los términos pactados. El art. 1153 del CC es exigente al respecto cuando norma que: "El deudor no podrá eximirse de cumplir la obligación pagando la pena, sino en el caso de que expresamente le hubiese sido reservado este derecho"; pues bien nada dice al respecto el contrato; lejos de ello el mismo lo que recoge es una cláusula penal liquidatoria, de manera tal que, en el caso de incumplimiento del contrato por parte de los compradores, de interesarle al vendedor la resolución del contrato por tal causa, la indemnización de daños y perjuicios -expresamente se utiliza la palabra indemnización y se habla de incumplimiento, y no de derecho de desistimiento del contrato- queda determinada de la manera contractualmente prevista, pero no impide en modo alguno a los demandados vendedores instar el cumplimiento del contrato suscrito. Es más tal función sustitutiva de la cláusula penal es la que se presume ( STS de 27 de septiembre de 1961 ). En este caso el acreedor no tiene que probar los daños y perjuicios derivados del incumplimiento que se han prefijado de tal forma ( SSTS de 27 de septiembre de 1961 y 28 de noviembre de 1978 ), ni el deudor puede liberarse de la pena probando que el acreedor no sufrió daño alguno ( STS de 10 de abril de 1956 ), de la misma manera que tampoco éste puede exigir más indemnización que la pactada al hallarse ésta sustituida por la pena ( STS de 16 de noviembre de 1992 ).

CUARTO: Por último, el motivo de apelación de la parte demandada reconviniente debe ser acogido, en tanto en cuanto exige el cumplimiento del contrato suscrito, toda vez que habiendo cumplido la vendedora sus prestaciones, a los actores les vincula el contrato de compraventa válidamente celebrado por mor de lo normado en los arts. 1089 , 1091 , 1254 , 1255 , 1258 , 1278 y 1445 y concordantes del CC .

En efecto el art. 1091 del CC , amén de los ya citados, consagra el principio "pacta sunt servanda", que simboliza el deber de respeto del compromiso asumido ( STS 25 de febrero de 1994 ), equiparándose las obligaciones nacidas del contrato al más alto rango normativo, es decir a la Ley. Así la STS de 14 de enero de 1982 ha establecido que "los vínculos no pueden desatarse por voluntad de uno solo de los contratantes, ya que una vez perfeccionados tienen fuerza de ley entre ellos y han de cumplirse conforme a lo expresamente convenido, de buena fe y sin tergiversar las obligaciones que cada parte contrajo". Por su parte, el art. 1256 del CC norma que "la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes".

El art. 1124 del CC confiere a la parte demandada reconviniente instar el cumplimiento del contrato con la indemnización de los daños y perjuicios sufridos, que en este caso son los intereses del préstamo hipotecario, que se ve obligado a soportar y que grava la hipoteca constituida sobre los inmuebles vendidos a los demandantes, que la parte vendedora se ve obligada a soportar, en tanto en cuanto el incumplimiento de los actores determina la imposibilidad de cancelación o subrogación en tal préstamo al no llevarse a efecto la venta de los inmuebles objeto del contrato litigioso por causa imputable a los compradores. Ahora bien, se fija como fecha de devengo, en el abono de tales intereses por los actores, la de la demanda reconvencional, que es cuando la vendedora exige el cumplimiento del contrato, señalando el legal representante de la promotora, en su declaración prestada en el acto del juicio, que se había permitido a los actores, por razón de amistad, poner el apartamento y anexo en venta, sin intención de reclamarles tales intereses, cuya declaración no procede anular, dado que lejos de producir indefensión a la parte actora compradora le beneficia en tal esencial extremo para sus intereses, y sin que el resto de las declaraciones efectuadas por el mismo sean utilizadas en contra de los demandantes.

También se deben abonar los intereses de la parte del precio pendiente de pago a tenor de la cláusula tercera del contrato desde la interpelación judicial ( arts. 1100 , 1101 y 1108 del CC ).

No vemos tampoco en qué consiste la violación de la normativa de consumidores y usuarios denunciada cuando el Tribunal, sin entrar a analizar su validez, no aplica la cláusula tercera del contrato, que recoge una cláusula penal sustitutiva o liquidatoria, y sin que deba ofrecernos duda alguna que la vendedora puede exigir el cumplimiento del contrato suscrito, sin que opere una suerte de resolución automática en caso de incumplimiento de los compradores, que desde luego no fue pactada.

QUINTO: La desestimación de la demanda y recurso de apelación determina la imposición de las costas de primera instancia y alzada a la parte actora; por el contrario la parcial estimación de reconvención y recurso de apelación formulado por la demandada conlleva no se haga especial pronunciamiento sobre costas, todo ello por aplicación de lo normado en los arts. 394 y 398 de la LEC .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la parte actora y estimado en parte el formulado por la parte demandada, debemos dictar sentencia en la que revocando la dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de esta ciudad:

A) Debemos desestimar y desestimamos la demanda formulada por los actores D. Abel y Dª Elsa contra la entidad demandada VIVIENDAS ELYTE S.L., con imposición a los demandantes de las costas de primera y segunda instancia correspondientes a este pronunciamiento.

B) Que estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por VIVIENDAS ELYTE S.L., contra D. Abel y Dª Elsa , condenamos a éstos últimos a:

1) Al cumplimiento del contrato suscrito, mediante el otorgamiento de la escritura pública de compraventa sobre los inmuebles adquiridos en virtud de contrato privado de 5 de octubre de 2006, en el plazo que al efecto se señale por el juzgador, bajo apercibimiento de que si no procediesen a ello, será el Tribunal quien sustituya a los compradores, abonando en el mismo acto el resto pendiente de pago que asciende a la suma de 100.742,40 euros, más los intereses legales de dicha suma desde la interpelación judicial.

2) A indemnizar a la demandada en los intereses del préstamo hipotecario que grava la propiedad objeto del contrato litigioso desde la fecha de la reconvención, suma que se determinará mediante certificación bancaria y hasta que se produzca la formalización de la venta y transmisión de los inmuebles comprados.

3) Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias concernientes a la reconvención.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por los actores y procede la devolución del constituido por la parte demandada

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo y, en tal caso, extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de 20 días ante esta Audiencia.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

En A Coruña, a 19 de julio de 2012.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.