Sentencia Civil Nº 332/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 1017/2012 de 17 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0016782

Recurso de Apelación 1017/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Alcalá de Henares

Autos de Procedimiento Ordinario 103/2012

APELANTE:D./Dña. Luis Angel

PROCURADOR D./Dña. MARIA CONCEPCION VILLAESCUSA SANZ

APELADO:D./Dña. Bernardino

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO GARCIA MARTINEZ

Sobre:Proceso de declaración. Procedimiento ordinario. Ejercicio acumulado de acción negatoria de servidumbre y personal de condena no pecuniaria y pecuniaria.

Ponente: Ilmo. Sr. D. Angel Vicente Illescas Rus

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. Angel Vicente Illescas Rus

D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

D./Dña. MARÍA CARMEN MARGALLO RIVERA

En Madrid, a diecisiete de septiembre de dos mil trece.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 103/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Alcalá de Henares a instancia de D./Dña. Luis Angel apelante - demandante, representado por el/la Procurador MARIA CONCEPCION VILLAESCUSA SANZ y defendido por Letrado, contra D./Dña. Bernardino apelado - demandado, representado por el/la Procurador ANTONIO GARCIA MARTINEZ y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26/09/2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. Angel Vicente Illescas Rus

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Alcalá de Henares se dictó Sentencia de fecha 26/09/2012 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por el procurador de los Tribunales Dña Susana García Caño, en nombre y representación de Don Luis Angel contra Don Bernardino , debo absolver y absuelvo a este último de los pedimentos de la demanda, condenando en costas al demandante.'..

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 26 de julio de 2013, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan y dan aquí por reproducidos, integrándolos en la presente, los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1)A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, formulada mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Alcalá de Henares (Madrid) en fecha 25 de enero de 2012, la representación procesal de don Luis Angel ejercitaba, acumuladas, acción negatoria de servidumbre y personales de condena, no pecuniaria y pecuniaria, frente a don Bernardino en solicitud de pronunciamiento jurisdiccional por el que «... se dicte Sentencia condenando al demandado: A) Al pago de tres mil ochocientos sesenta y seis euros con cuarenta y cuatro céntimos (3.866,44 €), más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda. B) A la reposición de la bajante comunitaria de aguas residuales, mediante retirada del tramo injertado y reposición del tramo vertical que ha sido suprimido, asegurando que los entronques queden perfectamente acoplados y estancos. C) A estar y pasar por la negación de la servidumbre de aguas residuales de su aseo, quedando obligado a retirar el tramo de tubo que da servicio a ese nuevo aseo y que discurre por el falso techo de la vivienda NUM001 DIRECCION000 - DIRECCION001 de PASEO000 NUM000 de Alcalá de Henares. D) A la reparación de los daños que ocasione el cumplimiento de dichas obligaciones de condenas b y c en los pisos del demandante. E) Al pago a mi mandante de SEISCIENTOS EUROS (600 €) por daños morales más otros 14,87 € diarios desde la fecha de la presentación de la demanda hasta que se cumpla con las condenas b y c, dejen de existir emanaciones de olores y puedan funcionar los aparatos de climatización del piso afectado. F) Al pago de las costas judiciales».

Fundaba dicha pretensión, en apretada síntesis, en los siguientes hechos: a) El demandante es propietario de los pisos letras DIRECCION000 y DIRECCION001 de la planta NUM001 .ª en el inmueble núm. NUM000 en el PASEO000 de la localidad de Alcalá de Henares (Madrid); b) El demandado es propietario de los pisos letras DIRECCION000 y DIRECCION001 en la planta NUM002 .ª del mismo inmueble; c) El demandado efectuó en el segundo semestre de 2010 obras de reforma integral de su vivienda con redistribución de alguna de sus estancias, con licencia municipal concedida para actuación en alicatados de cocina y aseos. Señalaba que con ocasión de esas obras se había procedido a reformar y agrandar un cuarto de aseo junto a la cocina con instalación de un nuevo tramo de evacuación de aguas residuales. Con este objeto decía haberse taladrado en el forjado comunitario y colocado un conducto colgado en el techo del piso inferior conectado a la bajante comunitaria; d) Consideraba que en la ejecución de dichas obras se había actuado sobre el forjado, que tiene la consideración de elemento común, sin consentimiento ni dirección técnica; haberse roto bovédillas cerámicas para insertar nuevos conductos de evacuación de aguas residuales, así como la capa de compresión y zonas de macizado del forjado. Afirmaba haberse producido daños a la vivienda del demandante por caída de cascotes sobre el falso techo en los aparatos de aire acondicionado, las conducciones de los mismos y las escayolas del techo. Afirmaba, asimismo, haberse actuado en una bajante comunitaria, seccionándola para eliminar un tramo y modificar el trazado de la misma, concluyendo que «... se puede dar un efecto de vacío, impidiendo la circulación descendente de residuos y provocando taponamientos y olores». Aducía que los entronques con los nuevos tramos se ejecutado de manera que no se garantiza la estanqueidad de la bajante; que la inclinación de la instalación es insuficiente, y provoca el estancamiento de los residuos, con riesgo de atascos, olores y sonidos de empuje discontinuo de los residuos sólidos. A su vez, como los aparatos de aire acondicionado tienen la toma de aire en ese espacio, el mal sellado de las bajantes origina malos olores que se distribuyen por la vivienda. Y haberse creado un nuevo tramo de tubo en el falso techo de la vivienda de mi mandante, generando una servidumbre de desagüe que afirma no tener obligación de soportar; d) La Comunidad de Propietarios no había autorizado al demandado la ejecución de obras que afectasen a elementos comunes y acordó en Acta de Junta celebrada el 14 de marzo de 2011 encargar un informe técnico para valorar posibles reclamaciones, que acompañaba a la demanda. Alegaba que, si bien en una Junta posterior, celebrada el 4 de julio de 2011 se acordó emprender acciones legales contra el demandado, al tiempo de formularse la demanda no constaba al demandante el inicio de las mismas. Asimismo aportaba otros dos dictámenes emitidos, respectivamente por los Arquitectos Técnicos don Javier y don Sergio . Afirmaba que el demandado ha negado haber ejecutado obras de perforación de forjado y modificación de la bajante comunitaria.

(2)Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 3de los de Alcalá de Henares (Madrid) este órgano acordó por Decreto de 17 de febrero de 2012 la admisión a trámite de la demanda y la comunicación de copias de la misma a la parte demandada con emplazamiento para que, de convenir a su interés, pudiera comparecer y contestar en tiempo y forma legales.

(3)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 28 de marzo de 2012 compareció en las actuaciones la representación procesal de don Bernardino y evacuó trámite de contestación oponiéndose al acogimiento de las pretensiones articuladas frente al mismo. Aducía, en primer lugar, excepción de «falta de legitimación activa» en relación con las acciones ejercitadas en los apartados b) y d) de la demanda así como para la acción negatoria de servidumbre, al corresponder al dueño de la cosa sobre la que recae. Del mismo modo oponía la excepción de «defecto legal en el modo de proponer la demanda» por falta de claridad en la petición formulada, señalando en relación con este extremo que la demandante solicita, al tiempo, la ejecución por el demandado de la reparación de la bajante supuestamente alterada (apdo. B del suplico) y la reclamación como gasto (apdo. A del suplico), al hallarse incluido el presupuesto que acompaña como doc. núm. 25, afirmando que la duplicidad comporta además de una contradicción una pluspetición, debiendo optar por una u otra condena.

Admitía haber ejecutado obras en la vivienda de su propiedad, rechazando la envergadura y duración afirmadas de contrario. Negaba haber agrandado un cuarto de baño ni instalado un nuevo tramo de evacuación de aguas residuales, haber taladrado el forjado comunitario ni colocado un conducto colgado del techo del piso inferior conectado a la bajante comunitaria. En su lugar afirmaba haber desplazado el aseo existente junto a la cocina, enlazando la evacuación mediante un tubo de una longitud aproximada de 80 centímetros, actuando en el suelo de la vivienda propiedad del demandado, sin perforar el forjado ni alterar la distribución de las bajantes comunitarias, puesto que se ha unido al tubo de evacuación ya existente. Alegaba que el demandante no concreta ni determina los lugares en que se han producido las intervenciones que relata. Negaba la rotura de bovedillas del forjado o la actuación sobre este último, la caída de cascotes en el falso techo de la vivienda del demandante y los daños que reclama así como la actuación que se imputa sobre la bajante comunitaria, respecto de la cual señalaba no haber modificado su trazado, ni se ha cortado y taponado, no se han realizado nuevos entronques ni modificado el trazado de las conducciones que discurren entre el forjado y el techo de la vivienda del demandante. Admitía que el actor puso los hechos en conocimiento de la Junta de la Comunidad, y el informe técnico encargado por esta última del que se desprende que lo ejecutado por el demandado no afecta a elementos comunes; asimismo destacaba que, si bien es cierto que la Comunidad decidió ejercitar acciones legales frente al demandado el Administrador incluyó en el Acta la advertencia de lo inconsecuente de dicha decisión con un informe técnico del que no se deduce la existencia de daños a la estructura del edificio. En relación con las facturas aportadas de contrario señalaba: a) La emitida por «Proyectos y Reformas Picazo» no se ajusta a los daños supuestamente reflejados en los informes que se acompañan a la demanda; b) De la factura de «Feranclima, SL» se desprende que el aire acondicionado funciona correctamente; c) La factura de «Limpiezas Henares» es de octubre de 2011, cuando se afirma concluida la obra del demandado en diciembre de 2010 y no concreta en qué consistió; d) La factura de Aurelio de junio de 2011 se contradice con la de Feranclima, que comprobó el perfecto funcionamiento del aire acondicionado y refiere retirada de cascotes supuestamente retirados el 24 de enero de 2010 por «Proyectos y Reformas Picazo»; e) La factura del arquitecto técnico Sr. Javier por el informe pericial no es un daño. En relación con los presupuestos presentados señalaba que se desconoce la autoría y se reproducen conceptos ya incluidos en las facturas presentadas. Asimismo se oponía al daño moral reclamado de contrario. Y tras invocar los fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «... sentencia desestimando íntegramente la demanda, por razones de fondo, con imposición de las costas a la parte actora».

(3)Por diligencia de ordenación de 11 de abril de 2011 se acordó convocar a las partes personadas a la celebración de la audiencia previa para el día 14 de mayo de 2012. A solicitud de la parte demandada se difirió el señalamiento a la audiencia del 22 de mayo de 2012 inmediato siguiente.

(4)Junto a escrito con entrada en el Registro General en fecha 14 de mayo de 2012 la representación procesal del demandado don Bernardino acompañaba informe pericial emitido por el Arquitecto Superior don Onesimo .

(5)En fecha 22 de mayo de 2012 se celebró la audiencia previa que venía acordada sin posibilidad de que las partes concluyeran un acuerdo sobre la litis. Interesado y concedido el recibimiento a prueba se propusieron y declararon pertinentes los medios de prueba propuestos por ambas partes.

(6)En fecha 18 de septiembre de 2012 se celebró el acto del juicio con asistencia de ambas partes y práctica de los medios de prueba declarados pertinentes que pudieron tener lugar y no fueron renunciados por las peticionarias, quedando los autos conclusos.

(7)En fecha 26 de septiembre de 2012 el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de los de Alcalá de Henares dictó sentencia íntegramente desestimatoria de la demanda interpuesta.

(8)Frente a dicha resolución se alza la representación procesal de la parte demandante vencida mediante recurso de apelación interpuesto a través de escrito con entrada en el Registro General en fecha 30 de octubre de 2012, fundado, tras una exposición de «antecedentes», en los siguientes motivos: a) «Error en la apreciación de la prueba en lo relativo a la rotura y alteraciones del forjado e instalación de una tubería por el techo de la vivienda propiedad del apelante»; b) «Error en la apreciación de la prueba en lo relativo a la rotura de bovedillas cerámicas (forjado)»; c) «Error en la apreciación de la prueba en lo relativo a las reparaciones efectuadas por el actor, así como en lo referente a los malos olores»; d) «Infraccion de normas sustantivas y de la jurisprudencia. infraccion de los articulos 7 y 8 de la ley de propiedad horizontal , de los articulos 394 , 395 y 396 y siguientes del codigo civil y de la doctrina del tribunal supremos sobre la necesidad de autorización de los propietarios (comunidad de propietarios) para la constitución de servidumbres que afecten a los elementos comunes». Y terminaba solicitando que se dictase «... Sentencia por la que, estimando el presente recurso, se revoque íntegramente la dictada por el Juzgado de Primera Instancia N° 3 de Alcalá de Henares y dicte otra en su lugar por la que se estime íntegramente la demanda con expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia al demandado don Bernardino ».

(9)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 20 de noviembre de 2012 la representación procesal de don Bernardino evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

TERCERO.- I. El error en la valoración de la prueba

Afirma la recurrente que han resultado probados que, en su criterio «... se desprenden de los autos sin necesidad de realizar interpretación alguna...». En esta línea argumental alude, en primer término, a que habiendo solicitado licencia municipal para alicatados en baños y cocidaza llevó a cabo «una reforma integral de su vivienda», extremo que -dice- «... se desprende de la totalidad de los dictámenes periciales obrantes en autos». Es ésta una afirmación efectuada en el hecho cuarto de la demanda y negada en el correlativo de la contestación. Ciertamente, el informe emitido por el Sr. Javier indica, entre los antecedentes, que «En la vivienda situada en el piso superior NUM002 .º DIRECCION000 DIRECCION001 Escalera DIRECCION002 se ejecutaron obras durante los meses de julio a diciembre de 2010 consistiendo en una intervención total en la vivienda para una redistribución y acondicionamiento de ésta...» (cardinal 2, f. 93); el informe emitido por el Sr. Patricio se remite a propósito de este particular (f. 47) a lo expresado en el informe precedente del Sr. Javier . Y en el dictamen del Sr. Onesimo , contrariamente a lo afirmado en el escrito de interposición del recurso (f. 213) se indica que «... estas obras han consistido, independientemente de otras menores como solados, pinturas, alicatados, etc-, en el cambio de ubicación de un aseo existente dentro de la cocina y su ejecución en la habitación- despacho contigüa [ sic]...». En todo caso se impone señalar que, sobre no ser objeto propio del proceso la duración, alcance y extensión de las obras ejecutadas en la vivienda del demandado al margen de los particulares en que este último afirma afectados elementos estructurales del inmueble, no consta cuál sea la razón de ciencia del perito Sr. Javier acerca de este extremo y el modo y fuentes de los datos en que se sustenta, sin perjuicio de que resulta ajeno a la función pericial pronunciarse acerca de extremos para los cuales no se precisen conocimientos especializados. Resulta indiferente a efectos civiles que la licencia municipal solicitada no amparase suficientemente las obras ejecutadas, o la falta de proyecto y de supervisión técnica, que constituyen cuestiones meramente administrativas.

CUARTO.- A) Prueba de peritos

En relación con la valoración de los dictámenes practicados en la primera instancia y a si la valoración que de la misma se realizó por la juzgadora « a quo» puede considerarse contraria a Derecho, como se pretende en el recurso, se ha de destacar, en primer término, que la jurisprudencia tiene reiteradamente declarado [ v. gr., SSTS de 133/2010, de 9 de marzo (ROJ: STS 1862/2010 ; Rec. núm. 1988/2005 ); 697/2011, de 3 de octubre (ROJ: STS 6091/2011 ; Rec. núm. 365/2008 ), entre otras] que los dictámenes no acreditan irrefutablemente unos hechos, sino que incorporan y exteriorizan simplemente el criterio personal o la convicción formada por el perito con arreglo a los antecedentes suministrados. Esta es la razón por la cual no vinculan a los órganos jurisdiccionales, los cuales pueden apreciar la prueba según las reglas de la sana crítica [ SSTS, Sala Primera, núm. 1211/2008 (ROJ: STS 7103/2008; Rec. núm. 2159/2002 ); 338/2009, de 29 de mayo ( ROJ: STS 4671/2009; Rec. 2106/2004 ); 352/2009, de 22 de julio ( ROJ: STS 4860/2009; Rec. 440/2005 ); 8/2010, de 5 de febrero ( ROJ: STS 329/2010; Rec. núm. 109/2006 ); 122/2010, de 9 de marzo ( ROJ: STS 1122/2010; Rec. núm. 456/2006 ); 217/2010, de 16 de abril ( ROJ: STS 1797/2010; Rec. núm. 557/2006 ); 612/2010, de 1 de octubre ( ROJ: STS 5527/2010; Rec. núm. 284/2007 ); 88/2011, de 16 de febrero ( ROJ: STS 535/2011; Rec. núm. 1540/2007 ); 787/2011, de 26 de mayo ( ROJ: STS 5857/2011; Rec. núm. 435/2006 ); 744/2011, de 10 de octubre ( ROJ: STS 6995/2011; Rec. núm. 1331/2008 ), 320/2012, de 18 de mayo ( ROJ: STS 4587/2012; Rec. núm. 1638/2009 ); entre otras].

A su vez, la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericial practicada cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: a)haberse incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 8 de noviembre de 1994 , 10 de noviembre de 1994 , 18 de diciembre de 2001 , 8 de febrero de 2002 ); b)si se extraen conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 28 de junio de 2001 , 18 de diciembre de 2001 , 8 de febrero de 2002 , 21 de febrero de 2003 , 13 de diciembre de 2003 , 31 de marzo de 2004 y 9 junio 2004 ); c)si se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 de enero de 1995 , 18 de diciembre de 2001 , 19 de junio de 2002 ); d)si se tergiversan las conclusiones periciales de forma ostensible; se falsean de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SSTS de 20 de febrero de 1992 , 28 de junio de 2001 , 19 de junio de y 19 de julio de 2002 , 21 de febrero de 2003 , 28 de febrero de 2003 , 24 de mayo de 2004 , 13 de junio de 2004 , 19 de julio de 2004 y 30 noviembre 2004 ); y, e)cuando se efectúan apreciaciones arbitrarias ( STS de 3 de marzo de 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SSTS 24 de diciembre de 1994 y 18 de diciembre de 2001 ). Así se subraya, entre otras en las SSTS, Sala Primera, núms. 58/2010, de 19 de febrero (ROJ: STS 738/2010 ; Rec. 1871/2005 ); 133/2010, de 9 de marzo (ROJ: STS 1862/2010 ; Rec. núm. 1988/2005 ); 140/2010, de 24 de marzo (ROJ: STS 2030/2010 ; Rec. núm. 977/2005 ); 329/2010, de 25 de mayo (ROJ: STS 2889/2010 ; Rec. núm. 0560/2006 ); 712/2010, de 11 de noviembre (ROJ: STS 5882/2010 ; Rec. núm. 1881/2005 ); 88/2011, de 16 de febrero (ROJ: STS 0535/2011 ; Rec. núm. 1540/2007 ); 209/2011, de 25 de marzo (ROJ: STS 2006/2011 ; Rec. núm. 817/2007 ); 518/2011, de 30 de junio (ROJ: STS 5116/2011 ; Rec. núm. 0016/2008 ); 437/2012, de 28 de junio (ROJ: STS 5762/2012 ; Rec. núm. 0546/2009 ); 405/2012, de 3 de julio (ROJ: STS 6454/2012 ; Rec. núm. 1644/2009 ); 684/2012, de 15 de noviembre (ROJ: STS 7747/2012 ; Rec. núm. 1024/2010 ).

QUINTO.-La prueba pericial es de apreciación discrecional hasta el punto de que los órganos jurisdiccionales pueden incluso prescindir de ella [ SSTS de 9 de febrero de 2006; Rec. núm. 2570/1999 ), 22 de febrero de 2006 (Rec. núm. 1419/1999 ); 14 de junio de 2010 (Rec. núm. 1101/2006 ), entre otras]. Se ha de partir, en todo caso, de la declaración efectuada reiteradamente por la jurisprudencia a propósito de que «. .. el dictamen de peritos no acredita irrefutablemente un hecho, sino simplemente el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados, sin vincular en absoluto a los Jueces y Tribunales, ya que éstos, conforme previene el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pueden apreciar las pruebas según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de peritos ( STS de 16 de octubre de 1980 ), y también que las pruebas periciales son de estimación discrecional según las reglas de la sana crítica, hasta el punto de que los Jueces pueden prescindir de las mismas ( STS de 10 de febrero de 1994 )...» ( STS, Sala Primera, de 22 de febrero de 2006 [Rec. núm. 1419/1999 ]; 27 de abril de 2009 [Rec. núm. 836/2004 ], 22 de julio de 2009 [Rec núm. 1607/2001 ], 11 de noviembre de 2010 [Rec. núm. 2048/2006 ], entre otras), toda vez que «.. . el dictamen de peritos no condiciona en un determinado sentido la conclusión que pueda llegar a obtener un tribunal en orden a tener o no tener por acreditados los aspectos fácticos que constituían el objeto de la pericia ( STS 1 de noviembre de 2010, RIPC n.º 2284/2007 )...» ( STS, Sala Primera, de 3 de octubre de 2011 [Rec. núm. 365/2008 ]). Y cuando en la causa obran informes periciales divergentes y aun contradictorios procede atender no sólo a la cualificación profesional de quienes los hayan emitido, sino también el método observado y las circunstancias en las que se ha realizado, la eventual vinculación del perito con las partes, y el origen de su actuación profesional; a su vez ha de ser preferido el dictamen que aparezca mejor fundado y aporte no sólo conclusiones sino los argumentos que las soporten fundada y adecuadamente, y expresen, además, las razones de ciencia y la consideración de todas aquellas circunstancias que, desde un punto de vista objetivo, deben adornar un informe propiamente neutral.

En este sentido, la sentencia de esta misma Sección de 29 de febrero de 2012 (ROJ: SAP M 3431/2012 ), estableció que a la hora de valorar los dictámenes periciales ha de dedicarse «... una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos; la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones; sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos».

Además y en todo caso se ha de poner el resultado en relación, por otra parte, con los demás medios de prueba, ya que ninguno aisladamente por sí puede servir para desarticular la apreciación conjunta de la prueba ( SSTS, Sala Primera, de 11 de noviembre de 2004 [Rec. 3136/1998; ROJ: STS 7314/2004 ]; 15 de noviembre de 2007 [Rec. núm. 5498/2000 ; ROJ: 7181/2007 ]; 31 de marzo de 2008 [Rec. núm. 421/2001; ROJ: STS 4152/2008 ]; 13 de junio de 2011 [Rec. 948/2008; ROJ: STS 4042/2011 ], entre otras). Como se ha cuidado de precisar la STS, Sala Primera, de 31 de diciembre de 2010 [Rec. núm. 1886/2006; ROJ: STS 7564/2010 ]: «.. .No es posible desarticular una valoración conjunta de la prueba para que prevalezcan solo determinados elementos probatorios que sirvan a los intereses de la parte, al margen de las conclusiones objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SS. 17 de diciembre de 1994 [Rec n.º 1618/1992 ], 16 de mayo de 1995 [Rec. n.º 696/1992 ], 31 de mayo de 1994 [Rec. n.º 2840/1991 ], 22 de julio de 2003 [Rec. n.º 32845/1997 ], 25 de noviembre de 2005 [Rec. n.º 1560/1999 ], y tampoco es posible articular un motivo para proponer una valoración conjunta distinta a la efectuada en la sentencia impugnada ( SSTS de 15 de abril de 2008, [Rec. n.º 424/2001 ], 30 de junio de 2009 [RC n.º 1889/2006 ], 29 de septiembre de 2009 [Rec. n.º 1417/2000 ])...».

SEXTO.-No se ajusta a la verdad la afirmación de la parte recurrente acerca de que la sentencia de primer grado haya procedido a «alterar el contenido del dictamen» pericial, porque reconoce explícitamente lo afirmado por aquél. Esta circunstancia no impide al juzgador, empero, llegar a una conclusión diferente de la mantenida por el perito si, como aquí acontece, existen otros medios de prueba que las contradicen. Es la parte recurrente la que se propone que esta Sala, siguiendo los dictados de la parte y su propia interpretación de la prueba, siente unas conclusiones tácticas contrarias a las de la sentencia recurrida y acomodadas a la interesada y parcial tesis de la parte apelante. Y como tiene reiteradamente declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo «.. . La parte no puede pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de17 de diciembre de 1994, RC n.º 1618/1992 , 16 de mayo de 1995 , RC n.º 696/1992 , 31 de mayo de 1994 , RC n.º 2840/1991 , 22 de julio de 2003 , RC n.º 32845/1997 , 25 de noviembre de 2005 , RC n.º 1560/1999 ). El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada...» ( SS.TS, Sala Primera, 731/2010, de 15 de noviembre [ROJ: STS 5887/2010 ; Rec. 610/2007 ]; 121/2011, de 25 de febrero [ROJ: STS 1026/2011 ; Rec. 1234/2006 ]; 253/2011, de 6 de abril [ROJ: STS 2673/2011 ; Rec. 27/2007 ]; 423/2011, de 20 de junio [ROJ: STS 4841/2011 ; Rec. 1520/2007 ]; 729/2011, de 10 de octubre [ROJ: STS 6851/2011 ; Rec. 1148/2008 ]; 791/2011, de 11 de noviembre [ROJ: STS 9282/2011 ; Rec. 905/2009 ]; 196/2012, de 12 de marzo [ROJ: STS 2017/2012 ; Rec. 1185/2009 ]; 213/2012, de 2 de abril [ROJ: STS 2131/2012 ; Rec. 443/2010 ]; 697/2012, de 16 de octubre [ROJ: STS 7151/2012 ; Rec. 2050/2010 ]; 692/2012, de 13 de noviembre [ROJ: STS 8034/2012 ; Rec. 323/2011 ]; 13/2013, de 29 de enero [ROJ: STS 545/2013 Rec. 2021/2010 ]; y 283/2013, de 22 de abril [ROJ: STS 3120/2013 ; Rec. 2040/2009 ], entre otras.

Ciertamente tiene declarado la jurisprudencia que puede integrar la noción de error en la apreciación de la prueba, señaladamente pericial «... c) Cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial» (entre otras, SSTS, 20 febrero 1992 ; 28 junio 2001 ; 19 junio y 19 julio 2002 ; 21 y 28 febrero 2003 ; 24 mayo , 13 junio , 19 julio y 30 noviembre 2004 ; 29 de abril de 2005 ; 399/2006, de 27 de febrero [ ROJ: STS 2294/2006; Rec. 2447/1999 ]; 635/2006, de 20 de junio [ ROJ: STS 3890/2006; Rec. 4115/1999 ]; 1173/2006, de 27 de noviembre [ ROJ: STS 7783/2006; Rec. 679/2000 ]; 1071/2007, de 22 de octubre [ ROJ: STS 7234/2007; Rec. 3440/2000 ]; 58/2010, de 19 de febrero [ ROJ: STS 738/2010; Rec. 1871/2005 ]). La sentencia de primer grado no tergiversa las conclusiones del dictamen pericial, ni se atribuye falsamente al mismo un contenido que no tiene; pero como no vincula al Juzgador, no supone que este último deba -si otros medios permiten obtener otra conclusión- que el Juzgador se aparte de lo afirmado por el perito siempre que no alcance conclusiones contrarias a la mas normal racionalidad, con conculcación de normales deducciones lógicas. Recuérdese que la Sala Primera del Tribunal Supremo tiene declarado «.. . el dictamen pericial no acredita irrefutablemente un hecho, sino simplemente el juicio personal o la convicción formada por el perito con arreglo a los antecedentes suministrados, sin vincular a jueces y tribunales, que pueden apreciar las pruebas según las reglas de la sana crítica ( SSTS de 16 de octubre de 1980 y 10 de febrero de 1994 )...» ( STS, Sala Primera, 124/2006, de 9 de marzo [ROJ: STS 728/2006; Rec. 1419/1999 ]; 133/2010, de 9 de marzo [ROJ: STS 1862/2010; Rec. 1988/2005 ] y 697/2011, de 3 de octubre [ROJ: STS 6091/2011 ; Rec. 365/2008 ]). En consecuencia, la crítica del dictamen puede llevar a distintas conclusiones en cuanto al rechazo o a la aceptación total o parcial de los resultados de la prueba, siempre que, como ocurre en el caso examinado, no se aprecie arbitrariedad o manifiesta falta de lógica en su apreciación. No se puede desconocer que a los informes periciales no cabe atribuirle valor decisorio ni prevalencia sobre otras pruebas atendido que, al igual que la testifical o la documental, es un medio de prueba de apreciación discrecional por los Tribunales, sometida a las reglas de la sana crítica, a menos que las conclusiones obtenidas de la apreciación combinada de los distintos medios se evidencien inequívocamente obtenidas contra toda lógica, o el sentido común cosa esta última que no se produce en el supuesto que nos ocupa.

SÉPTIMO.- B) Interrogatorio de testigos

Respecto de la prueba testifical se ha de recordar, de un lado, que el art. 376 LEC 1/2000 previene que la valoración de las declaraciones de los testigos se efectuará de acuerdo con las reglas de la sana crítica ( SSTS, Sala Primera, 746/2009, de 13 de noviembre [Rec. 611/2005 ; ROJ: STS 7212/2009 ]; 797/2009, de 30 de noviembre [Rec. núm. 1648/2005 ; ROJ: STS 7116/2009 ]; 789/2009, de 11 de diciembre [Rec. 2259/2005 ; ROJ: STS 7509/2009 ]; 142/2010, de 22 de marzo [Rec. 364/2007 ; ROJ: STS 1673/2010 ]; 217/2010, de 16 de abril [Rec. núm. 557/2006 ; ROJ: STS 1797/2010 ]; 468/2006, de 24 de junio [Rec. núm. 468/2006 ; ROJ: STS 3300/2010 ]; 622/2010, de 1 de octubre [Rec. 1766/2006 ; ROJ: STS 5331/2010 ]; 787/2011, de 26 de mayo [Rec. 435/2006 ; ROJ: STS 5857/2011 ]; 613/2011, de 13 de septiembre [Rec. 1184/2008 ; ROJ: 5661/2011 ]; 160/2012, de 16 de marzo [Rec. 422/2009 ; ROJ: STS 1678/2012 ]; 415/2012, de 29 de junio [Rec. 1226/2009 ; ROJ: STS 5045/2012 ]; entre otras). Y es conforme con estas reglas que el órgano jurisdiccional haya llegado a unas conclusiones determinadas mediante la aplicación de unos criterios valorativos lógicos, que pueden no coincidir con las apreciaciones de la parte recurrente. Así, la circunstancia de que se valore la declaración del Sr. Alexander , que realizara los trabajos de fontanería para el demandado es conforme con la circunstancia, no puesta en entredicho, de haber ejecutado la reforma litigiosa. Nótese, además, que este testigo no fue objeto de tacha, y ello sin perjuicio de que, incluso de haberlo sido, deba significarse que aun probada la causa alegada no queda radical y absolutamente impedido que en sentencia los juzgadores valoren las tachas concurrentes y la relevancia de las respuestas ofrecidas. Esto es, no se prohíbe legalmente que se tome en consideración e incluso resulte determinante del fallo el interrogatorio practicado con los testigos concernidos, al autorizarse por el art. 376 LEC 1/2000 la valoración de la prueba de testigos según las reglas de la sana crítica, es decir, con carácter discrecional, ponderando las circunstancias concurrentes en cada testigo y aquellas con base en las cuales se hubiera formulado la tacha. En este sentido, la STS, Sala Primera, 266/2012, de 24 de abril [Rec. núm. 600/2009; ROJ: STS 2556/2012 ], precisó que «.. . La concurrencia de una tacha, en el aspecto en que así se entienda, en un testigo o en un perito, no impide al Tribunal poder tener en cuenta, por su razón de ciencia, y en conjunción con otras pruebas, su dictamen o testimonio; y, en sentido inverso, puede el Tribunal no tenerlo en cuenta, aunque no se admita la recusación o tacha ( STS 30 de marzo 2007 ), cosa distinta es que pueda cuestionarse la declaración o el informe resultante por su carácter manifiestamente ilógico o arbitrario al amparo del artículo 348 de la Ley...». Por lo mismo no se puede considerar vulnerada la disposición normativa que así lo previene, ni incursa en error la conclusión alcanzada acerca de las circunstancias de la obra, corroboradas por el informe del Sr. Onesimo y no contradichas por los otros dos, del Sr. Javier y Patricio , como se verá en los siguientes razonamientos.

OCTAVO.-El art. 396 CC , tras la modificación introducida por la Ley 8/1999, de 6 de abril atribuya carácter común a las instalaciones, conducciones y canalizaciones comunes las dispuestas para el desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad, incluso las de aprovechamiento de energía solar, las de agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos; las de detección y prevención de incendio; las de portero electrónico y otras de seguridad del edificio, así como las de antenas colectivas y demás instalaciones para los servicios audiovisuales o de telecomunicación, «todas ellas hasta la entrada al espacio privativo». Y el art. 3 de la Ley de Propiedad Horizontal que «En el régimen de propiedad establecido en el ar.t 396 CC corresponde al dueño de cada piso o local: a) El derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado u susceptible de aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario, así como el de los anejos que expresamente hayan sido señalados en el título aunque se hallen situados fuera del espacio delimitado». Es habitual diferenciar entre elementos comunes «por naturaleza» y «por destino», mediante adscripción voluntaria al servicio comunitario de todos o sólo de algunos de los elementos privativos. Así como los primeros son inherentes al derecho singular de propiedad sobre cada uno de los espacios limitados susceptibles de aprovechamiento independiente, indivisibles por ley física, los segundos son aquellos que en concepto de anejos se adscriben al servicio de todos o algunos de los propietarios singulares, sin que ello sea necesario por definición, por lo que los primeros nunca pueden perder su condición por decisión o acuerdo alguno de los distintos copropietarios, en tanto que los comunes por destino pueden perder esta calidad en virtud de un acuerdo válido de desafección adoptado por unanimidad de los copropietarios.

Desde la perspectiva expuesta, la calificación que ha de darse al espacio por el que discurren las conducciones de cada vivienda para su conexión con la canalización general de aguas fecales es elemento común, necesario para el disfrute de la comunidad, ya que dichas tuberías de saneamiento que conectan con la general, discurren siempre por la parte baja de los forjados o techo de la vivienda inferior, y obviamente la del actores lo hará por debajo del forjado de la parte inferior de su vivienda y a través del falso techo de las viviendas del piso 2.º. Así, en modo alguno puede concluir que ostente el demandante un derecho de propiedad exclusivo y excluyente sobre dicho espacio, ni, por lo mismo, constituida por el demandado servidumbre alguna que no se hallase presente desde la construcción del edificio.

NOVENO.-De la prueba practicada las únicas conclusiones seguras que pueden extraerse es que el entronque de las conducciones de evacuación de fecales de cada vivienda transcurren por debajo del forjado, entre este y el falso techo de la planta inmediata inferior, hallándose acreditado que la obra realizada por el propietario del piso NUM002 DIRECCION000 DIRECCION001 ha consistido exclusivamente en el desplazamiento de entre un metro y metro y medio del inodoro, mediante el recrecido del solado y la instalación de un tubo entre éste en su nueva ubicación y el desagüe existente anteriormente, sin modificación de éste ni de elemento alguno de la estructura del edificio. Es indiferente la consideración como privativo del piso NUM001 .º el espacio o cámara existente entre la parte inferior del forjado que separa esta planta de la superior y que constituye la base del solado del piso NUM002 .º, por cuanto el hecho de que discurra a través de ese espacio la tubería de desagüe para entroncar con la bajante general no es relevante en la medida en que no consta indubitadamente acreditado que en el resto de los pisos, o antes en relación con los litigioso, discurriera por encima del forjado y haya sido alterada o modificada con la obra del cuarto de baño efectuada por el demandado. Antes bien, en el informe Don. Patricio se precisa que «según la documentación aportada se deduce que el saneamiento originalmente se encuentra colgado del forjado inferior, generando una servidumbre desde su origen» (f. 59). No consta acreditado indubitadamente que se haya actuado sobre el forjado, con independencia de que al ser necesario levantar el suelo del piso NUM002 .º para instalar el manguetón y conectarlo al desagüe existente con anterioridad a la obra realizada por la apelada, hayan podido quebrarse las bovedillas (interrogatorio Don. Alexander , min. 48.27) y caer sobre el motor-ventilador de la máquina del aire acondicionado del actor. Como declaró en el acto del juicio el perito don Sergio , las bovedillas son de material cerámico de no muy buena calidad y carecen de funcionalidad portante, carecen de función estructural ya que sirve para aligerar el peso propio de los forjados (min. 1.42.05). La clave estriba en la determinación de cuál era el estado anterior a la obra realizada por la parte demandada, en particular de la tubería de PVC que discurre por debajo del forjado para entroncar en la bajante comunitaria.

DÉCIMO.-Así resulta de las respuestas ofrecidas en el interrogatorio de don Fausto , profesional de fontanería que realizó los trabajos, habiendo desplazado el inodoro (min. 48.09) prolongando la tubería (min. 48.15), acerca de que no rompió las bovedillas ni actuó sobre el forjado (min. 36.06; 46.19) y no hizo ninguna cala en él (min. 48.36), explicando que por debajo del forjado, que es una capa de compresión (min. 36.16) no pudo efectuar ninguna intervención (mins. 36.11; 38.17; 40.46; 40.55; 44.36; 47.43) ni se puede enlazar con ninguna bajante (min. 36.44), no habiendo tocado la bajante comunitaria (min. 49.37), no serró ninguna bajante (min. 37.13) ni modificó el trazado de la misma (min. 36.56); que se limitó a engarzar el manguetón nuevo al antiguo por encima del forjado, en el piso del demandado (min. 37.48). Así también, el perito Sr. Onesimo , sobre lo expresado en su informe, precisó en el acto del juicio que el entronque del desagüe con la tubería que atraviesa el forjado no se ha tocado porque es el antiguo (min. 1.54.01), que la intervención se limitó a desplazar el inodoro y poner «un trozo» de tubería desde la nueva posición hasta el entronque (min. 1.54.19) por encima del forjado (min. 1.54.43; 1.54.54), razonando que es «imposible» ejecutar los trabajos por debajo del forjado (min. 1.54.41); que el entronque con la bajante está por debajo del forjado, donde estaba desde la construcción de la casa (min. 1.55.06; 1.55.31); que no se ha alterado la red general de aguas fecales (min. 1.55.26); y preguntado por los tubos que discurren por el falso techo del piso del demandante precisó de modo absolutamente concluyente que los aparatos del aire acondicionado que cuelgan del forjado producen agua por la condensación y deben tener algún desagüe (min. 1.56.14), y los que lo han instalado sabrán dónde lo han llevado (min. 1.55.58).

Estas conclusiones no aparecen desvirtuadas por los informes periciales de don Patricio , atendido que como paladinamente reconoció en el acto del juicio, cuando visitó las dos viviendas las obras ya habían concluido (min 55.33) y desconoce como estaba con anterioridad por carencia de documentación al respecto (min. 1.04.37) y admitió como posible que las alteraciones que se reflejan en las fotografías que incorpora el dictamen se hubieran realizado en 2005; y resultan contradictorias, sin explicación ni suficiente ni satisfactoria, las afirmaciones según las cuales la configuración general de las instalaciones existentes «no parece alterada» (f. 60) y que las conexiones se han realizado por los antiguos pasos existentes en el forjado, entroncándose el desagüe con las bajantes existentes (min. 55.02), sin haberse tocado la bajante (min. 55.30); con aquella otra relativa a la modificación de la capa de compresión (f. 60), producida por un «agrandamiento» de los huecos del forjado (f. 63; mins. 54.27; 1.02.58) que no se ha demostrado efectivamente producida y que no resulta, sic et simpliciterjustificada por el propio dictamen, ni por las explicaciones ofrecidas en el acto del juicio arrojó luz acerca de este extremo, e incluso puede reputarse desvirtuada por la afirmación efectuada, a preguntas del letrado de la parte demandada acerca de que existe la posibilidad de que originariamente estuviera como aparece en la actualidad y desconocer si los entronques existían con anterioridad o se han sustituido por otras nuevas (min. 1.20.16) y no pudo asegurar que la configuración fuera la original o se hubiera modificado (min. 1.20.52), y añadir que la inexistencia de hueco en el forjado parece indicar la presencia originaria del resalto y el hecho de que esté la bajante en la planta de arriba parece corroborarlo (min. 1.21.30); y que «... el hecho de que esto esté partido y esté quemado parece indicar que desde la parte de arriba no se ha accedido (min. 1.21.49).

Del mismo modo, el dictamen emitido por el Sr. Javier , de carácter exclusivamente conclusivo, no suministra ni los datos sobre los que se asienta ni argumentos técnicos de especie alguna que soporten la descripción que efectúa de los trabajos sedicentemente ejecutados por el demandado en los cardinales 1) de la pág. 6 y 1) de la pág. 7, en que se imputa «rotura del forjado unidireccional así como de su correspondiente capa de compresión con medios mecánicos formado por viguetas de hormigón y entrevigado de bovedilla cerámica en diferentes puntos...» (ff. 67 y 68), y que parece extraer exclusivamente del hecho de aparecer quebradas bovedillas y producido caída de cascotes (min. ), sobre una base indemostrada cual es la de entender -sin apoyo argumental alguno- que «... se ha perforado desde la parte de arriba para hacer el paso de ese manguetón...» (min. 1.27.33), lo que resulta harto llamativo si se contrasta con el hecho admitido de no haber manejado documentación previa de la situación de las bajantes (min. 1.31.58), ni ha consultado planos (min. 1.32.06) y desconocer la situación anterior (min. 1.32.40) y si el tubo es nuevo o es el mismo de modo que en este último caso no se ha modificado la conexión (min. 1.34.06). Frente a lo alegado, no hay en autos una prueba concluyente, indubitada e irrebatible de que se hayan alterado las conducciones existentes a su paso por los forjados, siquiera mediante una ampliación de los expresados huecos de paso, tratándose de conclusiones extraídas de la propia existencia de escombros cuyo origen tampoco ha quedado plenamente demostrado.

El perecimiento del primer motivo del recurso, apareja correlativamente la de los restantes, en cuanto traen causa de la indemostrada alteración de elementos comunes y de la imposibilidad de modificación del entronque del manguetón que discurre bajo el forjado con la bajante comunitaria desde el piso superior impide reputar acreditada la existencia de malos olores, que ninguno de los testigos constató por sí (vide interrogatorio representante de «Feranclima», min. 7.20; don Aurelio , 23.34; Patricio , min. 1.00.34), y, lo que es más relevante, que aun supuesto -lo que únicamente se contempla a efectos dialéctic- que se hubiera producido su acreditamiento, no se encuentra demostrado que obedezcan en relación de causalidad no interrumpida a la realización de la obra acometida en el piso superior por cuenta del demandado.

DÉCIMO PRIMERO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC 1/2000 se ha de imponer a la parte recurrente vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

DÉCIMO SEGUNDO.-A la luz de lo dispuesto en el apdo. 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, ha de acordarse la pérdida por la parte apelante el depósito constituido, al cual se dará el destino normativamente prevenido.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Luis Angel frente a la sentencia dictada en fecha 26 de septiembre de 2012por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de los de Alcalá de Henares (Madrid), en los autos de proceso de declaración seguidos ante dicho órgano por los trámites del procedimiento ordinario con el núm. 0103/2012, procede:

1.º CONFIRMARla expresada resolución

2.º CONDENARa la parte recurrente al pago de las costas procesales devengadas en la sustanciación de esta alzada.

3.º PROCEDEacordar la pérdida por la parte recurrente del depósito constituido para apelar.

Notifíquese la presente resolución a las partes previniéndolas que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario sin perjuicio de lo dispuesto en relación con los extraordinarios en la DF Decimosexta de la LEC 1/2000 .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 1017/2012, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe