Sentencia Civil Nº 332/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 257/2013 de 11 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de MadridSección DecimonovenaC/ Ferraz, 41 - 28008Tfno.: 914933816/86/8737007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0004503

Recurso de Apelación 257/2013

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de Pozuelo de Alarcón

Autos de Procedimiento Ordinario 892/2010

APELANTE:D./Dña. Celestino

PROCURADOR D./Dña. MARIA SUSANA RODRIGUEZ DE LA PLAZA

APELADO:D./Dña. Ángela

PROCURADOR D./Dña. MARTA UREBA ALVAREZ-OSSORIO

SENTENCIA Nº 332

PONENTE ILMO. SR. D. JOSÉ ZARZUELO DESCALZO

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D/Dña. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D./Dña. MIGUEL A. LOMBARDÍA DEL POZO

D./Dña. JOSÉ ZARZUELO DESCALZO

En Madrid, a once de octubre de dos mil trece.

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 892/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº dos de Pozuelo de Alarcón, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 257/2013, en el que han sido partes, como apelante-demandado Don Celestino , que estuvo representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Susana Rodríguez de la Plaza y defendido por letrado; y de otra, como apelada-demandante Doña Ángela , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Ureba Álvarez-Osorio y que también estuvo defendida por letrado.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. don JOSÉ ZARZUELO DESCALZO, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.- Con fecha 31 de enero de 2013 el Juzgado de 1ª Instancia nº dos de Pozuelo de Alarcón en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Marta Ureba Alvarez-Osorio, en nombre y representación de Dª Ángela , contra D. Celestino , debo CONDENAR al demandado a abonar a la actora la cantidad de SETECIENTOS SEIS MIL EUROS (706.000,00) euros, más los intereses correspondientes desde la fecha de presentación de la demanda hasta su pago efectivo y las cantidades que resulten impagadas en relación a las mensualidades relativas a los meses siguientes a octubre de 2010 y hasta el 1 de febrero de 2025, más los intereses que las mismas devenguen desde la fecha en que debieron ser satisfechas (hasta el quinto día de cada mes) y su total pago.

Se imponen a la parte demandada las costas causadas en la tramitación del presente procedimiento'.

SEGUNDO. - Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada que formalizó adecuadamente (folios 1.042 y siguientes) y del que, tras ser admitido en ambos efectos, se dio traslado a la contraparte, que se opuso al mismo (folios 1.108 y siguientes), remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que de inmediato se abrió el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO. - En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el día treinta de septiembre de 2013, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida que no se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO.- Recurre en apelación la representación del demandado, Don Celestino , la sentencia dictada en primera instancia que, en los concretos términos expresados precedentemente en los antecedentes de hecho de la presente resolución, estimaba íntegramente la demanda deducida frente al mismo por la representación de Doña Ángela por la que se solicitaba la condena del demandado a: a) Pagar a la actora la cantidad de 706.000 euros en concepto de principal, más la cantidad que resulte en concepto de intereses que devengue la expresada cantidad, desde la fecha de presentación de la demanda, hasta su efectivo pago; b) Pagar a la actora las cantidades correspondientes a todas las cantidades que resulten impagadas en relación a las mensualidades relativas a los meses siguientes a octubre de 2010 y hasta el 1 de febrero de 2025, más los intereses que las mismas devenguen desde la fecha en que debieron ser satisfechas (hasta el quinto día de cada mes) y su total pago, debiendo estar y pasar por esta declaración y cumplirla; y c) Las costas causadas y que se causen en este procedimiento.

Tales pretensiones se fundamentaban en la demanda alegando en esencia que los litigantes habían contraído matrimonio el 24 de septiembre de 1993 bajo el régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales y que en fecha 4 de febrero de 1999 otorgaron capitulaciones matrimoniales por las que se disolvió el régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales y pasaron a regirse por el régimen de separación de bienes, quedando liquidada la sociedad de gananciales por documento privado de fecha 28 de julio de 2004 (Doc n° 34 de la demanda) en el que entre otros extremos, las partes acordaron que para el pago de la cuota correspondiente a la demandante en la liquidación de la sociedad de gananciales, el demandado se obligaba a pagarle además de las cantidades correspondientes a los tres préstamos hipotecarios que gravaban inmuebles propiedad privativa de la demandante, la cantidad total de 3.690.000 euros, a razón de 15.000 euros mensuales (180.000 euros anuales), desde el 1 de agosto de 2004 hasta enero de 2025, ambos inclusive, sosteniendo que el demandado habría cumplido únicamente de forma parcial con la obligación asumida de pago mensual a la demandante en el periodo comprendido desde agosto de 2004 hasta febrero de 2009, al haber abonado únicamente en dicho periodo la cantidad de 411.000 euros cuando la cantidad total que debía haber abonado era de 825.000 euros, por lo que adeuda por dicho periodo la cantidad de 414.000 euros, incumpliendo totalmente la obligación de pago mensual desde el mes de marzo de 2009 hasta la presentación de la demanda - octubre de 2010- y resultando la cantidad adeudada por dicho periodo de 292.000 euros (20 x 15.000=300.000 - 8.000), sin que procediera la aplicación que pretende el demandado de la cláusula de revisión de la cuantía de la mensualidad incluida en el acuerdo de 28 de julio de 2004 por disminución de los beneficios de Centro Estética Menoría, S.L.

A tales pretensiones se opuso la representación del demandado alegando básicamente el haber cumplido escrupulosamente con todo lo pactado en el contrato privado firmado por las partes con fecha 28 de julio de 2004, sin que se adeudara cantidad alguna a la demandante, poniendo de manifiesto que lo que se pactó en el citado contrato fue una cesión de los derechos políticos y económicos de las 250 participaciones sociales de la mercantil CENTRO ESTÉTICA MENORCA, S.L. pertenecientes a la actora a cambio del pago de una renta de 15.000 euros mensuales, no siendo cierto que se pactara la obligación de Don Celestino de mantener esa cesión de los derechos políticos y económicos de las participaciones sociales y el consiguiente pago de la renta hasta el año 2025, alegando que hasta el mes de febrero de 2009 había venido pagando a Doña Ángela la cantidad de 15.000 euros mensuales, de acuerdo con el sistema de pago decidido por la demandante, esto es, 7.500 euros mensuales mediante factura que una sociedad instrumental de Doña Ángela giraba a la sociedad Centro Estética Menorca, S.L. y otros 7.500 euros mensuales que Doña Ángela recibía en efectivo metálico, habiendo notificado a la demandante en el mes de julio de 2009 la revisión de la renta de acuerdo con las condiciones pactadas, por haber disminuido los beneficios de la mercantil Centro Estética Menorca, S.L en más de un 50%, puesto que en el año 2004 los beneficios habían sido de 244.963 euros y en el año 2008 se redujeron a 33.428 euros, por lo que la nueva renta debía fijarse en 2.048 euros, procediendo su regularización desde el mes de enero de 2009 y puesto que había pagado lo acordado en los meses de enero y febrero de 2009, resolviendo unilateralmente Doña Ángela el contrato de cesión de derechos políticos y económicos sobre las participaciones sociales en fecha 15 de julio de 2009 al revocar el poder que tenía concedido a Don Celestino a tales efectos, comenzando desde entonces a ejercitar su condición de socia y partícipe de la mercantil Centro Estética Menorca, S.L. por lo que habría desaparecido la obligación de continuar pagando la renta mensual pactada.

En la sentencia objeto del recurso se fundamentó en esencia la estimación de la demanda razonando, tras la valoración en su conjunto de la prueba aportada a las actuaciones, que no habría quedado acreditado el pretendido pago por el demandado en metálico o dinero B por importe de 7.500 euros mensuales y señalando que parece poco serio acudir a un Tribunal de Justicia alegando haber realizado pagos por una importante cantidad de dinero en efectivo sin aportar prueba que avale esa actuación, más allá de la declaración de los testigos Elisabeth (secretaria personal del demandado), Jose Augusto (asesor fiscal del demandado) y Ángel (gerente administrativo y hermano del demandado) y de la documental acompañada al escrito de contestación como documentos n° 45 a 59, no bastando con afirmar que se hicieron pagos en efectivo (mediante la entrega de sobres con dinero y sin entrega de ningún recibo), sino que ha de demostrarse la cantidad que se dice abonada y entendiendo que ninguno de los testigos supo dar una explicación razonada y justificada sobre procedencia del dinero, fechas de los distintos pagos o cuantía de los mismos, negando eficacia probatoria a los correos electrónicos que se adjuntan como documentos n° 45 a 54 a la contestación a la demanda y en los que se reconocen pagos en dinero B porque el testigo Don Eusebio (abogado de la demandante), se acogió a su derecho a no declarar en base al art.542.3 LOPJ , por su deber de secreto profesional, no reconoció los documentos que se le exhibieron, ni tampoco su contenido y manifestó que él no intervenía en los pagos y que desconocía cómo se pagaban los otros 7.500 euros, por lo que concurría la falta de prueba por parte del demandado acerca de la realidad de los pagos que dice efectuados a la demandante por importe de 414.000 euros, sin la existencia de ningún recibo u otra constancia documental o al menos una prueba suficiente de la entrega de tales cantidades de dinero, que es negada por la actora, rechazando igualmente la oposición del demandado a la pretensión de pago de la cantidad de 292.000 euros, correspondientes al periodo comprendido desde marzo de 2009 hasta Octubre de 2010, fundada en que la cantidad mensual que procedía abonar con efectos de 1 de enero de 2009 sería de 2.048 euros, con base en lo pactado en el apartado D GARANTIAS 2 del acuerdo privado de fecha 28 de julio de 2004 y en atención a la disminución de beneficios de CENTRO ESTÉTICO MENORCA, S.L. y en que desde el 15 de julio de 2009 en que Doña Ángela revocó el poder que tenía concedido a Don Celestino habría desaparecido la obligación del continuar pagando la renta mensual pactada, argumentando que el demandado, a quién corresponde la carga de la prueba de tales extremos, no ha logrado acreditar que se cumpliesen las condiciones para esa reducción de la renta en los términos pactados, esto es, que la CLINICA MENORCA, se viese afectada por un proceso de crisis económica que le hiciese incurrir en graves pérdidas (entendiendo por tales una disminución de más del 50% de los beneficios reales antes de impuestos tomando en consideración como referente el año 2004 ),acudiendo para ello a la valoración de la documental contable presentada y a las objeciones que se suscitan respecto de la misma por la pericial practicada, que no ha sido objeto de la debida contradicción por el demandado, y sin que la revocación del poder conferido para hacer efectiva la cesión por falta de pago suponga la resolución unilateral por la actora del pacto de cesión de derechos políticos y económicos, y mucho menos la exoneración al demandado de su obligación de pago, sino todo lo contrario, quedando a salvo el derecho de la actora de ejercitar sus derechos de cobro de forma simultánea conforme a lo pactado.

Frente al referido pronunciamiento, tras realizar una larga introducción valorativa sobre la prueba documental aportada por las partes, poniendo de manifiesto que los documentos aportados con la contestación no fueron objeto de impugnación en cuanto a su autenticidad y constituirían prueba plena así como en relación al objeto del procedimiento, se vienen a invocar por la representación del apelante como motivos de apelación:

1º.- Error en la valoración de la prueba en cuanto a la condena al pago de la suma de 7.500 euros mensuales desde agosto de 2004 hasta febrero de 2009.

2º.- Error en la valoración de la prueba en cuanto a la procedencia de la revisión del importe de las mensualidades desde el mes de enero hasta la extinción del acuerdo.

3º.- Error en la valoración de la prueba en cuanto a la resolución del acuerdo de cesión de derechos políticos y económicos de las participaciones de CENTRO ESTÉTICO MENORCA, S.L. y la obligación de pago de rentas futuras.

4º.- En cuanto a la imposición de costas de primera instancia.

Por la parte apelada se formuló oposición al recurso en los términos que constan en el correspondiente escrito.

SEGUNDO.- Nos encontramos con que el apelante basa su recurso, conforme se ha puesto de relieve por síntesis del escrito de interposición del mismo, en una errónea valoración de la prueba practicada por parte de la Juez 'a quo', lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo que expresan que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo', en la sentencia apelada. Así mismo y en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C. relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' (entre otras SSTC 194/1990, de 29 de noviembre FJ-5 ; 21/1993, de 18 de enero, FJ 4 ; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2 ; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2). El Juez o Tribunal de apelación puede así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

Así pues, respecto al ámbito de la valoración de la prueba en segunda instancia conviene indicar que el recurso de apelación es un recurso ordinario, no extraordinario, por lo que no cabe reducir la labor del tribunal ad quem en la valoración de la prueba a la corrección de aquellos extremos manifiesta y flagrantemente irrazonables, ilógicos, erróneos o equivocados de la sentencia apelada, lo que supone desvirtuar, por limitarlo excesivamente, el sentido del recurso de apelación y la función del tribunal de segunda instancia, ante el que se produce una devolución plena de la causa, si bien constreñida por los términos en que se produce el debate en segunda instancia ( artículo 465.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), además de, como ya le sucedía al tribunal a quo, por aquellos en quedó definida la litis en la primera instancia ( art. 456.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), máxime cuando se graban y pueden visionarse por el tribunal los actos orales desarrollados ante el juez.

Con mayor precisión aún, dada la autoridad de quien emana la resolución, lo expresa nuestro Tribunal Constitucional en su sentencia de nº 21/2003, de 10 de febrero de 2003 y las que en ella se citan, al recordar: '... es preciso traer a colación nuestra reiterada doctrina, relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium (entre otras, SSTC 194/1990, de 29 de noviembre de 1990 , FJ 5 ; 21/1993, de 18 de enero de 1993 , FJ 3 ; 323/1993, de 8 de noviembre de 1993 ; 272/1994, de 17 de octubre de 1994, FJ 2 ; y 152/1998, de 13 de julio de 1998 , FJ 2). El Juez o Tribunal de apelación puede, así, valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez a quo, pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación'.

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 de septiembre de 2000 , calificó con precisión la apelación en estos términos: '... la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum 'quantum' appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero ).' En definitiva, limitar la revisión de la valoración probatoria efectuada por el juez de primera instancia a los supuestos en que se haya procedido de manera ilógica, arbitraria o irracional, incurre en el error de aplicar a la Audiencia Provincial, que es un órgano de segunda instancia, y al recurso de apelación, que es un recurso ordinario, la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en referencia al recurso de casación y actualmente al recurso extraordinario por infracción procesal, que es un recurso extraordinario a través del cual ejerce la función de control que le es propia y que, a diferencia de la apelación, no posibilita una nueva valoración de la prueba practicada, ni una revisión de la misma, de no mediar una formal impugnación por infracción procesal; doctrina que, por respeto al cometido propio de los órganos de instancia, mantiene la prevalencia en casación de sus conclusiones probatorias de no mostrarse ilógicas, absurdas o arbitrarias.

No cabe extrapolar, por tanto, a los tribunales de segunda instancia la doctrina del Tribunal Supremo, según la cual: '...la valoración de la prueba es competencia de la Sala de instancia, y que sólo es revisable en casación, como se ha dicho, por la vía de error de derecho en la apreciación de la prueba, lo que exige que se señale el concreto precepto valorativo que ha sido infringido, y que se precise el concepto en que lo ha sido, dado que, en todo caso, el recurso de casación no es una tercera instancia, y se han de mantener, en principio, las apreciaciones probatorias de la instancia en cuanto no resulten ilógicas, arbitrarias o absurdas, salvo que se combatan adecuadamente por la vía señalada' ( sentencia de 12 de febrero de 2008 con cita de la de 29 de octubre de 2007 , 10 de febrero de 2005 y 23 de mayo de 2005 , entre otras).

Y entrando en el análisis de revisión que corresponde a este Tribunal y por lo que respecta al primero de los motivos de recurso enunciados, esto es, el error en la valoración de la prueba en relación con la condena al pago de la suma de 7.500 euros mensuales desde agosto de 2004 hasta febrero de 2009, necesariamente se ha de convenir con el apelante en la concurrencia de error en la valoración de la prueba y puesto que, al contrario de lo que sostiene la Juzgadora 'a quo', entendemos se han de tener por acreditados los pagos en efectivo realizados por el demandado a través de la correcta valoración de la prueba testifical en conexión con la documental aportada por el demandado (documentos nº 45 a 59), sin que sea precisa a toda costa la existencia de recibos que documenten tales pagos en efectivo máxime cuando se trata de pagos efectuados entre esposos, cuando claramente se puede extraer la realidad de tales pagos por otros medios de prueba como aquí sucede.

Así, por lo que respecta a la valoración de la prueba testifical y aún teniendo en cuenta la posible incredibilidad subjetiva que pudieran presentar los testigos a los que se hace referencia en razón de sus especiales relaciones con el demandado, siendo lo cierto que como ya se refiere por la Juez 'a quo' la testigo Sra. Elisabeth en el acto del juicio, a preguntas del Letrado del demandado declaró 'que le consta que desde agosto de 2004 hasta febrero de 2009 se le estuvo pagando a Doña Ángela la cantidad de 7.500 euros en efectivo, que el sobre lo preparaba Don Ángel y ella se lo entregaba a Doña Ángela o a Don Celestino para que él se lo llevase a Doña Ángela , 'que Doña Ángela iba con frecuencia a la clínica y recogía el sobre', y a preguntas del Letrado de la parte actora dijo que 'el dinero se lo entregaba unos meses a Doña Ángela , otros meses se lo entregaba a Don Celestino y otros meses se lo quedaba Don Ángel y se lo entregaba él' dijo que 'cuando se lo entregaba al Dr. Ángel no le consta que se lo entregara a ella' y añadió 'que había meses que se lo daban en dos veces, que ella no pedía recibo ... que ignora el origen del dinero y no sabe si tributaba' y concluía diciendo 'que no le consta si Don Celestino manejaba dinero en metálico para pagar los gastos de la casa'; que el testigo Sr. Jose Augusto también declaró tener constancia del 50% de los pagos mensuales en efectivo y según dijo 'esta forma de pago fue impuesta por la demandante por disquisiciones fiscales y se aceptó por no generar controversias aunque para ellos era problemático... y algunas veces se retrasaba el pago por la dificultad de juntar el dinero' y que a preguntas del Letrado de la actora afirmó que 'él no estaba delante cuando se le daba el dinero a Ángela y que le han dicho que se le pagaba en metálico... metálico por el que el demandado tributó y que proviene de sus otras sociedades... que no es sencillo juntar 7.500 euros todos los meses'; o que el Testigo Don Ángel que también dijo tener constancia de los pagos, alegó que 'él recaudaba los 7.500 euros de las distintas cuentas de Don Celestino y se los entregaba a la secretaria de Don Celestino en un sobre en billetes, que alguna vez se lo entregaba él directa y personalmente y en alguna ocasión se daba en 2 ó 3 veces... y ese dinero para Doña Ángela ' y para Don Celestino no ya que se generaba a través de otras empresas o de la cuenta particular de Don Celestino ... que cada vez era más complicado pagar en efectivo' y que a preguntas del Letrado de la contraparte dijo 'que él entregó algún sobre, que nunca pidieron a Doña Ángela recibo... que la mayoría de las veces le entregaba el dinero Don Celestino a Doña Ángela ... él preparaba el dinero y se lo entregaba a la secretaria y ésta se lo entregaría a Celestino o a Ángela ... que él no estaba delante', de tales declaraciones, contundentes en cuanto al conocimiento de la constancia de los pagos y advirtiendo que incluso la Sra. Elisabeth refiere haber contado las cantidades cuando a ella se le entregaban los sobres, no cabe extraer de modo alguno la conclusión de que ninguno de los testigos supo dar una explicación razonada y justificada sobre procedencia del dinero, cuando de las aludidas manifestaciones se colige que de otras empresas o de las cuentas de Don Celestino , o sobre las fechas de los distintos pagos, cuando se está tratando de los pagos regulares por mensualidades y se especifica que en atención a las dificultades para obtener efectivo en algunas ocasiones se realizaba el pago en 2 o 3 veces, y de idéntico modo sobre la cuantía de los pagos, y por ello entender que no se encuentra acreditada la realidad de los pagos sobre todo cuando dichas manifestaciones se han de considerar refrendadas por el contenido de los correos electrónicos aportados con la contestación a la demanda (documentos nº 45 al 54) en los que se reconocen pagos en dinero B, que necesariamente conduce a la plena convicción de la Sala acerca de la existencia y realidad de tales pagos al ser la operativa que se refleja en el contenido de tales documentos, y sobre todo por el contenido de los documentos nº 55, documento manuscrito de la propia Doña Ángela enviado mediante burofax el 17 de julio de 2009, y nº 57 de la contestación a la demanda, burofax enviado al actor por el letrado de Doña Ángela , Don José María Delgado Cobos, el 30 de octubre de 2009, de los que necesariamente se infiere la inexistencia de la deuda que ahora pretende reclamarse por el importe de la mitad de la cantidad pactada y puesto que en los mismos se descarta el débito por parte del demandado con la extensión que se pretende en la reclamación y ello por referir el supuesto incumplimiento bien al mes de octubre o bien al mes de noviembre de 2008, sin que puedan compartirse las alegaciones de la recurrida acerca de que se referirían al incumplimiento de otras obligaciones porque si bien el documento manuscrito pudiera generar dudas al respecto nada de ello se puede predicar del burofax emitido por el letrado que con toda claridad se refiere al incumplimiento del acuerdo de liquidación, en el concreto aspecto de los pagos pactados, 'en cuanto a la compraventa o promesa de compraventa con precio aplazado y reserva de titularidad de 250 participaciones representativas del 50 por ciento del capital de Cínica Menorca'.

Bien es cierto que en cuanto a los referidos correos, cuya aportación como prueba se considera ilícita por la representación de la actora, el testigo Don Eusebio , en su condición de abogado de la demandante fuera del procedimiento, se acogió a su derecho a no declarar en base al art.542.3 LOPJ , por su deber de secreto profesional y por ello no reconoció los documentos que se le exhibieron, ni tampoco su contenido, pero dicha falta de reconocimiento desde luego no priva de valor probatorio a tales documentos cuando no se cuestiona su falsedad y son reconocidos por el otro interlocutor, Sr. Jose Augusto , reforzando documentalmente su testimonio acerca de la realidad de los pagos en efectivo en consonancia con las manifestaciones del resto de los testigos, por lo que no se plantea duda a este tribunal sobre su validez y eficacia probatoria sobre todo cuando otras comunicaciones entre las partes, a las que se ha hecho referencia, vienen a avalar la inexistencia de reclamación en orden a unos supuestos impagos que la lógica más elemental lleva a considerar inexistentes en razón a que difícilmente habría de soportar la actora un incumplimiento de esa naturaleza, nada más y nada menos que del impago de la mitad de las cantidades pactadas, por la elevada suma de 7.500 euros mensuales, y desde el inicio de la prestación periódica en agosto de 2004.

Así pues, no se vislumbra en el presente caso la ilicitud de la prueba que postula la representación de la demandante en relación con la presentación de tales correos electrónicos, cuando se está en el caso de probar la existencia y realidad de unos pagos sobre los que no consta recibo, lo que exige la utilización de otros medios de prueba y debiendo atenderse en todo caso a los principios de facilidad y disponibilidad probatoria contemplados en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por más que uno de los interlocutores, en su condición de letrado, se acogiera al deber de secreto profesional en el ámbito del ejercicio de la abogacía para no reconocer los documentos, en aplicación del artículo 32 del Estatuto General de la Abogacía Española (EGAE), aprobado por Real Decreto 658/2001, de 22 de junio , de conformidad con el artículo 437.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial aplicado a los abogados, y el artículo 5 del Código Deontológico adaptado al nuevo Estatuto General de la Abogacía Española y aprobado en el Pleno de 27 de octubre de 2002 y modificado en el Pleno de 10 de diciembre de 2002. De esta forma, en lo que respecta al artículo 32 del EGAE, el mismo viene a reconocer que 'los abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos', detallando el citado Código Deontológico que 'la confianza y confidencialidad en las relaciones entre cliente y abogado, insita en el derecho de aquél a su intimidad y a no declarar en su contra, así como en derechos fundamentales de terceros, impone al abogado el deber y le confiere el derecho de guardar silencio respecto de todos los hechos o noticias que conozca por razón de cualquier de las modalidades de su actuación profesional, sin que pueda ser obligado a declarar sobre los mismos'. En este sentido el citado artículo 437.2 LOPJ , siguiendo la interpretación jurisprudencial, viene a consagrar el deber de secreto profesional de los abogados y 'conviene subrayar que esta concepción del secreto profesional, fundado en la confianza del cliente con su abogado, está fuertemente enraizado en las concepciones éticas del ejercicio de la abogacía, como se refleja en el Código de Deontología de los Abogados de la Comunidad Europea (según cuyo punto 2.3.1 el secreto profesional forma parte de la naturaleza misma de la misión del abogado y constituye garantía de la confianza y un deber fundamental y primordial de la profesión) y en el Código Deontológico de la Abogacía Española, en el cual se trata extensamente del secreto profesional, considerándolo como derecho y deber fundamental de la profesión' (Fundamento de Derecho Segundo, 3° párrafo de la sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 6ª, de 17 de febrero de 1998 ).

Con relación a la ilicitud de la prueba señala la sentencia de la sección 10ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, de 11 de marzo de 2008 , que: 'El carácter procesal del derecho a la prueba se encuentra delimitado, entre otros aspectos, por las reglas que para su proposición establece con carácter general -para cualquier prueba- o con carácter específico -para cada medio probatorio- la Ley de Enjuiciamiento Civil. Como recuerda con reiteración nuestro Tribunal Constitucional, estamos en presencia de un derecho de configuración legal, motivo por el cual el legislador puede regular su ejercicio como estime más oportuno. En este sentido véanse, v. gr., SSTC 88/2004, de 10 de mayo, (FJ 4 .º); y 121/2004, de 12 de julio , (FJ 2.º). Prueba ilícita es aquella en cuyo origen u obtención se ha vulnerado un derecho fundamental. Esta noción se colige, de un lado, del art. 11.1 LO 6/1985 , de 1 de julio, del Poder Judicial, que establece: «[...] No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales». Este precepto introdujo por primera vez en nuestro sistema procesal una norma que formula, de manera expresa, la proscripción de la prueba ilícita, como consecuencia de la doctrina que, respecto de este particular había establecido el Tribunal Constitucional en su Sentencia 114/1984, de 29 de noviembre . Y, de otro, el art. 287 LEC 1/2000 , en el que se previene: «Ilicitud de la prueba.- 1. Cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales habrá de alegarlo de inmediato, con traslado, en su caso, a las demás partes. Sobre esta cuestión, que también podrá ser suscitada de oficio por el tribunal, se resolverá en el acto del juicio o, si se tratase de juicios verbales, al comienzo de la vista, antes de que dé comienzo la práctica de la prueba. A tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las pruebas pertinentes y útiles que se propongan en el acto sobre el concreto extremo de la referida ilicitud. 2. Contra la resolución a que se refiere el apartado anterior sólo cabrá recurso de reposición, que se interpondrá, sustanciará y resolverá en el mismo acto del juicio o vista, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en la apelación contra la sentencia definitiva». Este es el criterio que mantiene tanto el Tribunal Constitucional, v. gr., STC 64/1986, de 24 de mayo , al advertir que «la tacha que puede oponerse a las pruebas según la doctrina antes dicha, es la vulneración de derechos fundamentales que se cometa al obtener tales pruebas, pero no la que se produzca en el momento de su admisión en el proceso o de su práctica en él, pues respecto de estos últimos momentos los problemas que se pueden plantear se reconducen a la regla de la interdicción de la indefensión ...» cuanto el Tribunal Supremo, Sala Primera, núm. 386/2007, de 29 marzo , al señalar que «... La ilicitud no ha de referirse a la prueba en sí, sino al modo en que la misma se consigue, y cuando se emplean medios ilícitos...». (...). El derecho a utilizar los medios probatorios pertinentes para la defensa obliga a mantener un concepto de prueba ilícita lo más restrictivo posible al objeto de permitir que el mencionado derecho despliegue su mayor eficacia y virtualidad. Ello comporta limitar el alcance de la prueba ilícita a la obtenida o practicada con infracción de derechos fundamentales. En este sentido, se ha destacado con acierto que el rango constitucional del derecho a la prueba permite, en principio, pronunciarse en favor de la admisibilidad de las pruebas aun cuando se hayan obtenido con vulneración de algún derecho o normas de carácter o rango inferior al constitucional. Esto es, los límites del derecho a la prueba, consagrado en la constitución, determinan que únicamente puedan reputarse ilícitos y no admisibles en el proceso aquellos medios de prueba en cuya obtención se violen derechos fundamentales de rango equivalente o mayor que el derecho a la prueba. (...) Como quiera que los derechos fundamentales constituyen los pilares básicos sobre los que se asienta el ordenamiento jurídico español, las pruebas obtenidas con (o mediante) su vulneración deben ser repelidas. De este modo, los medios de prueba obtenidos con vulneración de una norma que no tiene dicho rango constitucional, y que en sentido amplio podrían considerarse «ilegales», pueden ser admitidos y valorados en función de la configuración constitucional del derecho a la prueba como fundamental ( art. 24.2 CE ). Cuando en la adquisición del material probatorio no se infrinja ningún derecho fundamental, el medio de que se trate podrá ser, en principio, libremente valorado por el juzgador al realizar la fundamentación fáctica de la sentencia, sin perjuicio de que la responsabilidad civil, penal o disciplinaria en que haya podido incurrir la persona que realice la irregularidad de que se trate. El acto será, desde algún punto de vista, irregular, pero en absoluto ineficaz. El carácter de fundamental que la Constitución confiere al derecho a la prueba, así como el interés del Estado en ofrecer una tutela judicial efectiva, permiten al órgano jurisdiccional apreciar y valorar esta prueba supuesta, pretendida o constatadamente irregular. En este sentido, ya se pronunciaba la STC 114/1984 de 29 de noviembre o el ATS de 18 de junio de 1992 . De igual modo, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1993 '

Y en cuanto al tratamiento procesal, la misma sentencia continúa: '1. A diferencia de lo que acontece con las pruebas prohibidas por vulneración de una norma de procedimiento ( art. 283.3 LEC ), respecto de las «pruebas ilícitas» no se contempla la falta de admisión inicial. Del tenor del art. 287 LEC se desprende inequívocamente que la cuestión ha de ser suscitada necesariamente a instancia de parte: «Cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales.». Y lo corrobora, de un lado, que el régimen de impugnación previsto para los casos de no admisión de una prueba, esto es, la reposición y posterior protesta -en el procedimiento ordinario- ( art. 285.2 LEC ) o sólo la protesta -en el procedimiento verbal ( art. 446 LEC ), imposibilita -de iure y de facto- la audiencia bilateral, la contradicción efectiva y la posibilidad de practicar algún medio de prueba orientado a acreditar dicha ilicitud, instrumentos elementales para constatar la vulneración de un derecho fundamental. De otro lado, no parece razonable que la Ley haya concebido conferir un doble mecanismo de protección judicial -uno más restringido y otro más amplio- frente a una prueba ilícita en función del momento - inicial o sobrevenido- en que ésta sea advertida. Además la imposibilidad de inadmisión ab initio de las pruebas ilícitamente obtenidas deriva, al menos, de las tres circunstancias siguientes: a) en primer término, que esta circunstancia puede no ser conocida por el órgano jurisdiccional al tiempo de su introducción en el proceso; b) con independencia del conocimiento que de este extremo pueda tener el órgano jurisdiccional, la Ley no siempre habilita un específico trámite de inadmisión de ciertos medios de prueba (v. gr., respecto de los documentos acompañados a los actos alegatorios iniciales del proceso); y, c) el art. 287 LEC disciplina el momento y el modo en que se ha alegar esta circunstancia, así como determina el procedimiento que ha de observarse para determinar si el medio concernido se encuentra o no incurso en la prohibición establecida en el artículo 11.1 LOPJ . Y si el Juez, sin instancia de parte albergase alguna incertidumbre acerca de si alguna prueba puede tener o no esta calidad, debe promover de oficio la cuestión oportuna, formal y tempestivamente. 2. A su vez, no puede ignorarse que, como sostiene la mejor doctrina, de la dicción del propio art. 287 LEC se sigue que la aptitud subjetiva para cuestionar la pretendida «ilicitud» de un medio de prueba se circunscribe a quien viéndose afectado por la pretendida obtención ilegítima del medio de prueba de que se trate sea «parte» en el proceso. Así, no tienen ni pueden tener intervención en el incidente terceros no litigantes que pudieran haber visto vulnerados sus derechos fundamentales por la prueba ilícita. Estos últimos podrán impetrar del órgano jurisdiccional la tutela de sus derechos instando el planteamiento ex officio iudicis de la cuestión de la ilicitud. 3. Sin perjuicio de que deba efectuarse la correspondiente alegación «de inmediato», esto es, en cuanto sea conocida (mediante su aportación o proposición) la prueba de que se trate, el examen de la cuestión se difiere, necesariamente, «... al comienzo de la vista, antes de que de comienzo la práctica de la prueba ...». Luego de oír a las partes y, en su caso, de la práctica de las pruebas pertinentes y útiles que se propongan en el acto «sobre el concreto extremo de la referida ilicitud», se establece que (...) «... se resolverá en el acto del juicio o, si se tratase de juicios verbales, al comienzo de la vista...». La resolución habrá de revestir las solemnidades de «auto» es decir, de una resolución obligatoriamente motivada ( art. 208.2) a pronunciar oralmente y consignándose en el acta el signo o sentido de la decisión y sucintamente su fundamentación ( art. 210 LEC ). 4. Frente a la decisión que recaiga acerca de la ilicitud planteada sólo cabrá recurso de reposición ( art. 287.2), norma ésta que únicamente es de aplicación en el seno de los procedimientos ordinarios, no de los verbales. En estos últimos, no obstante la remisión genérica en materia de prueba a las disposiciones comunes ( art. 445 LEC ), se establece un régimen particular en virtud del cual «... las partes podrán formular protesta...» ( art. 446 LEC ). En el primer caso, frente a la resolución que recaiga en el recurso de reposición no cabe interponer ningún recurso. Únicamente cabe reproducir la cuestión en el recurso de apelación que eventualmente se pueda interponer frente a la sentencia definitiva'.

Y en el presente caso, la representación de la actora ni interpuso recurso de reposición en su momento contra la resolución pronunciada oralmente por la juzgadora admitiendo tal aportación documental, ni en el acto del juicio, suscitada nuevamente la ilicitud por el letrado, nada se adujo frente a la mención judicial de valoración en su momento, pero en todo caso y como ya se ha enunciado, una vez salvado el deber de secreto profesional por el Sr. Eusebio en su declaración en el procedimiento, en realidad nada tiene que ver el deber de secreto profesional con la cuestión pues, si se hubiese vulnerado tal deber, el único que puede hacerlo (ya que es al único que obliga) sería el propio abogado cuando remite los correos electrónicos y en nada vincula ese secreto al otro interlocutor que tiene libertad para exhibir en juicio sus comunicaciones personales o ponerlas en disposición de la parte a la que afectan para su presentación en el procedimiento, con independencia de las afectaciones desde el punto de vista deontológico que pudieran derivarse para el letrado que acude a esa prueba, existiendo en todo caso el reconocimiento de esos documentos por uno de los interlocutores.

Debe pues prosperar el motivo de recurso al considerarse acreditada por parte del demandado la realidad de los pagos que sostiene efectuados a la demandante por importe de 414.000 euros.

Por otra parte, de conformidad con lo dispuesto en la Ley General Tributaria de 17 de diciembre de 2003: 'Art. 94. 3 : Los juzgados y tribunales deberán facilitar a la Administración tributaria, de oficio o a requerimiento de la misma, cuantos datos con trascendencia tributaria se desprendan de las actuaciones judiciales de las que conozcan, respetando, en su caso, el secreto de las diligencias sumariales'. Considerando que en el caso que nos ocupa se ha advertido, por medio de las testificales practicadas y en conexión con la documental a la que se ha hecho referencia, la existencia de pagos en efectivo por importantes cantidades que pudieran generar algún tipo de obligación tributaria entiende la Sala que debe darse cumplimiento al anterior precepto y comunicarlo a lo efectos oportunos a la Agencia Tributaria librando el correspondiente testimonio de la presente resolución.

TERCERO.- Distinta consideración merece en cambio el motivo de recurso que refiere error en la valoración de la prueba en relación con la procedencia de la revisión del importe de las mensualidades desde el mes de enero hasta la extinción del acuerdo y en tanto que esta Sala, tras el análisis de toda la documentación aportada, y de la pericial practicada necesariamente ha de rechazar la pretensión tal y como viene planteada por carente de la suficiente justificación.

De entrada debe indicarse que parece contradictoria la propia enunciación del motivo, cuando se refiere a las mensualidades desde el mes de enero de 2009 hasta la extinción del acuerdo, que debe deferirse al mes de enero de 2025, con la pretensión que igualmente se sostiene atinente a la resolución unilateral del pacto por la actora al revocar el poder el 15 de julio de 2009, resultando más acorde con la propia postura extraprocesal del demandado reconociendo esa obligación de pago en comunicaciones posteriores a la revocación del poder -vid. Doc. 57 de la demanda- y en todo caso injustificable la postura de oposición a la pretensión de pago de la cantidad de 292.000 euros, correspondientes al periodo comprendido desde marzo de 2009 hasta Octubre de 2010, cuando la revocación del poder no se lleva a cabo hasta julio de 2009 y hasta entonces no se había comunicado la variación que se pretende de la mensualidad (Documento n° 42 de la contestación) sin que se haya vuelto a efectuar pago alguno.

En todo caso la pretensión del demandado ha de encontrar su sustento en el pacto contenido en el apartado D GARANTIAS 2 del acuerdo privado de fecha 28 de julio de 2004 que refiere '... el pago mensual contemplado en el anterior apartado C.- b) será revisado caso de que la CLINICA MENORCA, se viese afectada por un proceso de crisis económica que le hiciese incurrir en graves pérdidas (entendiendo por tales una disminución de más del 50% de los beneficios reales antes de impuestos tomando en consideración como referente el año 2004), suspensión de pagos o quiebra...'y como con toda corrección razona la Juez 'a quo' corresponde al demandado acreditar que se dan esas concretas condiciones pactadas para proceder a la revisión de la renta, lo que no ha conseguido con la simple presentación de las cuentas anuales de Centro Estética Menorca, S.L. de los ejercicios 2004 y 2008 (documentos n° 43 y 44) cuando no acompaña ni un solo soporte contable sobre los que se asientan las cuentas anuales y cuando la actora acompaña en cambio un informe pericial sobre los resultados antes de impuestos de Centro Estética Menorca, S.L, entre los años 2004 y 2009, ambos inclusive, elaborado por el Economista y Auditor de Cuentas D. Simón , y ratificado en el acto del juicio que claramente contradice los beneficios que pretenden presentarse por el actor en comparativa para desplegar la eficacia de la garantía pactada.

No se trata en este caso de impugnar la cuentas anuales regularmente aprobadas, siendo por lo demás improcedente en el presente procedimiento e incompetente el tribunal para ello, sino simplemente analizar la adecuación de las cuentas presentadas a los términos de la garantía pactada para que tal pacto pueda desplegar sus efectos en orden a la disminución de la mensualidad y puesto que se esta condicionando a la ' disminución de más del 50% de los beneficios reales antes de impuestos tomando en consideración como referente el año 2004',encontrándose la clave en esa expresión 'beneficios reales' por cuanto no puede obviarse que en gran medida los mismos pueden depender de la voluntad unilateral de quién con poder omnímodo administra la sociedad gozando de mecanismos legales para variar los beneficios que han de figurar en las cuentas acudiendo por ejemplo a los gastos de aprovisionamiento.

En tal sentido resultan demoledoras las conclusiones de la pericia practicada en el procedimiento y ya que en modo alguno pueden entenderse controvertidas por prueba eficaz alguna por parte del demandado, más allá de las simples manifestaciones de parte que se formulan en el recurso y que están huérfanas del necesario refrendo probatorio.

Así, se extraen del informe pericial las siguientes conclusiones que con toda corrección se recogen en la resolución recurrida:

- Las cuentas de pérdidas y ganancias de los ejercicios 2004 y 2005 contienen errores sustanciales en el cálculo de los Resultados de explotación y de los Resultados financieros que ascienden a un total de 735.600,53 euros en el año 2004 y de 1.204.881,49 euros en el año 2005.

- Las cuentas de pérdidas y ganancias de los años 2006 y 2007 incluyen gastos en concepto de aprovisionamientos por importes de 1.108.787,03 euros y 1.302.051,89 euros, respectivamente, que suponen el 33,08% y el 31,58% de los ingresos totales de ambos ejercicios, concepto que no aparece en las cuentas de los años 2004 y 2005.

- Los importes de los gastos de aprovisionamiento que muestran las Cuentas de pérdidas y ganancias de los ejercicios 2008 y 2009 (auditada) presentan diferencias muy importantes con los que aparecen en las Memorias correspondientes. Los efectos en los Resultados antes de impuestos en los ejercicios 2008 y 2009 de los errores detectados ascienden a 652.425,03 euros en el año 2008 y 521.833,54 euros en el año 2009.

- A pesar de que según el informe de auditoría sobre las cuentas anuales del ejercicio 2009 el saldo de existencias a 31 de diciembre de 2008 y de 2009 era de 42.390 euros, importes ambos que según dice el auditor en su informe no pudo verificar debido a la fecha de su nombramiento. Sin embargo, los importes que figuran en los balances de los años 2008 y 2009 ascienden a 176.501,19 euros y 157.636,09 euros, respectivamente.

- Dada la importancia de los errores detectados en las cuentas anuales de CENTRO ESTÉTICA MENORCA, S.L. de los ejercicios 2004 a 2009, ambos inclusive, no es posible calcular los porcentajes que representan los Resultados antes de impuestos que resultan de dichas cuentas respecto a los del año 2004.

- La crisis económica ha reducido sustancialmente los ingresos de CENTRO ESTÉTICA MENORCA, S.L. en los dos últimos años respecto a los obtenidos en el año 2007, el año inmediatamente anterior a la crisis, pero no respecto a los del año 2004. Los ingresos de los años 2008 y 2009 fueron superiores en un 7,19% y un 2,21%, respectivamente, a los del año 2004.

- La comparación de los gastos financieros del año 2004 (51.896,37 euros) con los del año 2009 (4.177,26 euros) permite descartar, sin necesidad de mayores análisis, que la restricción de los créditos a las pequeñas y medianas empresas a causa de la crisis, haya tenido efecto alguno en la reducción de los resultados antes de impuestos registrada entre los años 2009 y 2004.

- La reducción de los resultados antes de impuestos que pueda haberse producido entre los años 2009 y 2004, que no es posible cuantificar debidamente, dados los errores en las cuentas anuales detallados anteriormente, no pueden imputarse a factores externos de la Sociedad.

- La simple comparación de la evolución registrada por los ingresos y los gastos de la Sociedad entre los años 2009 y 2004 que reflejan sus cuentas anuales, permite concluir que la reducción de los resultados antes de impuestos que pueda haberse producido ha sido debida a la fuerte elevación de los gastos que se produce a partir del año 2005, que es imputable única y exclusivamente a la gestión de la Sociedad y no a factores externos.

En definitiva, acudiendo a la prueba practicada no puede entenderse que el demandado haya logrado acreditar que se cumplan las condiciones para la revisión del pago en la cuantía pactada en atención a la disminución de los beneficios reales.

CUARTO.- En cuanto a la errónea valoración de la prueba en cuanto a la resolución del acuerdo de cesión de derechos políticos y económicos de las participaciones de CENTRO ESTÉTICO MENORCA, S.L. y la obligación de pago de las rentas futuras, con independencia de la naturaleza jurídica que cada una de las partes pretende otorgar a ese pacto de cesión, pues mientras el demandado sostiene que se trataría de una especie de arrendamiento de derechos y postulando la resolución unilateral por parte de Doña Ángela a partir de la revocación del poder sostiene que cesa la obligación de pago de las rentas, mientras que para la representación de la actora se trataría de una obligación dimanante de la adjudicación de bienes en una liquidación de sociedad de gananciales, lo cierto es que en el propio pacto de cesión está previsto en el apartado D.- GARANTIAS que: '1. Mientras no se complete el pago de la renta anteriormente estipulada dentro del anterior apartado C.- b), Dª Ángela no otorgará a favor de D. Celestino los pertinentes contratos traslativos de dominio de las participaciones sociales, aunque sí otorgará en documento independiente a éste, poder mercantil tan amplio como en Derecho sea posible a favor de D. Celestino , cediendo a éste todos los derechos políticos y económicos de sus participaciones sociales de tal manera que, mientras están al día los pagos esta no podrá interferir ni tomar decisión alguna en las mercantiles, ni en cualesquiera otras propiedades o negocios que D. Celestino pudiera tener en la actualidad o constituir en el futuro. Dicho poder será revocado por D Ángela si se incumplieren por D. Celestino cualquier obligación de las contempladas en cualquiera de los apartados de este documento, además de poder ejercitar sus derechos de cobro de forma simultánea, contra otras garantías que en este documento se pacten expresamente o incluso del patrimonio que D. Celestino pudiera directa o indirectamente ostentar.', de donde necesariamente se extrae que Doña Ángela se encontraba plenamente facultada para ejercitar simultáneamente sus derechos de cobro por más que en fecha 15 de julio de 2009, haciendo uso de las facultades que le fueron conferidas en el acuerdo privado y ante el incumplimiento de pago de la renta estipulada por parte del demandado, revocara el poder concedido en fecha 28 de julio de 2004 a favor de D. Celestino para que en nombre y representación de la poderdante, y única y exclusivamente con relación a las participaciones sociales de la compañía 'CENTRO ESTÉTICO MENORCA, S.L' pudiera ejercitar todos los derechos políticos y económicos que le puedan corresponder como socio, no constituyendo causa de resolución del pacto de cesión de derechos políticos y económicos esa revocación del poder cuando expresamente ya se establecen las consecuencias del incumplimiento del demandado.

Ahora bien, en relación con lo anterior y cuestionándose en cualquier caso por el demandado la obligación de pago de las rentas futuras, lo que claramente se advierte es la improcedencia de la pretensión de la demandante de obtener una condena de futuro, que inexplicablemente ha sido acogida por la resolución recurrida, y puesto que tratándose de una obligación condicionada, por cuanto hemos visto pudiera variar en el futuro en su cuantía o incluso dar lugar a su extinción dependiendo de los resultados económicos de la sociedad, en ningún caso procedería acoger una condena de futuro cuando no se trata de una prestación periódica claramente determinada en los términos que posibilitarían su acogida conforme a lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En este sentido, como expresa la sentencia de esta Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14ª, de 31 de julio de 2007 , '... el artículo 220 de la Ley de Enjuiciamiento civil únicamente contempla las condenas de futuro para pago de intereses o prestaciones periódicas, no siendo ninguno de ambos casos la condena interesada por el actor.

Dice la sentencia de la sección 13ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, de 11 de septiembre de 2002 , '(...) Las condenas de futuro se producen cuando en el momento de interponerse la demanda y solicitar la condena del demandado, aún no ha vencido en su totalidad la obligación. Se obtiene una condena actual que se proyecta y ejecuta en el futuro, sobre la subsistencia de las mismas premisas o circunstancias, cuando el plazo venza o la obligación se cumpla, es decir, se emite la condena pero se pospone la ejecución hasta que el derecho a la prestación no se haya hecho exigible en la parte afectada. Este tipo de condena está permitido actualmente por el artículo 220 de la Ley de Enjuiciamiento civil , cuando existe un derecho a la prestación que no sea exigible en el momento de ejercitarse la acción, pero que, sobre los mismos presupuestos debatidos en el proceso, sí lo sea en el momento en que la sentencia que ha de ejecutarse gane firmeza, pues en tal fase de ejecución encuentra plena tutela el derecho del demandado a concretar, conforme a lo decidido, lo que en aquel momento resulte debido. La Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 no se refiere a ellas aunque tampoco las impide, encontrando alguna muestra de este tipo de condena en textos legales dispersos, como en el artículo 135.2 de la Ley de Arrendamientos Rústicos de 31 de diciembre de 1980. En aras de la utilidad de los juicios preventivos que eviten su indeseada reiteración las condenas de futuro han sido admitidas por la jurisprudencia, sirvan de ejemplo las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1954 (Sala sexta), y de la Sala Primera de 9 de noviembre de 1955 , 15 de junio de 1960 , 24 de septiembre de 1984 (contempla el supuesto de obligaciones sometidas a plazo, para cuando éste venza), 30 de junio de 1986, 20 de mayo de 1996 y 18 de julio de 1997. Asimismo la Sala Primera del Tribunal Constitucional en la sentencia de 14 de junio de 1993 declara que una forma de tutela de condena como la condena de futuro no puede ser excluida o negada 'a radice', solo por el hecho de que por excepción a la regla general conlleva la tutela preventiva de prestaciones todavía no exigibles. Ciertamente esto no significa, en el otro extremo, la indiscriminada admisibilidad ex Constitutione ( artículo 24.1 de la Constitución Española ) de este tipo de tutela en toda clase de procesos. Al legislador o, en su defecto, a los jueces y tribunales, sobre la base de los principios generales del ordenamiento, corresponde perfilar los presupuestos y limites de este tipo de tutela jurisdiccional. En definitiva, no se ve reparo en admitir este tipo de condena cuando existe un derecho a la prestación que no sea exigible en el momento de ejercitarse la acción, pero que, sobre los mismos presupuestos debatidos en el proceso, sí lo sea en el momento en que la sentencia que ha de ejecutarse gane firmeza, pues en tal fase de ejecución encuentra plena tutela el derecho del demandado a concretar, conforme a lo decidido, lo que en aquel momento resulte debido.

En el mismo sentido las sentencias de las Audiencias Provinciales de Madrid de 22 de octubre de 1996 , Pontevedra de 10 de julio de 1997 y Bilbao de 1 de septiembre de 1997 , entre otras. Asimismo el propio Tribunal Supremo al resolver en casación sobre derechos análogos al aquí controvertido en las ya citadas sentencias de 29 de octubre de 1999 y 18 de octubre de 2001 , no rectificó los pronunciamiento de los órganos judiciales inferiores que condenaban al pago de los derechos reclamados hasta la firmeza del fallo. La doctrina expuesta ha encontrado refrendo en el artículo 220 de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil '.

La jurisprudencia anterior a la vigente Ley de Enjuiciamiento civil o relativa a la aplicación de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 (por todas, las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1984 , 18 de julio de 1997 y 30 de abril de 2002 ) vino a limitar la viabilidad de esas condenas de futuro, dejando al margen aquellas sentencias que aplicaban el artículo 135 de la Ley de Arrendamientos Rústicos de 1980 , a los supuestos de obligaciones sujetas a un plazo que necesariamente ha de cumplirse, bien durante la tramitación del proceso o con posterioridad a la resolución judicial (la sentencia de 30 de abril de 2002 recoge , con cita de las sentencias de 25 de octubre de 1980 , 24 de septiembre de 1984 y 18 de julio de 1997 , que las condenas de futuro se aplican por la jurisprudencia a las obligaciones sometidas a plazo), aún cuando se extendió a algunos supuestos en que se daban características que justificaron excepcionalmente la admisión de dicha condena en razón de las circunstancias concretas del caso (ad ex, 19 de noviembre de 1954, 20 de mayo de 1982, 30 de junio de 1986) 'y mirando al principio de economía procesal y con el designio de evitar juicios reiterados', así como con fundamento en la función preventiva o de aseguramiento, semejante a la tutela cautelar, que permitiría la anticipación de la condena, cuando la prestación no ha vencido y no es exigible, si bien exigiendo al acreedor un interés legítimo que justificara el adelanto del ejercicio de la acción cuando el deudor no ha incumplido completamente su obligación ( sentencia del Tribunal Constitucional 194/1993, de 14 de junio ).

Así pues, las condenas de futuro que contempla el artículo 220 de la Ley de Enjuiciamiento civil , que positiviza la anterior doctrina jurisprudencial, se refieren, fundamentalmente, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 20 de julio de 2005 , 'a devengos de prestaciones posteriores al momento de la sentencia pero que sean contraprestación de un derecho ya nacido, producido y consumado con anterioridad, cuando la satisfacción o pago del mismo vence en momento posterior a la sentencia, por ejemplo, un préstamo incumplido parcialmente que ha de devolverse en numerosos plazos, algunos de los cuales no vencen sino después de la sentencia'; impago de rentas en arrendamientos urbanos; impago de alimentos previamente fijados; impago de contribuciones al levantamiento de cargas familiares; o impago de rentas vitalicias. El artículo 220 citado está inspirado únicamente, según la doctrina actual, en el principio de economía procesal y de la necesidad de evitar la reiteración de juicios, descartando cualquier función preventiva o de aseguramiento, que sólo podrá obtenerse por medio del proceso cautelar. Su carácter es restrictivo y limitativo, de modo que no pueden darse otras condenas de futuro que las previstas expresamente en el precepto (intereses o prestaciones de carácter periódico) y por prestación periódica ha de entenderse aquélla que no se cumple de una sola vez, sino que comprende una pluralidad de actos de idéntica naturaleza y de contenido homogéneo, que se reproducen en el tiempo de forma fija y constante, exigiéndose una identidad absoluta del concepto al que responda cada nueva prestación devengada y debiendo tenerse en cuenta que está descartada cualquier condena de futuro en las obligaciones condicionales.

Por último, la jurisprudencia ha declarado que no cabe realizar una condena de futuro en previsión de un hipotético daño que no se sabe si llegará o no a producirse, como puede verse en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1991 y 28 de mayo de 2001 y de la Audiencia Provincial de Murcia, sección 5ª, de 19 de enero de 2005 . Además, la incertidumbre (o interinidad) no armoniza con la certeza necesaria para las condenas de futuro ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2002 ). Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, sección 1ª, de 29 de diciembre de 2004 , expone: 'La condena de futuro, en cuanto excepciona el presupuesto del vencimiento o exigibilidad, es una condena anticipatoria, que requiere, ante todo, de la constatación segura de la existencia del deber que al demandado se impone, no cabiendo las condenas de futuro condicionales ( sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2.002 ), ni aquellas en que el presupuesto habilitante -el daño que se trata de reparar- es hipotético ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.001 ) o inseguro en alguno de sus aspectos ( sentencias del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1.997 y 23 de abril de 1.999 ). Por otro lado, como quiera que la condena de futuro constituye título de ejecución, no puede depender su efectividad de un hecho que no se sabe cuándo llegará (incertus quando) o si incluso se producirá (incertus an), pues aunque toda condena de futuro puede requerir de alguna operación de liquidación y en todo caso ha de habilitar al ejecutado para oponerse por razones de fondo tendentes a demostrar la desaparición de la base tenida en cuenta al pronunciarse la sentencia ( STC163/1998, de 14 de julio ), una condena que no pudiera determinar ni el tiempo en que tomará efectividad o dejará de tenerla o que no pueda perfilar con toda concreción y seguridad el momento o el presupuesto en que se convierte en ejecutiva, haría imposible la propia ejecución. Por ello, tal clase de acciones han sido admitidas en nuestro ordenamiento en supuestos que alejan toda duda sobre tan fundamentales condicionantes, como son los únicos que prevé el artículo 220 de la Ley de Enjuiciamiento civil , referente a la reclamación de intereses o prestaciones periódicas, que se hayan de devengar después del pronunciamiento de la sentencia. Resulta evidente que en el presente caso no había lugar a dictar la condena de futuro pretendida y, en consecuencia, debe revocarse dicho pronunciamiento de la resolución recurrida.

Debe en definitiva estimarse parcialmente el recurso en los términos anteriormente referidos y con ello estimar parcialmente la demanda dejando sin efecto la condena en costas de primera instancia para, conforme a lo estipulado en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no hacer expresa condena a ninguna de las partes.

QUINTO.- Al estimarse en parte el recurso de apelación, de conformidad con lo estipulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se efectuará expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Susana Rodríguez de la Plaza, en nombre y representación de Don Celestino , contra la sentencia dictada el 31 de enero de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Pozuelo de Alarcón en el Juicio Ordinario 892/2010, y REVOCAR PARCIALMENTE la expresada resolución efectuando los siguientes pronunciamientos:

1º.- Estimar parcialmente la demanda y condenar al demandado Don Celestino a pagar a la actora Doña Ángela la cantidad de doscientos noventa y dos mil euros (292.000 €), más los intereses correspondientes desde la fecha de presentación de la demanda hasta su completo pago.

2º.- Dejar sin efecto la condena al pago de las mensualidades posteriores a la presentación de la demanda y de sus intereses.

3º.- Dejar sin efecto la condena en costas efectuada en primera instancia para no hacer expresa imposición de las mismas a ninguna de las partes.

4º.- No hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Líbrese testimonio a la Agencia Tributaria de la presente resolución a los oportunos efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2837-0000-00-0161-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe