Sentencia Civil Nº 332/2013, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 261/2012 de 25 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00332/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN00

N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100590

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 261/2012

ILMOS.SRES.

PRESIDENTE:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

MAGISTRADOS:

Dª CARMEN ARAUJO GARCÍA

D. RICARDO MORENO GARCÍA

SENTENCIA Nº 332 DE 2013

En LOGROÑO, a veinticinco de noviembre de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 812/2008, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE HARO, a los que ha correspondido el Rollo 261/2012, en los que aparece como parte apelante, DON Jesus Miguel , representado por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA ANA ROSA NAVARRO MARIJUÁN y asistido por el letrado MAIDER ALEGRÍA, y como partes apeladas: 1.-COMUNIDAD DIRECCION000 IKUS-EDER S.L., representada por el Procurador de los Tribunales DON LUIS OJEDA VERDE y asistida por el Letrado DON EDUARDO VILLANUEVA; 2.-IKUS-EDER S.L., - INCOMPARECIDA-, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 31 de enero de 2012, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Haro , en cuyo fallo se recogía:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Haro ( La Rioja), contra la mercantil ' IKUS EDER, S.L.' y contra don Jesus Miguel :

1°.- Debo declarar y declaro que en el edificio en el que se ubica la Comunidad actora y los departamentos individuales de los actores y en el que y los demandados intervinieron en su construcción en la forma expuesta en el Hecho Tercero de la demanda, existen los defectos constructivos o patologías a que se hace mención en los informes periciales unidos a la demanda, como documentos números ocho y nueve, redactados por el Arquitecto Sr. Luis Manuel .

2°.- Debo declarar y declaro que de los defectos o patologías a que se hace mención en dichos informes periciales unidos a la demanda, han de responder los demandados en la forma indicada en el informe del perito judicial Sr. Bienvenido , según lo expuesto en el cuerpo de esta resolución.

3°.- Asimismo debo declarar y declaro, que la promotora codemandada 'IKUS EDER SL' incumplió el contrato de compraventa sobre los elementos comunes y particulares del edificio en el que se ubica la Comunidad actora, en lo que se refiere a los apartados aludidos en los Hechos Séptimo y Octavo de la demanda.

4º.- Debo condenar y condeno a los demandados a llevar a cabo por su cuenta y cargo las actuaciones determinadas por el perito Don. Bienvenido en el informe unido a las actuaciones, en orden a poner fin a las patologías descritas en dicho informe tanto en los elementos comunes cono en los privativos, con la excepción de los defectos a los que la parte actora ha renunciado en su escrito de demanda.

5°.- Debo condenar y condeno a la promotora 'IKUS EIJER S.L', como consecuencia del incumplimiento contractual del contrato de compraventa, a llevar a cabo por su cuenta y cargo la sustitución de la cubrición de la plaza cuya finalidad es la de ventilar la planta sótano por la prevista inicialmente, conforme aparece reproducida en las infografías unidas a la demanda.

6°.- Asimismo debo condenar y condeno a la mercantil 'IKUS EDER S.L a hacer entrega del Libro del Edificio a la comunidad actora y abonar a la actora la cantidad de 4.251,40 € por la sustitución de la puerta del garaje, más 177,71 € por el alquiler de vallas tras la caída de parte de la fachada.

7°.- No se hace especial pronunciamiento en materia de costas, de manera que cada parte deberá abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 12 de septiembre de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Haro se dictó sentencia en 31 enero 2012 , juicio ordinario 812/2008, en cuyo fallo se acordaba:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Haro ( La Rioja), contra la mercantil ' IKUS EDER, S.L.' y contra don Jesus Miguel :

1°.- Debo declarar y declaro que en el edificio en el que se ubica la Comunidad actora y los departamentos individuales de los actores y en el que y los demandados intervinieron en su construcción en la forma expuesta en el Hecho Tercero de la demanda, existen los defectos constructivos o patologías a que se hace mención en los informes periciales unidos a la demanda, como documentos números ocho y nueve, redactados por el Arquitecto Sr. Luis Manuel .

2°.- Debo declarar y declaro que de los defectos o patologías a que se hace mención en dichos informes periciales unidos a la demanda, han de responder los demandados en la forma indicada en el informe del perito judicial Don. Bienvenido , según lo expuesto en el cuerpo de esta resolución.

3°.- Asimismo debo declarar y declaro, que la promotora codemandada 'IKUS EDER SL' incumplió el contrato de compraventa sobre los elementos comunes y particulares del edificio en el que se ubica la Comunidad actora, en lo que se refiere a los apartados aludidos en los Hechos Séptimo y Octavo de la demanda.

4º.- Debo condenar y condeno a los demandados a llevar a cabo por su cuenta y cargo las actuaciones determinadas por el perito Don. Bienvenido en el informe unido a las actuaciones, en orden a poner fin a las patologías descritas en dicho informe tanto en los elementos comunes cono en los privativos, con la excepción de los defectos a los que la parte actora ha renunciado en su escrito de demanda.

5°.- Debo condenar y condeno a la promotora 'IKUS EIJER S.L', como consecuencia del incumplimiento contractual del contrato de compraventa, a llevar a cabo por su cuenta y cargo la sustitución de la cubrición de la plaza cuya finalidad es la de ventilar la planta sótano por la prevista inicialmente, conforme aparece reproducida en las infografías unidas a la demanda.

6°.- Asimismo debo condenar y condeno a la mercantil 'IKUS EDER S.L a hacer entrega del Libro del Edificio a la comunidad actora y abonar a la actora la cantidad de 4.251,40 € por la sustitución de la puerta del garaje, más 177,71 € por el alquiler de vallas tras la caída de parte de la fachada.

7°.- No se hace especial pronunciamiento en materia de costas, de manera que cada parte deberá abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

A) Por la procuradora doña Ana Rosa Navarro se presentó escrito formulando recurso apelación frente a dicha resolución, actuando en representación de don Jesus Miguel y, solicitando que, con arreglo a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso, folios 569 a 590, se diese lugar a la revocación de dicha resolución con absolución del recurrente de todas las pretensiones deducidas contra él e imposición de costas del recurso y de las causadas en la instancia a la parte demandante.

En la primera alegación del recurso (folio 570) se hace referencia al segundo fundamento de derecho de la resolución impugnada, en la que se señala que 'ejercitan acumuladamente dos acciones una por incumplimiento de contrato de compraventa contra la promotora y otra por defectos en la ejecución de la obra y la normativa aplicable en cuanto a los defectos de ejecución de la obra, Ley 38/99 de Ordenación y de la Edificación atendiendo a la fecha de la licencia de edificación de 9 abril 2001.

Se alegaba que la sentencia adolecía de incongruencia, como se expondría a continuación, pues las pretensiones que seducían de la demanda no se accionaban en base a la referida Ley 38/99 de Ordenación y Edificación, como erróneamente establecía la Juzgadora a quo, sino ex artículo 1591 CC , tal y como se podía apreciar de un rápido examen del escrito rector.

También, se alegaba que en el cuarto fundamento de derecho, apartado B, manifestaba expresamente la actora lo siguiente:

'Pasivamente, están legitimados los hoy demandados en función de la intervención referida, en los hechos de la demanda, en la construcción del edificio como vicios ruinógenos o defectos de construcción da lugar a esta demanda, ex artículo 1591 CC por incumplimiento de contrato.

Además, se refería a la prolija argumentación en relación al artículo 1591 que realizaba la actora en los fundamentos de derecho del referido escrito de demanda.

B) Obra la demanda a los folios 1 y siguientes y en ella se recogen los hechos en los que se fundamenta la misma sobre defectos constructivos o patologías en el edificio en el que se ubicaba la comunidad actora y los departamentos individuales, y que eran debidos al incumplimiento de los demandados de sus obligaciones en el contrato de ejecución, como se concretaba después en los apartados a y b del suplico de la demanda, folio 26.

En esta demanda y en su hecho octavo, folio 12, se expone el incumplimiento contractual que, con independencia de la intervención que pudieron tener en el resultado, el arquitecto, aparejador y constructor, debía entenderse también producido en los apartados que se exponían.

En el hecho noveno, folio 13, se hacía referencia a los defectos existentes en la obra, reclamados por la actora, para exponer también en dicho hecho que en la demanda la parte demandante se veía obligada a ejercitar las siguientes acciones: una por incumplimiento contractual que se rige por el Código Civil, contra la promotora-vendedora, respecto a los extremos que había acotado en los hechos séptimo y octavo de la demanda, y otra acción derivada del contrato de ejecución de edificación que se regiría por la Ley de Ordenación de la Edificación y por el artículo 1591 del referido Código Civil , en la que estarían implicados, en la proporción que se diría, todos los codemandados, folio 14.

A su vez, y en la fundamentación jurídica o fundamentos de derecho de la demanda al folio 20, octavo fundamento de derecho sobre el fondo del asunto, se hacía referencia a la acción del artículo 1591 CC por vicios constructivos que padecía la edificación, para a continuación exponer un apartado B) relativo a incumplimiento contractual y, finalmente, un apartado C ) relativo a la Ley de Ordenación de la edificación, además de un apartado D ) sobre los responsables de los defectos o patologías de la edificación, que se consideraban a todos los codemandados de forma solidaria, arquitecto técnico y constructor, respecto de las patologías que se señalaban en los ordinales que se exponían; arquitecto técnico constructor de forma solidaria ante defectos de ejecución en los ordinales que también se exponían; y promotor respecto los conceptos que también se exponía (folios 20 a 25).

En el apartado A, en relación con el artículo 1591 CC , se hace referencia a lo vicios de construcción y a los daños y perjuicios que se causen, si la ruina tuviese lugar dentro de 10 años, contados desde que concluyó la construcción en igual responsabilidad, y por el mismo tiempo, tendrá el arquitecto, si se debe la ruina a vicio del suelo o de la dirección y, también, se menciona el término de ruina y se señala que ha quedado obsoleto el artículo 1591, en cuanto tal concepto, por resultar imposible discernir las específicas responsabilidades del técnico y contratistas en el resultado de la obra defectuosa (folios 20 y 21), con complemento con la referencia que se hace en el apartado C, folio 24, a la Ley de Ordenación de la Edificación .

En el apartado D) de ese mismo fundamento de derecho octavo se ponen de relieve los responsables de los defectos o patologías que tenía la edificación y que eran:

D.1.- Todos los codemandados de forma solidaria respecto a las patologías que se señalaban en los ordinales 4.2.2.3.2; 4.2.4.2.1 y 4.2.4.2.3 del DOCUMENTO NUMERO OCHO de la demanda; y los ordinales 14.3 y 14.12 de la ampliación del informe unido como DOCUMENTO NUMERO NUEVE.

D.2.- El Arquitecto técnico y el Constructor, de forma solidaria, en cuanto que estamos ante defectos de ejecución en los ordinales 4.2.1.1; 4.2.1.2; 4.2.2.1.1.; 4.2.2.3.3.; 4.2.4.1.1; 4.2.4.1.2; 4.2.4.2.6 del DOCUMENTO NUMERO OCHO de la demanda; así como de los ordinales 14.1; 14.2 y 14.5 del DOCUMENTO NUMERO NUEVE de la demanda.

D.3.- Y el PROMOTOR respecto a los conceptos que hemos reproducido en el Hecho séptimo y octavo de la demanda, es decir, del DOCUMENTO NUMERO OCHO de la demanda, los apartados: 4.2.2.1.2; 4.2.2.1.3; 4.2.2.2.1; 4.2.2.3.1; 4.2.3.1; 4.2.3.2; 4.2.3.3; 4.3.3.4; 4.2.4.1.3; 4.2.4.1.4; 4.2.4.2.2; 4.2.4.2.4; 4.2.4.2.5; 4.2.5.8, 4.2.5.9; 4.2.5.10; 4.2.6; y del DOCUMENTO NUMERO NUEVE de la demanda, los apartados 14.4; 14.6 y 14.11.

En cuanto a los defectos señalados en el apartado D.1 en relación con todos los codemandados de forma solidaria, se hace referencia a patologías que se señalaban en los ordinales de los informes aportados como documentos 8 y 9 , aportados con la demanda, y en concreto,:

Ordinales 4. 2.2.3.2., obrante al folio 23 del documento 8; 4. 2. 4.1., obrante al folio 34, del documento 8 y 4. 2.4.2.3., obrante al folio 38 del documento 8.

Ordinales 14. 3, obrante al folio 5 del documento 9, y 14. 2 de, obrante al folio 16 del documento 9.

En cuanto a los defectos señalados en el apartado D. 2, en relación con los demandados arquitecto técnico y constructor, de forma solidaria, se hace referencia a defectos de ejecución en los ordinales de los informes aportados como documentos 8 y 9 de la demanda.

Ordinales 4.2.1.1., obrantes al folio 12 del documento 8; 4.2.1.2., obrante al folio 14 del documento 8; 4. 2.2.1.1., obrante al folio 17 del documento 8; 4. 2.2.3.3., obrante al folio 24 del documento 8; y 4.2.4.1.1., obrante al folio 29 del documento 8.

Ordinal 14.1, obrante al folio 1 del documento 9; ordinal 14. 2, obrante al folio 3 del documento 9; y ordinal 14. 5 obrante al folio 8 del documento 9, en relación con el documento 8 apartado 4. 2. 4.1. 2, sobre desprendimientos de raseros en techos exteriores, apartado en el que en relación con responsabilidades, D.1, Arquitecto Superior (y Director de Obra), se expone: en el Proyecto, en los Planos analizados, se observa que el plano DC-1 sobre Detalles Constructivos-1, se puede indicar que en las dos secciones que se ven relativas a las fachadas, los vuelos no tienen revestimiento de mortero inferior, así como que en Plano DC-2 sobre Detalles Constructivos-2, en las excepciones que aparecen en el plano ocurre lo mismo, ya que no hay rasero de mortero inferior. También, se expone que en cuanto al presupuesto, ya que las mediciones no tienen un gran desglose, no puede determinarse si la intención era revestir o no los vuelos con mortero de cemento, así como que la escasa rigurosidad del soporte depende del tipo de encofrado y de la puesta en obra del hormigón, que es algo que no se determina desde el proyecto. Por ello, se concluía en este apartado en el sentido siguiente ¿Es la determinación del grado de rugosidad de los forjados, de cara a la adherencia del mortero, algo atribuible a la Alta Dirección de la Obra?. En opinión del técnico informante, opinión personal, no lo sería.

C) Por último, tiene que ponerse de relieve el suplico de la demanda a los folios 25 a 28 y el fallo de la sentencia a los folios 557 y 558.

SUPLICO

Que teniendo por presentado este escrito de demanda junto con los documentos que se acompañan y copias simples de todo ello, se sirva admitirlo a trámite; se me tenga por comparecido y parte demandante en el proceso y en la representación que ostento, entendiéndose conmigo las sucesivas diligencias; tener por promovido el correspondiente juicio declarativo ordinario contra las personas designadas en el encabezamiento de esta demanda como demandadas, acordando conferirle traslado de la misma y de los documentos con ella presentados, emplazándosele en legal forma y, previos los trámites oportunos, en su día, se dicte sentencia por la que:

a).- SE DECLARE que en el edificio en el que se ubica la Comunidad actora y los departamentos individuales de los actores y en el que los demandados intervinieron en su construcción en la forma señalada en el Hecho Tercero, existen los defectos constructivos o patologías a que se hace mención en los informes periciales unidos a la demanda como DOCUMENTOS NUMEROS OCHO y NUEVE, redactados por el Arquitecto Don. Luis Manuel o los que se pongan de manifiesto con motivo del procedimiento.

b).- SE DECLARE que los defectos o patologías a que se hace mención en los informes periciales unidos a la demanda, son debidos al incumplimiento de los demandados de sus obligaciones en el contrato de ejecución de obra.

c). SE DECLARE que la promotora IKUS EDER S.L., incumplió el contrato de compraventa sobre los elementos comunes y particulares del edificio en el que se ubica la Comunidad actora, en lo que se refiere a los apartados aludidos en los Hechos SEPTIMO y OCTAVO de la demanda.

d) Y a la vista de tales declaraciones:

d.1. Se CONDENE a los demandados en la forma expuesta en el apartado D) del Fundamento de Derecho Octavo de esta demanda a llevar a cabo, por su cuenta y cargo las actuaciones determinadas por el Arquitecto Sr. Luis Manuel en los informes periciales unidos a la demanda, en orden a poner fin a las patologías descritas en el informe tanto en los elementos comunes, como en los elementos privativos -pisos-, con la excepción de los defectos a que esta parte ha renunciado; o en otro caso, es decir de no estimarse correctas las actuaciones informadas por el Sr. Luis Manuel , los que se informen por otro u otros peritos en el curso del procedimiento.

d.2.- Se CONDENE a la promotora IKUS-EDER por su intervención como promotora-vendedora y como consecuencia del incumplimiento del contrato de compraventa, a llevar a cabo, por su cuenta y cargo, las reparaciones o actuaciones a que se refieren los informes periciales del Arquitecto Don. Luis Manuel en lo que se refiere a los defectos o incumplimientos aludidos en los hechos SEPTIMO y OCTAVO, sustituyendo la cubrición de la plaza cuya finalidad es la de ventilar la planta sótano por la prevista inicialmente, conforme aparece reproducida en las infografias unidas a la demanda; o en otro caso, las que se informen por otro perito en el curso del procedimiento judicial.

d.3. Se CONDENE a la promotora IKUS-EDER a hacer entrega del Libro de la Edificación del Edificio.

d.4.- Se CONDENE a IKUS-EDER a abonar a mis mandantes la cantidad de 4.251,40 euros por la sustitución de la puerta del garaje, conforme al DOCUMENTO NUMERO DIEZ de la demanda.

d.5.- Se CONDENE a los demandados Miguel Ángel e IKUS EDER, por su intervención como constructora de la obra, a abonar, de forma solidaria, a mis mandantes las cantidades a que se refiere el DOCUMENTO NUMERO ONCE de la demanda, que suman en total 177,71 euros.

e) Y se le condene a los demandados al pago de las costas procesales.

FALLO

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Haro ( La Rioja), contra la mercantil ' IKUS EDER, S.L.' y contra don Jesus Miguel :

1°.- Debo declarar y declaro que en el edificio en el que se ubica la Comunidad actora y los departamentos individuales de los actores y en el que y los demandados intervinieron en su construcción en la forma expuesta en el Hecho Tercero de la demanda, existen los defectos constructivos o patologías a que se hace mención en los informes periciales unidos a la demanda, como documentos números ocho y nueve, redactados por el Arquitecto Sr. Luis Manuel .

2°.- Debo declarar y declaro que de los defectos o patologías a que se hace mención en dichos informes periciales unidos a la demanda, han de responder los demandados en la forma indicada en el informe del perito judicial Don. Bienvenido , según lo expuesto en el cuerpo de esta resolución.

3°.- Asimismo debo declarar y declaro, que la promotora codemandada 'IKUS EDER SL' incumplió el contrato de compraventa sobre los elementos comunes y particulares del edificio en el que se ubica la Comunidad actora, en lo que se refiere a los apartados aludidos en los Hechos Séptimo y Octavo de la demanda.

4º.- Debo condenar y condeno a los demandados a llevar a cabo por su cuenta y cargo las actuaciones determinadas por el perito Don. Bienvenido en el informe unido a las actuaciones, en orden a poner fin a las patologías descritas en dicho informe tanto en los elementos comunes cono en los privativos, con la excepción de los defectos a los que la parte actora ha renunciado en su escrito de demanda.

5°.- Debo condenar y condeno a la promotora 'IKUS EIJER S.L', como consecuencia del incumplimiento contractual del contrato de compraventa, a llevar a cabo por su cuenta y cargo la sustitución de la cubrición de la plaza cuya finalidad es la de ventilar la planta sótano por la prevista inicialmente, conforme aparece reproducida en las infografías unidas a la demanda.

6°.- Asimismo debo condenar y condeno a la mercantil 'IKUS EDER S.L a hacer entrega del Libro del Edificio a la comunidad actora y abonar a la actora la cantidad de 4.251,40 € por la sustitución de la puerta del garaje, más 177,71 € por el alquiler de vallas tras la caída de parte de la fachada.

7°.- No se hace especial pronunciamiento en materia de costas, de manera que cada parte deberá abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO: A) Debe indicarse que en cuanto a la congruencia de las sentencias que del artículo 218 LEC se desprende que se mide por el ajuste y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiere pedido en la demanda ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiese sido pretendida.

A su vez, el Juez o Tribunal deberá decidir sobre las pretensiones formuladas por demandantes y demandados en sus respectivos escritos rectores del proceso. Ahora bien, esta exigencia de congruencia es perfectamente compatible con el principio iura novit curia, en virtud del cual los Jueces y Tribunales no están obligados, en la motivación de sus resoluciones, a ajustarse de forma tajante a las alegaciones de naturaleza jurídica días por las partes; al contrario, podrán traer a colación aquellas normas que consideren aplicables al caso, aún cuando las mismas no hubieren sido citadas por las partes.

En este sentido se ha manifestado la doctrina jurisprudencial de ese modo por el Tribunal Constitucional se ha declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva obliga a los órganos jurisdiccionales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con lo pedido, evitando desajustes o desviaciones entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones; pues supone una alteración del debate procesal y se atenta al principio de contradicción si el órgano judicial concede más o menos o cosa distinta de lo pedido por las partes ( SSTC 20/1982 , 161/ 1993 Y 122/1994 ). De manera que el juicio de congruencia de la resolución judicial requiere ineludiblemente la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado en atención a sus elementos subjetivos, las partes, y objetivos, la 'causa petendi' y el 'petitum' ( SSTC 144/1991 , 161/1993 y 122/1994 ) (...). Por último, también es procedente indicar en este caso que la congruencia de la resolución judicial 'es plenamente compatible con el principio 'iura novit curla?» ( STC 112/1994 ), ya que los órganos jurisdiccionales no están obligados a ajustarse en los razonamientos que les sirven para motivar sus fallos a las alegaciones jurídicas aducidas por las partes ( SSTC 111/1991 , 144/1991 , 59/1992 y 88/1992 ), pudiendo basar su decisión en otras normas distintas si aprecian que son éstas las aplicables al caso; al igual que pueden aplicar «ex officio judicis», las normas relativas a los presupuestos procesales ( SSTC 77/1986 y 61/1989 ). Pero es igualmente evidente que cuando el órgano jurisdiccional aprecie que es otra la norma aplicable, ello no le permite en modo alguno modificar la «causa petendi» y, a través de ella, alterar de oficio la acción ejercitada ( SSTC 166/1993 y 122/1994 ). Con referencia a las SSTC 211/1988 , 144/1991 y 43/1992 ); pues si tras haberse ejercitado una acción y producido una defensa frente a ella el órgano judicial estimase otra acción diferente, la resolución judicial se habría dictado sin Oportunidad de debate ni de defensa sobre el punto en que ahora viene a situar el juzgador el «therna decidendi» ( STC 20/1982 ), vulnerando el principio de contradicción en el proceso.

También, en esta sentido se ha manifestado el Tribunal Supremo que ha dispuesto que: como señaló la Sentencia de esta Sala 271/2000, de 22 de marzo , rememorando otras precedentes en ella consignadas, el tema de la incongruencia no viene referido a aspectos fácticos acreditados como meramente instrumentales en el razonamiento sobre los hechos, sino en la concordancia y correlación entre las pretensiones deducidas por las partes y el fallo o parte dispositiva de la sentencia, con independencia o abstracción de los razonamientos utilizados en ella y menos aún con relación a los meros «oblter dicta». Existe, cuando se otorga en el fallo algo distinto a lo pedido por las partes, o sea la relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia - Sentencias de 18 de noviembre de 1996, 29 de mayo, 28 de octubrey 5 de noviembre de 1997, 11 de febrero, 10 de marzoy 24 de noviembre de 1998, 4 de mayoy 21 de diciembre de 1999. Y atiende, según tal doctrina jurisprudencial reiterada, que ha de estarse a si se concede más de lo pedido ('vultra petita') o se pronuncia sobre tales extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petiita') y asimismo si se dejan incontestadas algunas pretensiones sostenidas por los litigantes ('citra petita') siempre y cuando el silencio judicial no pueda ser interpretado como desestimación tácita. ( STS 12 abril 2000 ).

Más recientemente el Tribunal Supremo ha seguido resolviendo en el mismo sentido. Así, STS, Sala 1ª, S 25-6-2012, nº 420/2012, rec. 1684/2009 , ha señalado:

'... aún en el caso de que la Sala hubiera entendido que esta parte no esgrimió aquel fundamento a lo largo del procedimiento, podría haber acudido de oficio al mismo ya que, al amparo del artículo 218.1, párrafo segundo de la LEC , las Sentencias podrán, sin apartarse de los hechos, acudir a fundamentos de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer'.

Asimismo, STS, Sala 1ª, S 18-6-2012, nº 361/2012, rec. 169/2009 , con arreglo a la cual '...y de otro, con el párrafo segundo del apdo. 1 del art. 218 LEC , que permite al tribunal resolver 'conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes', pero siempre 'sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer'.

También la doctrina de las Audiencias Provinciales se ha manifestado en este mismo sentido, SAP Santa Cruz de Tenerife, sec. 1ª, S 8-2-2012, nº 71/2012, rec. 388/2011 , con arreglo al cual '... de otra parte, igualmente, debe de señalarse que el artículo 218 LEC establece en cuanto a la congruencia de las sentencias, que el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas por los litigantes, lo que supone la consagración legislativa del principio iura novit curia, que impone al tribunal la obligación de resolver conforme al derecho aplicable aunque no haya sido debidamente invocado por las partes'. También, SAP Pontevedra, sec. 6ª, S 22-12-2011, nº 985/2011, rec. 4168/2010 , conforme a la cual '...dispone el art. 218 LEC la juzgadora ha de resolver de acuerdo con las pretensiones que las partes hubieran deducido oportunamente en el pleito y normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas siempre y cuando ello no implique apartarse de la causa de pedir o acudir a fundamentos de hecho distintos de los que las partes quisieron hacer valer. En base a ello la jurisprudencia viene estableciendo con reiteración que el Órgano jurisdiccional está autorizado para basar sus decisiones en fundamentos jurídicos distintos de los utilizados por los contendientes, (principio iura novit curia) siempre que ello no implique una modificación de la causa petendi o una innovación de la acción ejercitada ( STS 8 de enero 1992 ; 8 de junio 1993 )'.

SAP Madrid, sec. 10ª, S 12-4-2012, nº 247/2012, rec. 165/2012 , conforme a la cual... la resolución recurrida, bajo la rúbrica «Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación» precisa que:

'Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

B) Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

C) Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos».

Así, la incongruencia puede revestir, según unánime sanción doctrinal y jurisprudencial, tres modalidades, denominadas cuantitativa, en sus dos subespecies de concesión de más « ne eat iudex ultra petita partium » o de menos « ne eat iudex citra petita partium » de lo pretendido por los litigantes; e incongruencia cualitativa « ne eat iudex extra petita partium » o concesión de algo distinto de lo que ambas partes hayan pedido, que algunos autores han calificado como incongruencia mixta.

De otra parte debe destacarse, con carácter general, que aun cuando el principio de congruencia, limita los poderes del organismo jurisdiccional (Constreñido asimismo por los principios de controversia y dispositivo- y prohíbe, entre otras, toda resolución « extra aut non simile petita », esto es, que se pronuncie sobre extremos distintos o en términos diferentes de los suscitados o propuestos por las partes (v. gr., entre otras muchas, las SS.T.S., Sala Primera, de 10 de junio de 1941; 4 de abril de 1978; 6 de marzo, 20 de junioy 25 de noviembre de 1981; 8 de abril, 10 de mayo; 7, 9y 17 de diciembre de 1982; 16 de febrero, 6y 30 de junio, y 8 de julio de 1983; 15 de noviembrey 10 de diciembre de 1984; 9 de abrily 18 de noviembre de 1985; 21 de enero, 17 de marzo, 10y 30 de mayo, 13 de junioy 17 de diciembre de 1986; 11 de mayo de 1987; 21 de noviembre de 1988; 3 de febrero, 11 de marzo, 5 de junio, 24 de julioy 11 de octubre de 1989; 12 de marzoy 28 de abril, 9 de octubrey 14 de noviembre de 1990; 3 de abrily 13 de mayo de 1991; 20 de eneroy 15 de octubre de 1992; 29 de enero, 9 de febrero, 10y 25 de marzo, 1 de julioy 13 de diciembre de 1993; 25 de abril de 1994; 20 de febrero, 18 de julioy 21 de diciembre de 1995; 20 de enero, 25y 30 de marzo, 12y 25 de julio, 11 de septiembre, 30 de octubre, 18 de noviembre, 5y 21 de diciembre de 1996; 6y 29 de mayo, 27 de junio, 18 de septiembre, 28 de octubre, 5 de noviembre, 2y 31 de diciembre de 1997; 11 de febrero, 9, 10, 11, 12, 17y 24 de marzo, 21 de abril, 13 de mayo, 3y 23 de julio, 17y 23 de septiembrey 27 de octubre de 1998), no puede desconocerse, de una parte, que se impone únicamente una adecuación racional del fallo a las pretensiones de los litigantes oportunamente deducidas en la litis y al fundamento fáctico de las acciones ejercitadas, sin que se exija, empero, una rígida y literal concordancia entre lo suplicado en los correspondientes actos alegatorios y lo decidido en la parte dispositiva de las resoluciones judiciales (v. gr., entre otras, las SS.T.S., Sala Primera, de 17 de julio de 1933; 24 de octubre de 1941; 21 de marzo de 1942; 5 de julio de 1943; 10 de mayoy 17 de diciembre de 1956; 25 de marzo de 1957; 14 de febrero de 1964; 17 de noviembre de 1966; 20 de febrero de 1970; 16 de octubre de 1978; 3 de julio de 1979; 3 de marzo, 9, 12y 20 de junio, 25 de noviembre, 18y 21 de diciembre de 1981; 2 de abril, 10, 17, 20y 26 de mayo, 7 de julio, 9y 17 de diciembre de 1982; 28 de enero, 25y 28 de febrero, 20 de abril, 16 de mayo, 6, 29y 30 de junio, 24 de octubre, 21 de noviembrey 20 de diciembre de 1983; 21 de enero, 3y 18 de febrero, 15y 25 de octubre, 15 de noviembre, 17y 26 de diciembre de 1984; 28 de enero, 9 de abril, 28 de mayo, 2 de julio, 29 de septiembre, 31 de octubre, 12y 29 de noviembrey 9 de diciembre de 1985; 9y 10 de mayo, 9, 13y 27 de junio, 6 de octubrey 7 de noviembre de 1986; 16y 31 de marzo, 11 de mayo, 17 de junio, 16 de julio, 5 de octubre, 16y 27 de noviembrey 29 de diciembre de 1987; 21 de enero, 8 de marzo, 24 de abril, 10y 21 de mayo, 10y 17 de junio, 19 de septiembre, 8 de octubrey 21 de noviembre de 1988; 4 de enero, 1 de febrero, 27 de abril, 22y 24 de julio, 11 de octubrey 21 de noviembre de 1989; 12 de marzoy 29 de octubre de 1990; 2, 25y 28 de enero, 11 de febrero, 3 de abril, 3y 25 de octubrey 26 de diciembre de 1991; 3y 10 de enero, 3 de marzo, 8y 26 de octubre, 4y 15 de diciembre de 1992; 22 de enero, 24 de junio, 1y 8 de julioy 19 de octubre de 1993; 15 de marzo, 11 de abril, 16y 23 de junio de 1994; 4 de mayo, 15 de junio, 27 de noviembrey 15 de diciembre de 1995; 11 de marzo, 13y 30 de mayo, 26 de junio, 1 de julio, 19y 31 de octubre, 5, 16, 21y 23 de diciembre de 1996; 7y 10 de febrero; 17 de marzo, 7 de mayo, 30 de junio, 3, 26y 29 de julio, 15 de septiembre, 6 de octubre, 5y 8 de noviembre de 1997; 9 de febrero, 10, 17y 21 de marzo, 21 de abril, 4y 6 de mayo, 10, 17y 23 de julio, 1, 10, 16y 24 de octubre de 1998).

D) Tampoco le es lícito al Juzgador sustituir las cuestiones debatidas por otras distintas, ya que de lo contrario se contraviene la doctrina establecida en los principios generales del derecho « quod non est in actis, non est in mundo » y « sententia debet esse conformis libelo », pudiendo quedar uno o varios litigantes sin la posibilidad de rebatir esos problemas, con la indefensión que ello llevaría consigo y careciendo, en consecuencia, el órgano judicial de facultades para proceder a acoger pretensiones que las partes no han sometido adecuadamente y en el momento procesal oportuno a discusión y a la decisión del órgano jurisdiccional - SS.T.S., Sala Primera, de 6 de marzo de 1984, 9 de diciembre de 1985, 12 de diciembre de 1986, 23 de enero de 1987, 12 de mayo de 1987, 6 de marzo de 1990, 13 de mayo de 1991, entre otras'.

En parecidos términos se pronuncia el Tribunal Constitucional, así de la Sala Primera, SS. de 14 de enero de 1987 , 29 de marzo de 1990 , 32/1992, de 18 de marzo, y de la Sala Segunda , de 22 de julio de 1988 y 30 de septiembre de 1991 .

Precisa la S.T.S., Sala Primera, de 24 de diciembre de 1993 que: «la congruencia exigible a toda sentencia comporta inexcusablemente una adecuada correspondencia o correlación de su parte dispositiva o fallo no sólo con las peticiones oportunamente deducidas por las partes 'petitum', sino también con el soporte fáctico ,'causa petendi', de las mismas, sin que sea lícito al juzgador alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones objeto de debate por otras, pues de hacerlo, incurre en vicio de incongruencia ». No obstante se autoriza al Juzgador a señalar las naturales consecuencias derivadas de las cuestiones en disputa, así como las implícitas, de necesaria integración o que estén sustancialmente comprendidas en el objeto del debate ( S.T.S., Sala Primera, de 28 de octubre de 1993 ), sin que tenga necesariamente que ajustarse a extremos accesorios o complementarios que no alteren las pretensiones principales ( S.T.S., Sala Primera, de 5 de febrero de 1990 ).

SAP Baleares, sec. 3ª, S 2-3-2012, nº 115/2012, rec. 610/2011 , conforme a la cual... 'la tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la Constitución ) comprende, en efecto, el derecho a obtener una resolución motivada sobre la solicitud formulada al órgano judicial, que además ha de ser congruente, lo que consiste en que se ajuste o responda a lo pedido por el justiciable y a los fundamentos de su petición, como tantas veces ha dicho el Tribunal Constitucional (Sentencias 215/1999 , 141/2002 , 191/1995 ). Ello es consecuencia de los principios de justicia rogada o dispositivo y de aportación de parte que rigen nuestro proceso civil que implican que la ley deja a la libertad de los litigantes entablar el proceso, configurar a voluntad el objeto litigioso en su doble vertiente fáctica y jurídica y aportar los materiales sobre los que ha de fundarse la respuesta judicial. Así lo establece con términos taxativos el artículo 216 de la LEC cuando previene que los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales. El deber de congruencia de las sentencias que consagra el artículo 218 de la LEC emana de tales principios rectores. El numeral primero del precepto determina en este sentido que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, y ordena al tribunal que resuelva conforme a las normas aplicables al caso, pero siempre sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer. La doctrina del Tribunal Supremo advierte con reiteración de la necesidad imperiosa de que las sentencias se ajusten al planteamiento que las partes otorgan a la controversia, cuidando de no resolver cuestiones distintas de las suscitadas por los contendientes -salvo que se trate de puntos sometidos a control jurisdiccional de oficio- o sobre sustrato fáctico diverso del invocado. La sentencia que transgrede estos límites incurre en incongruencia por extra petita (entre otras muchas, la STS 1181/2006, de 17 de noviembre )'.

E) En definitiva, el órgano jurisdiccional está autorizado para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras, pero sin que su exigencia alcance a todos los razonamientos alegados por las partes. Ante todo, por ello la congruencia ha de darse en relación con lo perdido por las partes, y no con los argumentos empleados, y aún entonces no requiere una identidad absoluta, y lo que exige es que no se alteren las pretensiones sustanciales, pero el juez no está obligado a ajustarse a los razonamientos jurídicos empleados por las partes, siempre que no se altere la causa de pedir ni se transforme el problema planteado en otro distinto, ya que es claro que el principio' iura novit curia' autoriza al juez civil a aplicar las normas jurídicas que estime procedentes, así como modificar el fundamento jurídico en que se basan las pretensiones de las partes ,en este sentido se señala SAP La Rioja número 417/2012 rollo apelación 381/2011, de fecha 17 diciembre 2012 .

Añadiéndose, en todo caso, que la aplicación de la norma concreta a los hechos expuestos por el demandante es cuestión que queda a criterio del Tribunal, siempre que se produzca un escrupuloso respeto de los mismos, de modo que no es preciso, por consiguiente, que la demandante tipifique exactamente cuál es la causa, pues será bastante que exponga hechos que puedan y deberá ser en alguno de los supuestos legalmente previstos (en este sentido SAP, ORENSE Sección primera, número 310/2003, de 22 julio 2003, recurso 350/2002 .

TERCERO: En definitiva, se rechaza esta primera alegación planteada en el recurso en relación con la incongruencia planteada por la parte apelante , pues en la sentencia de instancia se cumple con el deber de congruencia que pesa sobre las sentencias consistente en el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido. La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia (Sentencia de 9 de Diciembre de 1985). De ese modo en relación con los elementos de comparación a los efectos de determinar el acomodo del fallo a las pretensiones de las partes se integran por el fallo de la sentencia y el suplico de los escritos de alegaciones de las partes y la correlación debe buscarse entre el fallo y las peticiones, no entre el primero y la argumentación jurídica de la demanda o contestación, dejando al margen los supuestos de alteración de la causa de pedir. La relación anterior, los términos a comparar, no pueden ser ponderados de manera absoluta y literal y en ese sentido se considera que colma la pretendida congruencia una correlación racional o sustancial. Y ello aunque la fundamentación jurídica pueda resultar discutible o quepa disentir de ella, ya que, como se desprende de la sentencia de 4 de marzo de 2000 , el acomodo de la resolución judicial a los postulados del artículo 24 de la Constitución española consiste en el derecho a obtener una respuesta motivada y fundada en Derecho no manifiestamente arbitraria o irrazonable. ( STS 5 febrero 2009 , en este sentido).

CUARTO: A ). En la segunda alegación del recurso, folio 574, se hace referencia a los plazos fijados en los artículos 17 y 18 de la Ley 38/1999 LOE, considerando que si las patologías se habían manifestado en mayo y septiembre de 2004, a los pocos meses de entregadas las viviendas y otras mas tarde conforme a lo informado por el perito judicial y el informe del perito Sr. Luis Manuel , según se expone en el segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida, y dado que ninguna reclamación se había efectuado hasta la presentación de la demanda en 27 octubre 2010, era obvio que había transcurrido con creces el plazo de dos años desde la causación de los daños, frente al arquitecto demandado, conforme al artículo 18 LOE .

Como se expone en el segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida, folio 550, se produjeron reclamaciones a Consumo a partir de abril de 2004 con otras posteriores del letrado de mayo y septiembre, y con elaboración de un primer informe por el perito Sr. Luis Manuel en diciembre 2006 y otro segundo en mayo de 2008, al haber aparecido nuevas patologías (documentos 1 y siguientes de la demanda), en relación con el informe pericial aportado como documentos 7 y 8, con el dictamen pericial judicial a los folios 454 siguientes y 537, y con el informe aportado por la parte codemandada, mercantil IKUS EDER, folio 173 y siguientes, y con la documentación relativa a LIBRO DE EDIFICIO, a los folios 281 y siguientes.

Por otra parte, también debe tenerse en cuenta y ponerse de relieve que la 'licencia de edificación' es de fecha 9 abril 2001 (folio 310), que la 'diligencia de terminación de obra -certificado final de la dirección de obra' es de 30 septiembre 2003 (folio 318), como se expone, también, en el segundo fundamento de derecho de la resolución impugnada, folios 550 y 551, pero sin que proceda estimar la aplicación de la LOE, conforme a su Disposición Transitoria Primera , en vigor en mayo de 2000 y en cuanto a los plazos previstos en la misma, pues los daños se produjeron a los cuatro meses desde el entrega de las viviendas (2º fundamento, folios 549 y 550).

Por ello, tanto los daños estructurales, a que se refiere el artículo 17 en su apartado1-a, como los relativos a los elementos constructivos- apartado b-, 10 y 3 años, respectivamente, en relación con la previsión de los mismos, no transcurrieron, de modo que esa referencia tiene que rechazarse.

B ). a-En cuanto a la referencia o mención al plazo de dos años de prescripción, a que se refiere el artículo 18 de la misma LOE , y a contar desde que se produzcan los daños, tampoco puede estimarse, pues esta excepción no fue alegada por el demandado recurrente don Jesus Miguel , que no compareció y contestó la demanda hasta el momento de la 'audiencia previa' en la que sí compareció, pero sin que con anterioridad hubiese contestado a la demanda, tal y como consta en autos a los folios 241 y siguientes, con Providencia de 28 diciembre 2010, folio 247, en la que se daba por presentada contestación a la demanda y, a su vez, al no haber comparecido la parte demandada don Jesus Miguel dentro del plazo para contestar a la demanda, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 LEC , se declaraba a dicha parte en situación procesal de rebeldía, aunque con presentación del escrito por la procuradora doña Ana Rosa Navarro en representación del mismo, en 23 febrero 2011, folio 252, en el que solicitaba se le tuviese por comparecido en autos, con poder a los folios 253 y siguientes, lo que se admitió por Diligencia de Ordenación de la Secretaría del Juzgado de 4 marzo 2011 al folio 259, y su presencia o comparecencia en el acta de 'audiencia previa' de 9 marzo 2011 al folio 260.

b.- A los folios 66 y siguientes consta la contestación a la demanda presentada por doña Ana Rosa Navarro Marijuán en representación de don Miguel Ángel , en la que después de exponer los hechos y fundamentos de derechos correspondientes (folios 66 y siguientes y 75 y siguientes), interesaba en su suplico que se rechazase dicha demanda con costas a la actora, con alegación de prescripción.

En el segundo fundamento de derecho se hacía referencia a los plazos que fija el artículo 17 LOE , matizando que cualquier defecto manifestado a partir de septiembre 2006 ya no quedaría cubierto por el plazo de garantía y, asimismo, y en el mismo segundo fundamento de derecho, se señala el artículo 18. 1 LOE sobre plazo de prescripción de carácter bianual, que se inicia a partir de que se producen los daños, de modo que la acción había prescrito, como muy tarde, en abril de 2006, añadiendo que tratándose de solidaridad impropia, las posibles interrupciones de la prescripción frente a deudores solidarios no alcanzaba a los deudores que no hubieran sido requeridos ( STS 19 octubre 2007 ), de ahí que no resultase de aplicación lo dispuesto en el artículo 1974 CC (folios 75 y 76).

c.- A su vez, consta al folio 113 y siguientes la contestación a la demanda presentada por la procuradora doña marina López Tarazona representación de la mercantil IKUS EDER, en la que después de exponer los hechos correspondientes (folios 113 a 128), exponía los correspondientes fundamentos de derecho, folios 128, con el suplico final, en el que solicitaba la absolución de la demanda presentada de contrario.

d.- En relación con el codemandado don Miguel Ángel consta escrito de 20 diciembre 2011, presentado por el Procurador don Luis Ojeda y la Procuradora doña Ana Navarro en representación de Comunidad DIRECCION000 y don Miguel Ángel , por el que ponía en conocimiento del Juzgado que conforme al artículo 19 LEC , habiendo llegado a un acuerdo entre dichas partes, la actora desistía del procedimiento contra don Miguel Ángel y renunciaba a reproducir en el futuro la reclamación instada; y por su parte la demandada aceptaba el desistimiento y renunciaba, y cada parte abonaría sus costas, con referencia a escrito en el quinto antecedente de hecho de la sentencia dictada en la instancia (folios 530 y 547).

e.- A su vez, se dictó resolución en 8 febrero 2012 por parte del Juzgado de instancia, en la que se rectificaba el quinto antecedente de hecho en el sentido: donde decía que mediante escrito de 20 diciembre de presentado por la Procuradora Sra. Navarro Marijuán se presentó escrito de desistimiento, debía decir con fecha 20 diciembre por los procuradores Sra. Navarro y Sr. Ojeda verde se presentó escrito de desistimiento.

f.- Por último, cabe reseñar que únicamente se interpuso recurso de apelación por la procuradora doña Ana Rosa Navarro en representación de don Jesus Miguel , con oposición del Procurador Sr. Ojeda Verde en representación de Comunidad Propietarios DIRECCION000 y otros (folios 569 y 592), como también se ponía de relieve en la diligencia de la Secretaría del Juzgado de 26 marzo 2012, folio 599.

C ). Por tanto, y en primer lugar, no puede cuestionarse la excepción que se alega en el recurso, ya que la parte que alegó dicha excepción no ha interpuesto recurso apelación, de modo que no puede conocerse sobre la misma.

Además, no puede ser apreciada la excepción de prescripción de la acción al no haber sido alegada en el momento procesaloportuno de contestación a la demanda, sino en los trámites de audiencia previa y de conclusiones, conforme a lo dispuesto en el artículo 405. 3 LEC , pues de lo contrario se generaría indefensión a la parte demandante.

En este sentido se hace referencia a la doctrina jurisprudencial, así por ejemplo STS, Sala 1ª, S 30-11-2000, núm. 1111/2000: 'Como han recogido las sentencias de esta Sala de 28 de enero de 1983 , 27 de mayo de 1991 y 31 de marzo de 1995 , al no haberse alegado la prescripción extintiva en el escrito de contestación, que con el de demanda determina el objeto del juicio, no puede ser acogida, máxime al ser una excepción perentoria, plenamente renunciable, y por ello no apreciable de oficio'. SAP La Coruña, sec. 4ª, S 4-10-2006, núm. 398/2006, 'tales pretensiones deben ser deducidas en el momento procesal oportuno al efecto, estableciendo la Ley unos momentos procesales preclusivos para la alegación de las excepciones procesal y para su resolución, siendo en el escrito de contestación cuando la demandada puede invocar excepciones y/o oponer hechos impeditivos, extintivos u obstativos a la pretensión del actor (dice el artículo 405 que 'también habrá de aducir el demandado, en la contestación a la demanda, las excepciones procesales y demás alegaciones que pongan de relieve cuanto obste a la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo'), y en el acto de la audiencia previa el momento procesal en que deben discutirse y resolverse pues así lo ordena el art. 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando dice que 'descartado el acuerdo entre las partes, el tribunal resolverá, del modo previsto en los artículos siguientes, sobre cualesquiera circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo y, en especial, sobre las siguientes...'. Esto es, existe un momento procesal preclusivo de alegación de excepciones y otro de su resolución, por lo que cuando precluye el plazo de oposición de la excepción, se pierde la posibilidad de su ulterior alegación, por cuanto la no alegación lleva al desconocimiento procesal de su existencia por parte del actor, y con ello a la imposibilidad de que se acredite su inexistencia o se gire prueba contradictora. La jurisprudencia es constante en afirmar que las manifestaciones que se hagan por las partes en los escritos rectores del procedimiento han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto del debate, no siendo admisible que las partes planteen excepciones o cuestiones nuevas con base a afirmaciones diferentes de las que se parten en dichos escritos, pues con ella se causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser debatidos por ésta. El trámite final de conclusiones que contempla el artículo 433.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a los hechos controvertidos, sin que en ningún caso quepa la ampliación del objeto del debate procesal o como dice el apartado tercero de aquella norma, sin que puedan ser alteradas las pretensiones -se entiende que de ambas partes-. Lo contrario implicaría infracción del artículo 24 de la Constitución al no darse oportunidad al otro litigante de alegar y probar lo que estimare conveniente a su derecho.

También es constante la jurisprudencia al señalar que la prescripción nunca puede apreciarse de oficio, sino a instancia de parte, y, en consecuencia, si no fue alegada en el escrito de contestación, le estaba vedado al Juzgador de instancia, como por la misma razón le esta vedado a este Tribunal, entrar a resolver sobre dicha excepción que se ha de tener como no alegada, de modo que, de haberse asumido una pretensión desestimatoria planteada por la parte demandada en un momento procesal absolutamente extemporáneo, sería cuando la sentencia hubiera incurrido en incongruencia. De ello son exponentes las sentencias TS de 30 de noviembre de 2000 y 22 de diciembre de 2000 . La primera, recogiendo anterior jurisprudencia, dice:'como han recogido las sentencias de esta Sala de 28 de enero de 1983 , 27 de mayo de 1991 y 31 de marzo de 1995 , al no haberse alegado la prescripción extintiva en el escrito de contestación, que con el de demanda determina el objeto del juicio, no puede ser acogida, máxime al ser una excepción perentoria, plenamente renunciable, y por ello no apreciable de oficio'. Audiencia Provincial de Tarragona, sec. 3ª, S 25-7-2008, nº 291/2008, rec. 541/2007 .

En conclusión, se rechaza también esta segunda alegación del recurso se mantiene la sentencia dictada por la juzgadora a quo respecto de la misma.

QUINTO.- En cuanto a la tercera alegación del recurso, en ella se hace referencia a la fundamentos de derecho quinto, sexto y séptimo de la sentencia recurrida, en los que se analizan las patología cuya responsabilidad se atribuía al recurrente, aunque en el tercer fundamento de derecho se establecía en relación a perito judicial que '... al cual seguiré por su titulación, plus de imparcialidad y por lo coherente y riguroso de sus declaraciones, prestación basada en la inmediación del plenario' , folio 578, con referencia a diferentes patologías que se imputaban al arquitecto codemandado.

En dicha alegación, folio 579, se pone de relieve dicha prueba pericial en relación con la tutela judicial efectiva, con señalamiento de lo que la jurisprudencial señala en relación con la valoración judicial de los dictámenes periciales y la posible impugnación de los mismos.

Respecto a las apreciaciones de la prueba en general debe indicarse que, como ha manifestado esta Audiencia en SAP La Rioja, 28 febrero 2003, número 68 2003 recursos número 413/2011 '...Como con reiteración ha señalado este Tribunal, ad. ex, sentencia nº 291/2012, de 3 de septiembre , 'la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia ante el que se practicó mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más mediante el simple procedimiento de interpretar las pruebas ya examinadas y tenidas en cuenta en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones mas favorables a los intereses de la parte que recurre. Solamente cabe la revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o bien se produce la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.

En particular, y en cuanto a la prueba testifical...debemos recordar que su valoración ha de hacerse conforme a las reglas de la sana crítica y es función del Juez de instancia ante el cual se practicó. A este respecto debemos recordar que el Tribunal Supremo tiene dicho que la valoración de la testifical no está sujeta a reglas legales de valoración, de forma que el testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado, pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del juez sobre la veracidad de sus manifestaciones. Son las reglas de la sana crítica a las que deberá acudirse para realizar tal valoración, debiéndose entender las mismas como las más elementales directrices de la lógica humana (v. STS de 11 de abril de 1998 ). Siguiendo esta línea, el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil remite para la valoración de la prueba testifical a las reglas de la sana crítica, matizando que deberán tenerse en cuenta la razón de conocimiento del testigo , circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado, esto es, sin que incluso la tacha sea obstáculo para la valoración de la ciencia que hubieren dado los testigos tachados, conforme a las reglas de la sana crítica. En definitiva, este Tribunal de segunda instancia únicamente puede revisar la apreciación hecha por el Juez 'a quo' de la prueba practicada en su presencia, en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez «a quo», de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios. Así, Sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de marzo de 1993 y Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1990 , 26 de julio de 1994 y 7 de febrero de 1998 .'...

En cuanto a la documental también siguiendo el criterio de SAP La Rioja 10 mayo 2013, número 164/2013, recurso 290/2012 , dicha prueba resulta válida para acreditar alegaciones de las partes, valorando su relevancia relación con el resto de elementos de prueba (como también se desprende de SSTS1 febrero 1989 , 18 diciembre 1990 y 6 febrero 1992 , entre otras).

En cuanto a la prueba pericial, recordar que la apreciación de los medios de prueba y, en especial la pericial, es función del juzgador de instancia, a la que ha de estarse mientras no se acredite su contradicción a la lógica- sentencia de 10 de junio de 1986 . Volviendo a señalar la sentencia de 10 de junio de 1992 , que su apreciación corresponde a los Tribunales de instancia ' S.T.S. de 27-02-01 , en el mismo sentido la S.T.S. de 13-11-01 'hay que proclamar en primer lugar, como principio general, que la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada y valorable por el juzgador según su prudente criterio y ni el artículo 1242 ni el 1243 del Código Civil junto con el art. 632 de la LEC tienen carácter de criterios valorativos de la prueba pues es de libre apreciación por el juzgador- sentencias de 9 de octubre de 1981, 19 de octubre de 1982, 13 de mayo de 1983, 27 de febrero, 8 de mayo, 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986, 9 de febrero, 25 de mayo, 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987, 9 de junio y 12 de noviembre de 1988, 11 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989 y 26 de febrero de 1989 -. Tan sólo puede impugnarse en este recurso extraordinario la valoración realizada, si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca 'las más elementales directrices de la lógica'- sentencias de 13 de febrero de 1990 , 29 de enero , 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991 . Pero, como dice esta última resolución y repite la de 15 de julio de 1999, se ha de prescindir de forma flagrante de las reglas de la sana crítica y con criterios claramente irracionales, arbitrarios y absurdos. En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de 1 de junio de 1996 , al referirse que ello acontece cuando el órgano 'a quo' tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas. En la misma línea, las de 11 de abril de 1998 y 26 de febrero de 1999 Por su parte, la sentencia de 14 de octubre de 2000 , añade, que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana'.

En el mismo sentido SAP La Rioja ,3 junio 2013, número 196/2013, recurso 61/2003 y 27 mayo 2013, número 183/2013, recurso 21/2012 .

D ). En esta tercera alegación se hace referencia a los fundamentos de derecho quinto, sexto y séptimo de la sentencia recurrida, folio 578 y siguientes, y, en concreto, se ponen de relieve las partidas recogidas en el apartado D. 1 del suplico de la demanda por remisión al apartado D del Fundamento de Derecho octavo del referido escrito de demanda, y ello, relación con los siguientes puntos: 42232; 42421; 42423; 14.3; y 14.12, obrantes, como se ha indicado con anterioridad, respectivamente, a los folios de los autos 23,34, 38,5 y 16, del documento 8 y del documento 9 aportados por la actora, y sobre los siguientes elementos: bovedilla, partidas y fisuración en techo del garaje; desprendimiento de raseros en techos; fisuramientos en paredes de escalera y portales; humedades en foso de ascensor; y humedades en el muro de la rampa de garaje (folio 579 en relación con el recurso de apelación).

a.-En cuanto a la partida 42232, si bien consta informe-aclaración a los folios 537 a 542 en relación con la documental, documentos 8 y 9 de la demanda que el perito judicial se refiere a determinados culpables, también debe tenerse en cuenta lo que expone la juzgadora a quo en el quinto fundamento de derecho de su resolución, folios 553 y 554, respecto al perito de la promotora Sr. Herminio que se refiere a que las fisuraciones y roturas se debía a problemas del forjado y asentamiento del edificio, además de la manifestación del perito judicial en el acto del juicio, que también recoge la juzgadora a quo, folio 554, en el sentido de que suele ser atribuible al arquitecto, como defecto de proyecto, lo que también se expone en el escrito de oposición al recurso, tercer punto, folio 596, de modo que tiene que rechazarse la pretensión planteada en el recurso respecto de esta cuestión, en la que se pretende sustituir el criterio de la juzgadora a quo por el propio del recurrente.

b.-En cuanto a la partida 42421, a que se refiere el recurso en el folio 582, relativa a desprendimientos de raseros de techos, en el mismo quinto fundamento de derecho se expone que el perito Luis Manuel considera que se trata de un defecto de tipo estructural por el asentamiento del pilar y las fisuras existentes en los techos de escayola de los portales, así como que el perito judicial consideró en la vista que se trataría de un fallo del proyecto, este criterio se mantiene en esta alzada, aun a pesar de lo que se expone respecto a los documentos que se mencionan en el recurso, folio 582, página 5 del informe 2011, (se encuentra en blanco) y número 19, folio 583, (se deja en blanco), en atención al criterio del juzgador a quo que plasma en dicho fundamento que resulta acertado.

c.-En cuanto a la partida 42423, relativa a fisuramientos en paredes de escaleras y portales, a que se refiere el recurso en el folio 584, relativa a fisuramientos en escaleras y portales, en la sentencia de instancia se expone que el perito de la actora atribuye dicha responsabilidad por defectos al arquitecto y los peritos Sres. Herminio y Bienvenido mantuvieron en la vista conformidad con dicha atribución, de modo que también se mantiene ese criterio, aún a pesar de la referencia que se hace al número 21 de la Tabla al folio 542.

d.-En cuanto a partida 14.3, relativa a humedades en foso de ascensor, a que se refiere el recurso en el folio 585, en la sentencia recurrida en el sexto fundamento de derecho se hace referencia a las mismas en relación con el perito Sr. Luis Manuel , así como al proyecto en el que no estaba previsto ningún sumidero, que se debió haber previsto, de modo que ese defecto en la actuación del arquitecto obligaba a su subsanación, lo que se mantiene en esta alzada, a pesar de lo manifestado en el recurso, en relación con el informe de julio de 2011 y la partida 9 de la Tabla, folio 542, ya que en la sentencia de instancia se justifica esa estimación o valoración.

e.-En cuanto a la partida 14.12, a que se refiere el recurso, folio 586, relativa a humedades en el muro de la rampa y garaje, en la sentencia recurrida se hace referencia al perito de la actora, al considerar que, según él, la causa se encontraba en la deficiente impermeabilización del muro, y a la que se aplicó capa de pintura asfáltica, según se señala en fundamento la responsabilidad de atribuible a constructor y arquitecto a los es suficiente la impermeabilización, con el consiguiente error de proyecto, lo que no se desvirtúa en el recurso por la referencia al número 50 de la Tabla informe, folio 544, ya que la Juez a quo expone correctamente su valoración.

SEXTO: A ). En cuanto a la cuarta alegación del recurso, folio 588, en ella se hace referencia a la partida 14. 5, sobre desprendimientos de techos de terraza, que se mencionaba en el fundamento octavo de la demanda en el apartado-D.2-, y se expone en ella que dicha patología no era objeto de análisis, pues el apartado indicado D-2 se refería a arquitecto técnico y constructor pero no frente a arquitecto, y sin embargo, con incongruencia extrapetita, el arquitecto recurrente y demandado en la instancia era condenado a la reparación de la patología 14. 5, folio 8 del documento 9, acompañado por la actora, por cuanto dicha pretensión no había sido deducida frente a él sino frente al aparejador y constructora por la demandada.

B ). Por la parte apelada, en el escrito de oposición al recurso, folio 597, señala que debe rechazarse esta impugnación, pues en ningún momento la demanda se refirió a esa responsabilidad del arquitecto y, en ningún momento, el juzgador a quo responsabiliza al arquitecto de ese defecto, como era de ver en el fallo de la sentencia e incluso que en el séptimo fundamento de derecho, lo que el juzgador había venido a indicar o reproducir en el comentario realizado por el perito judicial en el sentido de que ese defecto también pudiera ser imputable al arquitecto por los comentarios que se vierten pero nada más. Por ello, la parte apelada, al tener conocimiento del recurso apelación, había interesado ejecución provisional pero en ningún momento había solicitado el cumplimiento de la condenada debida de esa partida del arquitecto.

Previamente por la parte apelada, y como parte demandante, en el fundamento de derecho octavo, folio 25, se había expuesto en el apartado D. 2, que el arquitecto técnico y el constructor de forma solidaria, en cuanto que estamos ante defectos de ejecución en los ordinales 4. 2.1.1; 4. 2.1. 2; 4. 2. 2.1.1; 4.2.2.3. 3; 4. 2. 4.1.2221; 4. 2. 4.1. 2; 4. 2.4.2.6 del documento 8 de la demanda; así como los ordinales 14.1; 14. 2:14. 5 del documento 9 de la demanda, eran los responsables de los defectos o patologías que tenía la edificación, expuestos en esos ordinales (folios 24 y 25) en relación con ese apartado D del octavo fundamento de derecho de la demanda.

C ). En la sentencia recurrida y en el séptimo fundamento de derecho, folio 555, en su primer párrafo, se hace referencia al modo de llevar a cabo las reparaciones, en el sentido de que el perito de la actora y el perito judicial diferían, en ocasiones, en cuanto a las soluciones y grado de afectación.

En el segundo párrafo de ese fundamento se refiere a la falta de planeidad de las paredes; en el tercer párrafo se refiere a los revestimientos de los techos de los balcones, como partida 14.5 de la que señala que se considera también más acertada la solución propuesta por el perito judicial en la partida 3 de su informe, que plantea la intervención en la totalidad de los cuatro bloques, ya que en lo que aún no se había caído el revestimiento era seguro que se caería, dado lo liso y fino de la superficie de hormigón sobre el que se ha aplicado; en el párrafo cuarto del séptimo fundamento de derecho de referencia se hace mención a la atribución de responsabilidades en el acto de la vista y a su informe escrito, pues en el primero atribuye responsabilidades a arquitecto y en el segundo lo dejaba en blanco, lo que se había justificado por el perito indicado, explicando que desde la elaboración de su informe no había vuelto a mirar, llegando a la convicción de que la fisuración era en el portal un defecto de asesoramiento, un error de proyecto, atribuible al arquitecto, lo que también ocurría con las bovedilla partidas y los paramentos verticales, como se exponía en ese último párrafo.

En el fallo de la sentencia recurrida se hacen tres pronunciamientos declarativos, folios 557 y 558, y tres pronunciamientos de condena, con un apartado final a costas, folio 558.

En dicho fallo literalmente se expone:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Haro ( La Rioja), contra la mercantil ' IKUS EDER, S.L.' y contra don Jesus Miguel :

1°.- Debo declarar y declaro que en el edificio en el que se ubica la Comunidad actora y los departamentos individuales de los actores y en el que y los demandados intervinieron en su construcción en la forma expuesta en el Hecho Tercero de la demanda, existen los defectos constructivos o patologías a que se hace mención en los informes periciales unidos a la demanda, como documentos números ocho y nueve, redactados por el Arquitecto Sr. Luis Manuel .

2°.- Debo declarar y declaro que de los defectos o patologías a que se hace mención en dichos informes periciales unidos a la demanda, han de responder los demandados en la forma indicada en el informe del perito judicial Don. Bienvenido , según lo expuesto en el cuerpo de esta resolución.

3°.- Asimismo debo declarar y declaro, que la promotora codemandada 'IKUS EDER SL' incumplió el contrato de compraventa sobre los elementos comunes y particulares del edificio en el que se ubica la Comunidad actora, en lo que se refiere a los apartados aludidos en los Hechos Séptimo y Octavo de la demanda.

4º.- Debo condenar y condeno a los demandados a llevar a cabo por su cuenta y cargo las actuaciones determinadas por el perito Don. Bienvenido en el informe unido a las actuaciones, en orden a poner fin a las patologías descritas en dicho informe tanto en los elementos comunes cono en los privativos, con la excepción de los defectos a los que la parte actora ha renunciado en su escrito de demanda.

5°.- Debo condenar y condeno a la promotora 'IKUS EIJER S.L', como consecuencia del incumplimiento contractual del contrato de compraventa, a llevar a cabo por su cuenta y cargo la sustitución de la cubrición de la plaza cuya finalidad es la de ventilar la planta sótano por la prevista inicialmente, conforme aparece reproducida en las infografías unidas a la demanda.

6°.- Asimismo debo condenar y condeno a la mercantil 'IKUS EDER S.L a hacer entrega del Libro del Edificio a la comunidad actora y abonar a la actora la cantidad de 4.251,40 € por la sustitución de la puerta del garaje, más 177,71 € por el alquiler de vallas tras la caída de parte de la fachada.

7°.- No se hace especial pronunciamiento en materia de costas, de manera que cada parte deberá abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

D ). Por tanto, sí en la sentencia se indica que existen los defectos constructivos o patologías a que se refiere el informe pericial del arquitecto Sr. Luis Manuel , en los documentos 8 y 9 de la demanda y se hacen las dos declaraciones, pronunciamientos declarativos expuestos en los dos primeros puntos del fallo de la misma, en relación con los defectos constructivos o patologías a que se hace mención en los informes periciales unidos con la demanda, como documentos 8 y 9 y, a su vez, en el octavo fundamento de derecho, folios 24 y 25, apartado D, se expone que los responsables de los defectos o patologías que tenía la edificación, en relación con el hecho tercero de la demanda, folio 5 de los autos, y que se describían en los apartados:D-1 referente a todos los codemandados de forma solidaria; D-2, referente al arquitecto técnico y al constructor de forma solidaria; y D-3 referente al promotor, con inclusión en el apartado D-2 las partidas 14.1; 14. 2; y 14. 5 del documento número 9 de la demanda (folio 25), es claro que no se hace pronunciamiento respecto de esa partida, la que se menciona en este punto del recurso, partida 14. 5, referente a desprendimientos de techos y terrazas, en relación con el arquitecto demandado, en el apartado declarativo primero- pronunciamiento declarativo primero de la sentencia dictada por el Juzgador a quo, visto el pronunciamiento o fallo de la misma , impugnada en esta alzada, en el que se expone que se declara que en el edificio en el que se ubica la comunidad actora y los departamentos individuales de los actores y en el que los demandados intervinieron en su construcción en la forma expuesta en el tercer hecho de la demanda existen los defectos constructivos o patologías a que se hace mención en los informes periciales unidos a la demanda, como documentos 8 y 9, redactados por el arquitecto Sr. Luis Manuel .

No obstante, si que tiene que matizarse que en él segundo pronunciamiento declarativo de dicha resolución, también se declara que entre los defectos o patologías a que se hace mención en dichos informes periciales unidos a la demanda, han de responder los demandados en la forma indicada en el informe del perito judicial Don. Bienvenido , según lo expuesto en el cuerpo de la propia resolución, por cuanto que por dicho técnico pericial, en su informe obrante a los folios 454 y siguientes, y en relación con el apartado 14.5, relativo a desprendimientos de techos de terraza, los califica como vicios o defectos, atribuyendo en el apartado correspondiente de ese informe, folio 459, la responsabilidad al arquitecto, aparejador y constructor, frente al apreciado por el técnico Sr. Luis Manuel que la atribuye al constructor y aparejador.

Por ello, y teniendo en cuenta el hecho tercero de la demanda, folio 5, en el que se expone que en la construcción de la edificación habían intervenido el constructor promotor, el arquitecto técnico o aparejador y el arquitecto autor del proyecto y director de la obra, con los nombres e identidades que se exponen en dicho hecho, según se desprendía de la escritura de obra nueva aportada y estaba reconocido por los demandados por las notificaciones que se menciona, con referencia al Certificado de Final de Obra y al Colegio Oficial de Arquitectos y Arquitectos Técnicos, para el supuesto de que se negase al cuestión, así como la referencia que a los documentos 8 y 9 de la demanda, unidos con la misma, aunque sin foliar por el Juzgado de instancia, y a que se refieren los hechos quinto , sexto y octavo de la demanda, folios 6 , 7 y 12 de los autos, en relación con lo ya manifestado respecto del suplico de la demanda, folios 26 y 27, y lo resuelto en la sentencia, suplico de la misma, folios 557 y 558 (puntos primero y segundo de su expositivo en relación con el punto-pronunciamiento condenatorio cuarto), es claro que tiene que entenderse que el arquitecto no viene condenado en relación con el apartado 14. 5 del informe del perito Sr. Luis Manuel , obrante en el documento 9 de de los acompañados con la demanda de fecha 5 mayo 2008 (folio 8 de dicho documento), a su vez relacionado con él apartado 4. 2. 4.1. 2 del informe del mismo técnico, documento 8 de la demanda de 29 diciembre 2006 (folio 31 del mismo y en ambos casos sin foliar por Juzgado de instancia), como viene a señalar la parte apelada en su escrito de oposición al recurso, alegación cuarta, folios 597, antes expuesta.

Esta matización sin embargo no supone la estimación parcial del recurso de apelación, por cuanto que la sentencia de instancia, en su conjunto no resulta incongruente con las pretensiones de las partes, ya que ese conjunto de la misma permite entender lo resuelto por el Juzgador a quo, como matizó la parte demandante-apelada en relación con esa cuarta alegación del escrito de impugnación u oposición al recurso de apelación (folios 597). Además, que incluso se podía haber interesado una aclaración de resolución ante el Juzgado de instancia en relación con tal cuestión.

En definitiva, se rechaza el recurso de apelación interpuesto contra la misma.

SEPTIMO:Al desestimarse el recurso apelación las costas se imponen a la parte apelante conforme a los artículos 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Rosa Navarro Marijuán, en nombre y representación de DON Jesus Miguel , contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Haro, en Juicio Ordinario seguido en el mismo al nº 812/2008, de que dimana Rollo de Apelación nº 261/2012, confirmando la sentencia impugnada.

Se imponen a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, verificándose la notificación de la misma por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida a través de sus Procuradores comparecidos en el presente rollo, debiendo notificarse por el Juzgado de Primera Instancia la presente resolución a la parte recurrida no comparecida ante esta Sala.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.